Auto CIVIL Nº 75/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 450/2018 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016666 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.03.2-17/001370
NIG CGPJ / IZO BJKN :48046.42.1-2017/0001370
Recurso de apelación 450/2018 - C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Servicio Común Procesal. Sección de Ejecución. Gernika /
Zerbitzu Erkide Prozesala. Betearazpeneko Atala. Gernika
Autos de Ejecución hipotecaria 231/2017(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANKINTER S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: MIREN ITXASO ESESUMAGA ARROLA
Abogado/a / Abokatua: JON MUÑOZ IÑURRATEGUI
Recurrido/a / Errekurritua : Carlos
Procurador/a / Prokuradorea: AMAYA PUJANA RODRIGUEZ
Abogado/a / Abokatua: ALBERTO GARCIA LOPEZ
AUTO N.º 75/2019
Iltmas. Sras.:
PRESIDENTE Dña. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ
MAGISTRADO Dña. LEONOR CUENCA GARCIA
MAGISTRADO Dña. MAGDALENA GARCIA LARRAGAN
En BILBAO, a 25 de junio de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia se sigue rollo de apelación nº 450/18 en virtud del recurso interpuesto por BANKINTER S.A. representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Esesumaya Arrola y dirigido por el Letrado Sr. Muñoz Iñurrategui contra el Auto de fecha 18 de julio de 2018 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Gernika en los autos de Ejecución Hipotecaria nº 231/17 , cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: '1.- Declarar nulas por abusivas las clausulas SEXTA, sobre intereses de demora y SEPTIMA, sobre resolución anticipada, primer parrafo letras a) y j) de la escritura de préstamo hipotecario otorgada por las partes en Ondarroa el 2 de Noviembre de 2004, ante el notario don Manuel Sarobe Oyarzun, número 1.334 de su protocolo.

2.- INADMITIR a trámite la demanda de ejecución hipotecaria interpuesta por la procuradora Sra.

Esesumaga en representación de BANKINTER SOCIDAD ANONIMA, acordando el sobresimiento del proceso.

No se imponen las costas de este incidente a ninguna de las partes.' Es apelado D. Carlos representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pujana Rodriguez y dirigido por el Letrado Sr. Garcia Lopez.



SEGUNDO.- Seguido el recurso por sus trámites, se señaló el día y hora correspondiente para su votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.



CUARTO.- Es ponente en esta alzada la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCIA LARRAGAN.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación BANKINTER S.A. frente al auto de 18 de julio de 2018 que, en actuación de oficio, declara la nulidad por abusividad de las Cláusulas Sexta ( intereses de demora) y Séptima ( resolución anticipada) primer párrafo letras a) y j) de la escritura de préstamo hipotecario de autos, ciñendo su recurso al pronunciamiento relativo a la mencionada cláusula de vencimiento anticipado, la que entiende no es abusiva alejándose de la analizada en STS de 23 de diciembre de 2015 al hacer referencia al vencimiento anticipado una vez se haya incumplido por el prestatario del plan de pagos, entre otros motivos, siendo el pago de las cuotas a que venían obligados los demandados una parte fundamental y esencial del contrato de préstamo. Cita la doctrina que entiende de aplicación al caso. Y termina por solicitar que se revoque que el auto recurrido y se siga adelante con la ejecución sin imposición de costas por las dudas de hecho y derecho que arroja este tipo de controversia; y, subsidiariamente, insta que se suspenda la ejecución hasta obtener resolución del TJUE ante la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo.



SEGUNDO.- Pero no obstante las antedichas alegaciones el recurso no va a ser estimado ya que, por un lado, con respecto a las cláusulas de vencimiento anticipado cual la que nos ocupa hemos venido reiterando en distintas resoluciones ( así y por citar a modo de ejemplo, entre otros, Autos de 8 de noviembre de 2017 y de 15 de marzo de 2018 ) que la cuestión con respecto a las mismas no es la de su licitud, esto es, si son abstractamente lícitas, lo que ha sido admitido doctrinalmente desde las previsiones en el artículo 1.255 del Código Civil siempre que dicho vencimiento no quede al arbitrio de una de las partes y concurra justa causa, sino que la cuestión es que esta licitud general no implica que el profesional pueda establecer una cláusula de vencimiento anticipado que resulte absolutamente desproporcionada para el consumidor; siendo en definitiva, que de lo que se trata en supuesto como el que aquí nos ocupa es de atender las exigencias que dimanan de la Directiva 93/13/CEE sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y su incorporación a nuestro derecho interno, en la actualidad contenido en el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

En este sentido la STJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11 concreta los parámetros a los que el Juez nacional ha de atender para determinar si la sanción resulta o no desproporcionada y en consecuencia abusiva con respecto a los contratos de larga duración señalando: ' En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a lacláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración porincumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitentecomprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 desus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente latotalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligaciónque revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, siesa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene caráctersuficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dichafacultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia ysi el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidorsujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimientoanticipado del préstamo .' Así, respecto a este tipo de cláusulas el art. 693 LEC , en su nueva redacción dada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo - que aunque no sea aplicable al contrato de autos sí puede servir como criterio interpretativo - condiciona la facultad de instar la ejecución del préstamo hipotecario al impago de al menos tres plazos mensuales: ' Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubieseconvenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazosmensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal quesuponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalentea tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución .' En el supuesto concreto que aquí examinamos la Cláusula Séptima en sus apartados a) y j), que es a los que se ciñe la declaración de nulidad en la sentencia apelada recoge lo siguiente: Séptima.- RESOLUCIÓN DEL PRÉSTAMO Además de por motivos legales, se considerará vencido este préstamo, sin necesidad de previo requerimiento y pudiendo BANKINTER exigir la inmediata devolución total del capital o de la parte no amortizada con sus correspondientes intereses, demoras y gastos que en los siguientes supuestos: a)El incumplimiento por parte de el /los prestatario/s del plan de amortización de capital o del pago de intereses que establecido en esta escritura y de cualquiera de las obligaciones de reembolso contraídas.

(-) j) El incumplimiento de cualquiera de las demás obligaciones que los deudores asumen en esta escritura (-)'.

Se observa así que este vencimiento anticipado puede darse por la entidad bancaria por cualquier tipo de incumplimiento, sin atemperarlo al incumplimiento grave, propio de toda resolución, y a la duración del préstamo, por lo que no cabe sino concluir con que tal cláusula resulta absolutamente desproporcionada y por ende abusiva causando un grave desequilibrio en contra del consumidor y en beneficio de la contraparte que contraría la buena fe contractual, no pudiendo apreciarse que esta previsión de respuesta a un eventual supuesto de flagrante morosidad o voluntad reticente al cumplimiento.

Y en cuanto nula por esta abusividad ha de tenerse la cláusula por no puesta y no producir efecto alguno acudiendo al principio de no vinculación del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, o al art. 83 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU ).

Cierto es que también hemos reiterado en distintas de nuestras resoluciones, así además de en los precitados Autos de 25 de mayo de 2016 y de 9 de febrero, 7 de junio y 13 de septiembre de 2017 ( lo que además entendemos no contraviene el criterio en la muy reciente STJUE de 26 de marzo de 2019 ya que la ejecución hipotecaria, frente a la ordinaria o no hipotecaria, atribuye al consumidor mayores facultades procesales que le benefician ), que cuestión distinta a la anterior es que en algunas circunstancias pudiera admitirse el no sobreseimiento del proceso de ejecución pese a que éste se sustente en una cláusula de vencimiento anticipado con un contenido no susceptible de superar el control de abusividad aceptando, al encontrarnos en supuesto contemplado en el precepto, una aplicación supletoria del artículo 693.3 LEC ; y ello partiendo de las reflexiones al respecto en SSTS de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016 , en cierta medida refrendadas en ATJUE de 17 de marzo de 2016; y de las circunstancias concurrentes en el caso concreto.

Ponderamos en las referidas resoluciones que ' Según se razona en STS de 23 de diciembre de 2015 ' Hemos dicho anteriormente que, conforme a la jurisprudenciadel TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposiciónsupletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo delart. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entrelos derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidadqueda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusulaabusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto elconsumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste unapenalización. Y eso es lo que, a nuestro criterio, como tribunal nacional superior en elorden civil ( art.

123.1 CE ), sucedería si la declaración de abusividad de la cláusulade vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para suaplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casosen que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecua ala consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que elsobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable alconsumidor.

Así, ha de tomarse en consideración la posibilidad prevista en el art. 693.3LEC , al reconocer que en los casos en que se reclame por causa del vencimientoanticipado la totalidad de la deuda, el acreedor puede solicitar que, sin perjuicio deque la ejecución se despache por la totalidad de lo adeudado, se comunique al deudorque, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bienmediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuvierevencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con losvencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lolargo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte; y tratándose devivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar elbien mediante la consignación de las cantidades antes reseñadas. Aún más, enbeneficio del deudor hipotecario, y según el mismo art. 693 LEC , éste no tendrálimitada la posibilidad de liberar el bien en varias ocasiones siempre que medien almenos tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicialo extrajudicial efectuado por el acreedor. Estamos, pues, ante un remedio enervatoriode la ejecución que permite neutralizar los efectos de la cláusula de vencimientoanticipado con la consiguiente rehabilitación del contrato y, por ende, del créditohipotecario.

Asimismo, la legislación otorga al deudor hipotecario otras ventajasespecíficas en vía ejecutiva, tales como la prevista en el art. 579 LEC en relación conlas posibilidades liberatorias de la responsabilidad del deudor para el caso deadjudicación de la vivienda habitual hipotecada cuando el remate fuera insuficientepara lograr la satisfacción completa; o la contenida en el art. 682-2-1ª LEC , alestablecer que el valor de tasación a efectos de la subasta no podrá ser inferior al 75por cien del valor de tasación que sirvió para conceder el préstamo.

Especialidades previstas a favor del deudor hipotecario cuando la ejecuciónse conduce por la vía del procedimiento específico de los arts. 681 y siguientes LEC ,que no resultarían aplicables en el juicio declarativo. En el cual, ni siquiera es claroque la posición procesal del consumidor fuese más favorable, puesto que los medios dedefensa respecto de posibles cláusulas abusivas serían los mismos que en el proceso deejecución hipotecaria, una vez que el vigente art. 695.1.4 LEC le permite oponersealegando 'el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya elfundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible ', ymientras se sustancia, se seguirían devengando nuevos intereses y aumentando ladeuda '.

Para acabar concluyendo ' 8.- De ahí que no pueda afirmarseincondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial parael consumidor. Al contrario, sobreseer el procedimiento especial de ejecución pararemitir a las partes al juicio declarativo, puede privar a todos los compradores deviviendas mediante préstamos hipotecarios a largo plazo anteriores a la Ley 1/2013,que contengan cláusulas abusivas de vencimiento anticipado, de una regulación quecontempla especiales ventajas, como las de liberación del bien y rehabilitación delcontrato, en los términos expresados' .

Esta conclusión, que aun no trascendente al fallo ha sido merecedora de debate interno relevante de lo que es denotativo el voto particular emitido lo que le aleja de cualquier consideración como mero obiter dicta carente de entidad por más que no presente carácter vinculante siendo por demás que como se remarca por el Tribunal en la propia resolución es criterio del ' tribunal nacional superior en el orden civil ( art.123.1 CE )', conclusión además reiterada en STS de 18 de febrero de 2016 , se alcanza desde la filosofía de evitar perjuicio al consumidor en aplicación precisamente de la normativa dictada para su tutela y así se dice: ' 5.- La tutela de los consumidoresaconseja evitar interpretaciones maximalistas, que bajo una apariencia de máximaprotección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al créditohipotecario y, derivadamente, a la adquisición de vivienda en propiedad.' Y entendemos que es conclusión en cierta medida refrendada en ATJUE de 17 de marzo de 2016 en la cuestión prejudicial C-613/15 , ya que tras precisar ' 38. Escierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad desustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional,siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6, apartado 1, de laDirectiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y lasobligaciones de las partes del contrato.

No obstante, esta posibilidad queda limitada alos supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligaría aljuez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de esemodo a consecuencias de tal índole que representaran para éste una penalización- '; entra sin embargo, en el apartado siguiente de la resolución, a ponderar si la anulación de las cláusulas contractuales en cuestión, cláusula de vencimiento anticipado, pudiera acarrear consecuencias negativas para el consumidor en el litigio principal, y si, por las razones que explicita dice ' no parece ' ello lo es dejando a salvo la realización por el juzgador de las comprobaciones oportunas: ' .. .sin perjuicio de las comprobacionesque a este respecto deba realizar el órgano jurisdiccional remitente '; de lo que resulta que ha de comprobarse si en el caso concreto la anulación de la cláusula y consecuencias a ella inherentes perjudica o no al consumidor '.

De esta forma dijimos en las mencionadas resoluciones que no pudiendo afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor, habíamos de atender a las circunstancias concurrentes en el caso, valorando, por un lado, la gravedad del incumplimiento y si ésta presentaba la eventualidad de obtención de una resolución contractual en el litigio principal, con obligación de íntegra restitución de prestaciones y pudiendo exigir el perjudicado el abono de intereses y daños y perjuicios en su caso ( artículo 1124 del Código Civil ) y por ende sin posibilidad de rehabilitación del contrato. Y, por otro, atendiendo también a la actuación en el proceso del propio consumidor, demandado en ejecución, en lo que evidenciara una voluntad que no debe obviarse en cuanto es el propio consumidor quien está en mejor condición para valorar según sus circunstancias económicas la conveniencia o no de una alternativa u otra.

Y ponderando que en el caso allí analizado, en que el consumidor, que se había abstenido de presentar una solicitud explicita de declaración de abusividad y que también, tomada la iniciativa por el juzgador a quo, se había abstenido de cualquier alegación pese al traslado que le había sido conferido en la actuación de oficio, había aceptado siquiera tácitamente con una pasividad que no podía ser suplida la prosecución del proceso de ejecución, estimamos que no podía concluirse que le fuera más favorable la remisión al declarativo correspondiente acordando que se prosiguiera por sus trámites la ejecución instada.

Sin embargo en este caso no podemos concluir en igual manera ya que no solo no existe ningún dato en autos que nos permita apreciar no ya expresa sino tampoco tácita aceptación por los demandados a la prosecución del proceso de ejecución, sino que por el contrario han formulado oposición expresa; de forma que no entendemos haya de aceptarse aquí la aplicación supletoria del artículo 693.3 LEC .



TERCERO.- Y por otro, porque consecuencia de lo expuesto en el Fundamento de Derecho precedente es que el proceso haya de ser sobreseído dada la nulidad de la cláusula en que se sustenta la ejecución que se promueve ya que con respecto a suspensión cual la aquí instada hemos venido reiterando respuesta contraria, entre otros en nuestros Autos de fecha 8 de noviembre de 2017 y 15 de marzo y 21 de noviembre de 2018 , en que además de valorar el aspecto negativo de la dilación que conlleva la espera de un futuro pronunciamiento que se ignora absolutamente cuando ha de dictarse, indicamos que esta suspensión carece de cobertura legal y no se basa, pese a lo alegado, en una cuestión prejudicial civil ni penal ( artículo 43 LEC ) sino que se pretende por una cuestión de prejudicialidad comunitaria sometida a un régimen especial y distinto. La única causa de suspensión por esta prejudicialidad comunitaria sería el planteamiento por el propio órgano jurisdiccional en el procedimiento suspendido de una cuestión prejudicial específica ante el TJUE, siendo además que el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de febrero de 2012 ya sentó el criterio de no resultar preceptiva la suspensión del curso de un litigio cuando esté pendiente una cuestión prejudicial planteada en otro diferente, línea en que también se han pronunciado entre otros AAPP de Pontevedra Sec 1ª de 21 de julio y 30 de noviembre de 2017, de Valladolid Sec 11ª de 7 de diciembre de 2017, de Cáceres sec 1ª de 11 de diciembre de 2017; y de Valencia Sec 7ª de 29 de enero de 2018, la que además destaca que nos encontramos ante un proceso de ejecución que no declarativo en el que tan sólo se prevé la suspensión por prejudicialidad penal, artículo 569 LEC , en el que se encuentran tasados los motivos de oposición que afectan al título, disponiendo el artículo 697 que sólo se suspenderá cuando se acredite la existencia de causa criminal sobre cualquier hecho de apariencia delictiva que determine la falsedad del título, la invalidez o ilicitud del despacho de ejecución, circunstancias que no concurren en el caso.

En cualquier caso significar que con posterioridad a la interposición del recurso que ahora se analiza se ha dictado por el TJUE sentencia de 26 de marzo de 2019 a que anteriormente hemos hecho mención, resolviendo aquella cuestión prejudicial.



CUARTO.- Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).



QUINTO.- Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ) En razón a lo expuesto,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKINTER S.A. contra el Auto de fecha 18 de julio de 2018 dictado por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Gernika en los autos de Ejecución Hipotecaria nº 231/17, confirmando dicha resolución con expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Transfiérase el depósito por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así, por este Auto, lo acuerdan mandan y firman, las Ilmas. Sras. que lo encabezan.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.