Auto Civil Nº 76/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 230/2009 de 08 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

AUTO: 00076/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 001

5070A

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Tfno.: 986805108 Fax: 986860534

N.I.G. 36038 37 1 2009 0000432

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000230 /2009

Proc. Origen: EJECUCION DE TITULOS NO JUDICIALES 0000125 /2008

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de VILLAGARCIA DE AROSA

De: INSTALACIONES Y MONTAJES ABALO

Procurador:

Contra: CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA LA CAIXA, Adrian

Procurador:

Ilmos. Magistrados

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ

AUTO NÚM.76

En PONTEVEDRA, a ocho de Mayo de dos mil nueve.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vilagarcia, con fecha 15 julio 2008, se dictó Auto cuya parte dispositiva expresa:

"Se estima parcialmente la petición subsidiaria de la procuradora Sra. Mora Barba, en representación de Instalaciones y Montajes Abalo, SL, y don Adrian , frente a Caixa dEstalvis i Pensions de Barcelona, La Caixa, representada por la Procuradora Sra. Pereira Rodríguez, y, en consecuencia:

- Se suspende la tramitación de la presente ejecución frente a Instalaciones y Montajes Abalo, SL, al haber sido la misma declarado en concurso de carácter voluntario.

- No ha lugar a la declaración de nulidad de las actuaciones procesales realizadas respecto de la mercantil ejecutada, al contar al tiempo de su realización este juzgado con la jurisdicción y competencia objetiva.

- Se mantiene la jurisdiccióny competencia objetiva de este juzgado para conocer de la pretensión ejecutiva deducida contra don Adrian , respecto del que habrá de proseguirse el procedimiento, alzando la suspensión en su día decretada. "

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Instalaciones y Montajes Abalo SL se formuló recurso de apelación, el cual fue admitido en un solo efecto, elevándose las actuaciones a esta Sala y señalándose el día siete de mayo para la deliberación de este recurso, designándose ponente a la Magistrada Dña MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han seguido las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por el apelante Instalaciones y Montajes Abalo S.L. se pretende la revocación del Auto de 15 de julio de 2008 dictador por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vilagarcía de Arousa en el procedimiento de Ejecución de título no judicial nº 125/08 por el que se acordó suspender la ejecución despachada contra la misma recurrente, habida cuenta de que se había declarado en situación de concurso voluntario el día 12 de marzo de 2008. Solicita la apelante que se declare la nulidad del despacho de ejecución acordado contra la misma el 13 de marzo de 2008 toda vez que conforme al art. 55 de la Ley Concursal en relación al art. 20.2 y 21.2 de la misma aún cuando no fuera firme el día 13 de marzo el Auto por el que se declaraba el concurso, sin embargo, sí era, por disposición legal ejecutivo y en tales términos el art. 55.3 LC ordenaba la nulidad de pleno derecho de las actuaciones llevadas a cabo.

SEGUNDO.- Se plantea como cuestión previa esta Sala la viabilidad del recurso de apelación desde el punto de vista estrictamente procesal, esto es, si es posible la admisión del Recurso de apelación contra el Auto que acuerda la suspensión de la ejecución del proceso sólo respecto de un codemandado, y se ordena la continuación del proceso respecto al resto, en particular se ordena que siga la ejecución contra el Sr. Adrian como persona física y se suspende respecto de la mercantil concursada Instalaciones y Montajes Abalo, S.L.

La LEC guarda silencio en este punto y no da respuesta concreta al caso. La Sala llega a la conclusión de que la mentada resolución en este caso es irrecurrible, salvo, claro está con el Auto definitivo, y así lo entendemos por los siguientes motivos:

1. La L.E.C. parte efectivamente de la regla general de que contra las resoluciones interlocutorias (las que van dictándose a lo largo de la primera instancia) procede recurso de reposición, y de que contra el Auto que decide la reposición no cabe recurso de apelación de modo autónomo e independiente. Así indica el preámbulo de la L.E.C. la tutela judicial exige que contra las resoluciones que no pongan fin al proceso, no quepa interponer apelación debiendo insistirse en la eventual reproducción de la cuestión al recurrir contra la sentencia de primera instancia, con lo que desparecen prácticamente los recursos contra las resoluciones interlocutorias. Es verdad que puede alegarse que la suspensión apreciada respecto de mercantil limitada pone fin a la pretensión CONTRA ELLA formulada, pero entendemos, que no lo pone al PROCESO respecto del que el juzgador ordena expresamente continuar. Luego, aunque el Auto ordena el suspensión este sólo es parcial para unos demandados, no para todos y en este sentido no es definitivo porque no pone fin al proceso en la primera instancia.

La acumulación subjetiva que tiene lugar en el presente procedimiento ejecutivo (Sr. Adrian y la Limitada recurrente) no es sino, desde el punto de vista procesal más que un solo proceso a resolver en conjunto.

2.- El artículo 454 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que salvo los casos en que proceda el recurso de queja, contra el auto que resuelve el recurso de reposición no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión objeto de la reposición al recurrir, si fuere procedente, la resolución definitiva, sin que persista en un nuestra legislación procesal, como propiamente tal, la posibilidad de interponer recursos de apelación en un solo efecto (que sí contemplaba el artículo 381 de la ley de enjuiciamiento civil de 1.881 ). El precepto mencionado en primer lugar ha de ser puesto en relación con lo establecido en los artículos 451 y 455 de la Ley procesal.

En el primero se señala que podrá interponerse recurso de reposición contra todas las providencias y autos no definitivos y, por su parte, el artículo 455 previene que serán recurribles en apelación las sentencias dictadas en toda clase de juicios, los autos definitivos y aquellos otros que la ley expresamente señale. Es decir, cabe pensar que el sistema de impugnación establecido en la vigente LEC configura los recursos de reposición y apelación como impugnaciones excluyentes entre sí, de tal suerte que donde la una cabe no cabe la otra.

En consecuencia, el núcleo gordiano de la cuestión para determinar si la resolución recurrida era o no susceptible de serlo en apelación, consiste en establecer si nos encontramos o no ante una resolución definitiva.

Proporciona el concepto en definición auténtica, el artículo 207.1 de la LEC , cuando señala que son resoluciones definitivas las que ponen fin a la primera instancia y las que decidan los recursos interpuestos frente a ellas. En este sentido, ha venido explicando la doctrina que de acuerdo con lo establecido en el artículo 206.2.2ª deberán revestir la forma de Auto las resoluciones que pongan fin a las actuaciones de una instancia o recurso, antes de que concluya su tramitación ordinaria; estos autos deben reputarse definitivos. Los que no se incluyan en esa determinación pertenecen a la categoría de autos interlocutorios, y en nuestro caso la mercantil apelante podrá recurrir este Auto al dictarse el Auto que resuelva la oposición a la ejecución que también ha opuesto el Sr. Adrian en primera instancia.

En el sistema de recursos instaurado por la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, los recursos de reposición y de apelación son medios de impugnación que discurren paralelamente pero que no se cruzan ni constituye el uno trámite previo para la interposición del otro, a diferencia de lo que sucedía en la anterior Ley Procesal que permitía la apelación contra autos resolutorios del recurso de reposición (art. 381 ). En el sistema actual, la parte disconforme con el contenido de la decisión judicial ha de valorar cual es el recurso procedente y optar por la reposición o la apelación, según entienda que cabe uno u otro, de tal forma que si formuló reposición contra la Resolución inicial del Juzgado, una vez tramitada y resuelta la misma, contra el Auto resolutorio ya no puede formularse apelación, en virtud de lo dispuesto en el art. 454 , y también del art. 455.1 , pues la actuación procesal de la parte revela que consideró que la resolución recurrida no era un auto definitivo ni ningún otro frente al que la ley expresamente señalase la posibilidad de apelación.

Así pues entendemos que el Auto que resuelve un recurso de reposición, cuando la cuestión no puede ser suscitada en un momento posterior, debe ser considerado como Auto definitivo a los efectos del art. 455. 1 de la Ley Procesal y, como tal, susceptible del recurso de apelación. Este no es el caso ya que podrá reproducirse al dictarse el Auto que pone fin a la primera instancia y formular recurso contra el Auto que ha resuelva sobre la oposición. En este momento tanto la persona física como la persona jurídica, cada una en relación a las cuestiones que les afectan, o en su caso la actora, podrán formular los oportunos recursos.

3.- Y por fin, atendiendo al espíritu de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, ya expresado en su Exposición de Motivos, y en la propia regulación de dos Recursos en general, es claro que mediante una simplificación del los recursos, así como mediante la limitación de los mismos, y en relación con el caso que nos ocupa, por lo que se refiere al Recurso de apelación, este queda extremadamente limitado dejando fuera de su ámbito todas las resoluciones interlocutorias o que no pongan fin al proceso.

Respecto a lo que se entiende por Auto definitivo en la misma Exposición de Motivos de la LEC se dice que resuelto el recurso de reposición contra las resoluciones que no pongan fin al proceso, no cabe interponer apelación. Por lo que si auto no definitivo es el que no pone fin al proceso, auto definitivo debe entenderse que es el que pone fin al proceso como forma de terminación del litigio distinta de la Sentencia. Así el art. 207.1 de la LEC dice que son resoluciones definitivas las que ponen fin a la primera instancia y las que deciden los recursos interpuestos frente a ellas. Y continúa la Exposición de Motivos:

"Desaparecen, pues, prácticamente, las apelaciones contra resoluciones interlocutorias."

4.- La propia LEC sólo prevé que pueda dictarse una resolución que ponga fin al proceso respecto de un demandado en el caso del allanamiento parcial en el art. 21 para apartarlo definitivamente del mismo y comenzar la ejecución. Sin embargo, cabe que pensemos qué sucede en el caso de que existiendo varios demandados el actor desista de alguno en los términos del art. 20 de la ley procesal, y oponiéndose el propio demandado el juzgador resuelva. ¿Cabría entonces el recurso de apelación tramitado de forma independiente y al margen de la resolución definitiva? Creemos que no y esta no era la intención del legislador, esto es evitar paralizaciones intermedias del procedimiento cuando es posible recurrir con la resolución definitiva, esto es la sentencia.

5.- La LEC no prevé que puedan realizarse testimonio de particulares -cual es que se ha enviado a la Sala inexplicablemente porque no existe en la ley adjetiva- al margen del proceso principal para que este no se suspenda, tal como sucedía con la LEC de 1881.

6.- Por último, no existe motivo de suspensión de los que señala el art. 188 de la LEC , ni siquiera en los casos que la ley prevé porque específicamente no se señala éste en el caso de que no se hubiera remitido el inexistente testimonio de particulares.

En todo caso, no hace falta añadir que el régimen de recursos legalmente establecidos contra los diferentes tipos de resoluciones judiciales, es materia que se sitúa extramuros de la capacidad de disposición de las partes, perteneciendo al llamado ius cogens, de tal suerte que cualquiera que sea la posición argumental de las partes o la actuación del órgano a quo, las resoluciones serán susceptibles de ser recurridas en el modo que a su naturaleza corresponda conforme a lo legalmente establecido.

TERCERO.- No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas al no haber entrado en el fondo del asunto, y las dudas de derecho que pudiera suscitar la cuestión al no hallarse específicamente previsto en la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Instalaciones y Montajes Abalo S.L. contra el Auto de 15 de julio de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vilagarcía de Arousa debemos declarar y declaramos que contra esa resolución no cabe recurso alguno salvo el que pueda interponerse contra el Auto definitivo que resuelva la oposición en su día formulada en la instancia u otra que dé por concluida la primera instancia definitivamente del procedimiento de ejecución de título no judicial, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, Ponente y D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ. Doy fe.