Auto CIVIL Nº 76/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 88/2018 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.02.2-08/010702
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2008/0010702
Recurso de apelación 88/2018 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Servicio Común Procesal de Ejecución (Civil) Barakaldo /
Betearazpeneko Zerbitzu Erkide Prozesala (Arlo-zibila) Barakaldo
Autos de Ejecución de títulos no judiciales 2220798/2008(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CABOT ASSET PURCHASES -IRELAND- LIMITED
Procurador/a / Prokuradorea: STELLA VIEJO CASANS
Abogado/a / Abokatua: JUAN JOSE GARCIA GARCIA
Recurrido/a / Errekurritua : BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., Sacramento y Cirilo
Procurador/a / Prokuradorea: JESUS FUENTE LAVIN
Abogado/a / Abokatua: ALFONSO CABEZA NAVARRO-RUBIO
AUTO Nº 76/2018
Iltmas. Sras.:
PRESIDENTA Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
MAGISTRADA Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
MAGISTRADA Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO, a doce de setiembre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Vizcaya se sigue rollo de apelación nº 88/18 en virtud del recurso interpuesto por CABOT ASSET PURCHASES ( IRELAND) LIMITED , representada por la Procuradora Sra. Viejo Casans y dirigida por el Letrado Sr. García García, contra el Auto de fecha 20 de octubre de 2.017 dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barakaldo en la pieza ejecución de título no judicial nº 798/08 cuya parte dispositiva literalmente dice: ' Declaro no haber lugar a la solicitud de sucesión procesal planteada por la Procurador de los Tribuales Dña. Stella Viejo, en nombre y representación de Cabot Asset Purchases (Ireland) Limited, con el consiguiente archivo del presente procedimiento de ejecución.

Archívense las presentes actuaciones.

Notifíquese esta resolución a las partes.'.

Son partes apeladas no personadas en esta alzada como ejecutados Cirilo Y Sacramento , quienes igualmente no están personados en la instancia y como ejecutante BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., no personada en la alzada y quien en la instancia actúa representada por el Procurador Sr. Fuente Lavín.



SEGUNDO.- Tras la tramitación del recurso en a instancia, se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes, en la que seguido aquél se señaló el día 12 de setiembre de 2018 para su votación y fallo.



TERCERO.- Es Ponente en esta alzada la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante, Cabot Asset Purchases ( Ireland) Limited, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que se acuerde su sucesión en la posición procesal de la ejecutante, Banco Popular Español, S.A., dejándose sin efecto el archivo de las actuaciones, debiendo continuarse la ejecución hasta la total satisfacción de las cantidades adeudadas.

Subsidiariamente, si no se admitiese la sucesión deberá continuar, en todo caso, la cedente en el juicio, quedando a salvo las relaciones jurídicas privadas entre cedente y cesionaria.

Y ello por entender tras la argumentación jurídica y cita jurisprudencial contenida en el escrito de interposición del recurso de apelación, que: a.- se ha acreditado su condición de sucesora de la ejecutante en el actual proceso ( art. 17 nº 2 LECn .), como consecuencia de la compra de una cartera de créditos entre los que se encuentra el de autos, siendo intranscendente a tales efectos cuál fue el precio por ello satisfecho, pues no estamos ante un crédito litigioso ni requiere tal cesión el consentimiento de los deudores para su validez, siendo suficiente la aportación documental realizada en la que el testimonio notarial individualizado acredita tal cesión, gozando la misma de la presunción de veracidad, integridad y legalidad ( art. 250 y art. 143 RN).

Por otra parte, no se ha de olvidar que en nuestro sistema procesal civil rigen los principios dispositivos y de rogación de parte, los cuales están directamente relacionados con el deber de congruencia en el dictado de las resoluciones judiciales, con el de seguridad jurídica, y por ello la tutela judicial no puede ir más allá de lo interesado por las partes en el proceso, dándose en la resolución de instancia una situación de incongruencia extrapetita ya que nadie ha solicitado el archivo de la ejecución, no habiéndose dado satisfacción de las cantidades reclamadas ( art. 570 LECn .), pues la ejecución forzosa solo terminará por completa satisfacción de la parte ejecutante.

b.- se ha aplicado indebidamente la tesis del retraso desleal.

Así, además de que no se ha dado su alegación por ninguna de las partes en el proceso, conllevando su consideración, como ya se ha razonado respecto del archivo de la ejecución, una situación de incongruencia extrapetita, resulta que no se ha de olvidar, cuando se trata de la doctrina del retraso desleal en las ejecuciones de título no judicial en relación con el art. 7 Cº Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla, que la misma no puede ser apreciada en la ejecución forzosa, pues ello contraviene lo dispuesto en el art. 239 y en el art.

570 LECn ., no teniendo sentido que se condone una deuda que se ejecuta o que se pueda entender que se ha renunciado a su exigibilidad, cuando la ejecución forzosa no termina sino es con la satisfacción plena del acreedor ejecutante y sus actuaciones no caducan una vez iniciada, en el año 2008.

No puede considerarse que se ha renunciado a nuestro derecho, ante la complejidad por el volumen de los créditos adquiridos y expedientes, pese a lo cual se reclamó extrajudicialmente a los deudores, actuando esta parte en el ejercicio de sus derechos conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 7 nº 1 Cº Civil ).



SEGUNDO.- La sucesión procesal.

Del examen de las actuaciones se infiere que estamos ante ejecución forzosa de título no judicial, iniciada en virtud de demanda de ejecución dineraria el día 8 de octubre de 2008 presentada por la entidad Banco Popular Español, S.A., de la que trae causa la entidad Prime Credit 3, S.A.R.L. por sucesión, como se deduce de las actuaciones ( f. 380 y ss ), en reclamación de la cantidad adeudada como consecuencia de un contrato de préstamo en póliza intervenido por Notario el día 3 de enero de 2006 nº 045-0052-02 celebrado con los ejecutados, Cirilo y Sacramento , despachándose la misma por auto de 24 de octubre de 2008 produciéndose a partir de entonces los distintos actos de ejecución que del examen de las actuaciones se infieren, siendo notificada aquél y otras actuaciones a los ejecutados por edictos, deduciéndose igualmente que se han dado retenciones en sus cuentas bancarias y salarios percibidos en distintas empresas, sin objeción alguna por su parte ( Banco Santander, f 148; Elecnor, f. 155, 160, 170 y ss y 173; Sol Meliá, S.A.

f.154; INEM, f. 261, 298, 303, 311 y 317; La Caixa, f. 285 y 296 y Frasotec, S.L. f.357,361,365 368 y 370).

Si ello es así, de igual modo, de manera reiterada, en nuestras resoluciones, entre otras, en sus autos de 5 de febrero y 21 de diciembre de 2016 y 21 de febrero , 13 de marzo y 11 de julio de 2018 hemos declarado que el art. 538 LECn . al delimitar quienes son partes y sujetos de la ejecución forzosa, establece: ' 1. Son parte en el proceso de ejecución la persona o personas que piden y obtienen el despacho de la ejecución y la persona o personas frente a las que ésta se despacha.

2. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 540 a 544, a instancia de quien aparezca como acreedor en el título ejecutivo, sólo podrá despacharse ejecución frente a los siguientes sujetos: 1.º Quien aparezca como deudor en el mismo título.

2.ºQuien, sin figurar como deudor en el título ejecutivo, responda personalmente de la deuda por disposición legal o en virtud de afianzamiento acreditado mediante documento público.

3.º Quien, sin figurar como deudor en el título ejecutivo, resulte ser propietario de los bienes especialmente afectos al pago de la deuda en cuya virtud se procede, siempre que tal afección derive de la Ley o se acredite mediante documento fehaciente.

La ejecución se concretará, respecto de estas personas, a los bienes especialmente afectos.

3. También podrán utilizar los medios de defensa que la ley concede al ejecutado aquellas personas frente a las que no se haya despachado la ejecución, pero a cuyos bienes haya dispuesto el tribunal que ésta se extienda por entender que, pese a no pertenecer dichos bienes al ejecutado, están afectos los mismos al cumplimiento de la obligación por la que se proceda.

4. Si el ejecutante indujera al tribunal a extender la ejecución frente a personas o bienes que el título o la ley no autorizan, será responsable de los daños y perjuicios.' Por otra parte, el art. 540 LECn . regula los supuestos de sucesión procesal, y si bien el mismo, cuando se insta la ejecución de autos, solo preveía tal posibilidad si se producía a su inicio y no una vez despachada, pese a lo cual esta Sala en sus autos de 5 de febrero y 31 de marzo de 2011 reconocía que también en esta fase era posible ( ' Así al respecto sobre la institución de la sucesión procesal mortis causa, cuando estamos en la fase de ejecución el art. 540 LECn . prevé dicha posibilidad pudiendo despacharse ésta a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo y frente al que se acredite que es el sucesor de quien en dicho título aparezca como ejecutado. Precepto que debe ponerse en relación con los arts. 16 y 17 LECn . que recogen los supuestos de sucesión procesal en otras fases, regulando el primero la sucesión procesal por causa de muerte y el segundo la sucesión por transmisión del objeto litigioso, y si bien es cierto que la sucesión en la ejecución a que se refiere el citado art. 540 LECn . se refiere a la que se produce entre el momento en que se origina el título ejecutivo y el inicio de la fase de ejecución, la jurisprudencia menor se ha mostrado favorable a aplicar los arts. 16 y 17 LECn . si la ejecución ya se ha iniciado, como acontece en el presente caso ( Autos de la Audiencia Provincial de Granada 17 de junio de 2003 , de la Audiencia Provincial de Málaga de 24 de abril de 2003 y de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sec. 1ª de 10 de enero de 2008 , entre otros ), lo que hoy en día se recoge en el citado precepto tras su reforma por la LECn. por la Ley 42/2015 de 5 octubre, que era la que estaba en vigor cuando el día 23 de mayo de 2017 presenta escrito la ahora apelante Lindorff Investment No1 DAC. interesando su sucesión en la posición de la ejecutante Caixabank, S.A. por la transmisión del objeto litigioso ( f. 399 y ss), estableciendo el mismo lo siguiente: ' 1. La ejecución podrá despacharse ( o continuarse ) a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo y frente al que se acredite que es el sucesor de quien en dicho título aparezca como ejecutado.

2. Para acreditar la sucesión, a los efectos del apartado anterior, habrán de presentarse al tribunal los documentos fehacientes en que aquélla conste. Si el tribunal los considera suficientes a tales efectos por concurrir los requisitos exigidos para su validez, procederá, sin más trámites, a despachar la ejecución a favor o frente a quien resulte ser sucesor en razón de los documentos presentados.

En el caso de que se hubiera despachado ya ejecución, se notificará la sucesión al ejecutado o ejecutante, según proceda, continuándose la ejecución a favor o frente a quien resulte ser sucesor.

3. Si la sucesión no constara en documentos fehacientes o el tribunal no los considerare suficientes, de la petición que deduzca el ejecutante mandará que el secretario judicial dé traslado, a quien conste como ejecutado en el título y a quien se pretenda que es su sucesor, y oídos todos ellos en comparecencia señalada por el Secretario, el Tribunal decidirá lo que proceda sobre la sucesión a los solos efectos del despacho de la ejecución.

3. Si la sucesión no constara en documentos fehacientes o el tribunal no los considerare suficientes, mandará que el secretario judicial dé traslado de la petición que deduzca el ejecutante o ejecutado cuya sucesión se haya producido, a quien conste como ejecutado o ejecutante en el título y a quien se pretenda que es su sucesor, dándoles audiencia por el plazo de15 días. Presentadas las alegaciones o transcurrido el plazo sin que las hayan efectuado, el tribunal decidirá lo que proceda sobre la sucesión a los solos efectos del despacho o de la prosecución de la ejecución . ' ( Nota las expresiones en cursiva se corresponden con las inclusiones o redacción actual del citado precepto por la Ley 42/2015 de 5 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bien entendido que la referencia en él contenidas al Secretario lo es al Letrado de la Administración de Justicia).

Desde esta perspectiva examinadas las actuaciones resulta que la parte ejecutada, en ningún momento, ha cuestionado la condición de ejecutante de la entidad Banco Popular Español, S.A., de la que trae causa la entidad Prime Credit 3 S.A.R.L. por sucesión en virtud de escritura de fecha 21 de diciembre de 2012 de elevación a público de contrato de compraventa de cartera de créditos ( f. 378 y ss), pese a ser conocedores de que contra ellos se había instado y acordado la ejecución con los sucesivos actos de ejecución con incidencia sobre su patrimonio, como tampoco la realidad de la deuda reclamada Ejecutante que con fecha 28 de febrero de 2017 otorgó ante Notario escritura pública de contrato de compraventa de cartera de créditos sin garantía con la ahora apelante, entre los que se encontraban el de autos, sin que la misma se haya aportado, lo que resulta intranscendente y desde luego no justifica la denegación de la sucesión procesal, ya que: .- la escritura de elevación del contrato privado de cesión de créditos dado el volumen de lo transmitido, y la intervención de múltiples partes, es notorio por conocido en otros procedimientos y operaciones similares, que es una operación global con un precio global dándose la especificación de las operaciones transmitidas en su conjunto en la documentación complementaria a la misma, que se soporta en CD, lo que como tal cabe entender que se dio en el caso de autos, pues en el testimonio notarial que se acompaña como copia ( f.

380 y ss) se dice : ' Y o, JAVIER NAVARRO-RUBIO SERRES, Notario del Ilustre Colegio de Madrid con vecindad y residencia en la Capital, DOY FE: I° Que tengo a la vista 1os siguientes documentos y HAGO CONSTA que se han llevado a cabo las siguientes transmisiones en virtud de: - Copia autorizada de la ESCRITURA DE ELEVACIÓN A PÚBLICO DE COMPRAVENTA DE CARTERA DE CREDITOS OTORGADO ENTRE BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., BANCOPOPULAR-E, SAU Y LINDORFF HOLDING SPAIN, SLU y PRIME CREDIT 3,S.Á.R.L.,con CIF:NO182785F formalizada ante el Notario de Madrid, Don Luis Jorquera García, con fecha 21 de diciembre de 2.012, bajo el número 3554 de orden de protocolo.

- Copia Autorizada del Acta de entrega y depósito de 'CD de Datos' que contiene la información y datos adicionales, relativos a la cartera de Créditos en virtud de la escritura referida en el punto anterior y formalizada ante el mismo Notario con fecha 21 de diciembre de 2.012, bajo el número 3555 de orden de protocolo.

- Copia del 'CD de Datos', depositado y que acompaña al acta referida en el punto anterior.

2° Se llevó a cabo nueva transmisión en virtud de los documentos que tengo a la vista y detallo: - Copia de la ESCRITURA DE ELEVACIÓN A PÚBLICO DE CONTRATO DE COMPRAVENTA DE CARTERA DE CRÉDITOS SIN GARANTIA otorgado por PRIME CREDIT 3,S.Á.R.L.,con CIF: N0102785F, que transmite los créditos de los que era titular a favor de CABOT ASSET PURCHASES (IRELAND) LIMITED con CIF: N0073084F, formalizada ante el Notario de Madrid, Don José María Prada Guaita, con fecha 28 de febrero de 2.017, bajo el número 482 de orden de protocolo, que dimanan de la escritura de elevación a público de Contrato de sub-partición autorizada por el mismo Notario, el 25 de enero de 2016 con número 126 y ratificada el día 27 de ese mismo mes con el número 144 de su protocolo.

- Copia Autorizada del Acta de entrega y depósito de 'DVD' que contiene la información y datos adicionales, relativos a. la compraventa y cesión de Créditos en virtud de la escritura referida en el punto anterior y formalizada ante el mismo Notario con fecha 28 de febrero de 2.017, bajo el número 483 de orden de protocolo.

- Copia del 'DVD de Datos', depositado y que acompaña al acta referida en el punto anterior.

En virtud de todos los documentos referidos y examinados los mismos resulta que 'CABOT ASSET PURCHASES (IRELAND) LIMITED' es la actual acreedora de los créditos contenidos en los documentos referidos entre los que se encuentra el identificado como: REFERENCIA OPERACIÓN DNI/CIFINTERVINIENTESPOSICIÓN NUM001 NUM000 Sacramento Cirilo titular principal cotitular LO RELACIONADO es cierto y consta y se deduce de las escrituras y soportes electrónicos citados y a instancia de la compradora, expido el presente testimonio en un único folio de papel exclusivo para documentos notariales en Madrid, a 8 de junio de 2017. DOY FE.'.

.- la validez de la cesión no está condicionada a la notificación al deudor, pues su consentimiento no es necesario, pretendiendo con aquella, de darse, que se vea obligado frente al nuevo acreedor evitando de este modo que se repute pago legítimo el realizado al acreedor cedente ( art. 1527 Cº Civil , Tribunal Supremo, Sala Primera, entre otras, sentencia de 26 de abril de 2011 y 5 de febrero de 2014 ), no pudiendo plantearse de oficio ( TJUE A de 5 de julio de 2016), aun cuando exista polémica jurisprudencial al respecto, la existencia de retracto del deudor al amparo del art. 1535 Cº Civil , pues al mismo le compete en el declarativo correspondiente el ejercicio de tal derecho estando ahora en fase de ejecución, siendo, en cualquier caso, difícil entender que existe un crédito litigioso si la deudora no se ha opuesto ante su ejecución.

De la certificación notarial aportada se acredita la cesión del crédito objeto de la presente resolución, pues coincide el DNI y el nombre de los ejecutados así como el número del contrato del que la deuda dimana, gozando por ello de una presunción de exactitud y veracidad, que no se ve rebatida por argumento alguno, ni por quien era la ejecutante cedente inicial, Banco Popular Español, S.A., quien cede su crédito en el año 2012 a Prime Credit 3, S.A.R.L., quien a su vez en el año 2017 se lo cede a la ahora apelante, Cabot Asset Purchases ( Ireland) Limited, quien pretende ser la sucesora, pues de su ausencia de alegaciones al respecto no cabe colegirlo, ni por la circunstancia de que Banco Popular Español, S.A. continuara siendo ejecutante aún después de la cesión a Prime Credit 3, S.A.R.L., pues la solicitud de la sucesión procesal por transmisión del objeto litigioso, es una facultad del adquirente, tal y como se deduce de la redacción del art. 17 nº 1 y art.

540 nº 1 LECn , que emplean la expresión ' podrá '.

En cualquier caso, la resolución procedente ante la denegación de la sucesión procesal, no puede ser el archivo de la ejecución ante la ausencia de manifestación por la ejecutante de su posición ante la pretensión de sucesión por la hoy apelante, como se acuerda por la resolución de instancia, pues no puede interpretarse como tal su silencio, sino la continuación de la ejecución con, hasta la total satisfacción de su derecho ( art.

570 LECn .), de conformidad con lo dispuesto en el art. 540 en relación con el art. 17 nº 2 LECn . ' Cuando no se acceda a la pretensión del adquirente, el transmitente continuará en el juicio, quedando a salvo las relaciones jurídicas privadas que existan entre ambos'.



TERCERO.- El retraso desleal Esta Sala en su auto de 12 de enero de 2018 al resolver el recurso de apelación formulado contra un auto de 5 de julio de 2017 que acordó inadmitir a trámite la solicitud de procedimiento monitorio, en aplicación de la doctrina del retraso desleal, por entender que no constaba la existencia de requerimientos extrajudiciales de pago hechos al deudor, pese a corresponder la deuda a gastos realizados durante los años 2008 a 2010, estimando el Juzgador que esta situación había generado en el deudor la sensación de que no iba a ser requerido de pago, por lo que el ejercicio de esta acción en este momento procesal era contrario a la buena fe y constituía un abuso de derecho, reflexionó al respecto lo siguiente: ' A estos efectos debe recordarse que conforme dispone el artículo 7 del Código Civil , 'los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe', principio éste al que en muchas ocasiones se ha referido la Jurisprudencia para rechazar las actitudes y conductas que se separan de esa actuación ( SSTS de 4 de marzo de 2002 y 26 de noviembre de 2005 ).

En este sentido la STS 3 diciembre 2010 , razona que la buena fe 'impone que un derecho subjetivo o una pretensión no puede ejercitarse cuando su titular no solo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará'.

Eso es lo que en la doctrina alemana, de donde procede esta figura jurídica a la que se refiere el Decreto de 25 de enero de 2016, conoce como 'verwirkug'.

Como ha señalado el Tribunal Supremo en otras resoluciones, lo que se pretende con esa figura es sancionar aquella conducta contradictoria del titular de un derecho que ha dado lugar a que la otra parte confiase en la apariencia creada por una actuación. Por tanto, de acuerdo con la misma, se ha de considerar abusivo el ejercicio de un derecho en aquellos casos en que se ejercita traspasando los límites que impone la equidad y buena fe que ha de regir las relaciones jurídicas.

'Eso no significa, como ha precisado la STS de 31 de mayo del 2003 , que el deudor pueda imponer un plazo, más allá del que comporta la prescripción, ni que del simple hecho de que no se haya ejercitado el derecho con rapidez se tenga que deducir el abandono del mismo . El verwirkug o retraso desleal en el ejercicio de un derecho se podrá apreciar en los casos en que su titular espera tanto tiempo para ejercitar su derecho que lógicamente ha hecho que nazca en la otra parte la confianza legítima de que ya no le será reclamado ( SSTS de 21 de mayo de 1982 , 21 de septiembre de 1987 , 13 de julio de 1995 , 4 de julio de 1997 ; 26 de septiembre 2013 ).

No es suficiente, sin embargo , el mero transcurso del tiempo . Como razona el Tribunal Supremo en sus sentencias de 22 de octubre de 2001 y 7 de junio de 2010 : ' para la aplicación de la doctrina es necesario que la conducta de una parte pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia al derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible' .

Esta doctrina se ha reiterado con posterioridad, al señalarse que 'En el plano de su fundamentación, su aplicación requiere, aparte de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. Confianza o apariencia de derecho que debe surgir, también, necesariamente, de actos propios del acreedor ( SSTS 300/2012, de 15 de junio y 530/2016, de 13 de septiembre ).

Es cierto, como se establece en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2011 , que 'un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario (...) pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará (...)', pero no lo es menos que para declarar la existencia de un retraso desleal debe acometerse un cuidadoso examen de las concretas circunstancias del caso a los fines de no coartar el derecho constitucional a la tutela judicial, pues la norma general es que no ocasiona daño quien usa de su derecho.

Y es que no basta con el mero transcurso de un periodo de tiempo más o menos extenso, sino que es preciso que la dolosa o manifiestamente negligente conducta del titular haya creado la legítima confianza en el deudor de que ha renunciado al ejercicio del derecho en cuestión ( arts. 111-7 y 8 CCCat , 7-1 CC , 1:106 y 1:201 de los Principios del Derecho europeo de contratos), extremo cuya prueba incumbe a quien invoca la aplicación de esta doctrina ( SSTS de 29 de diciembre de 2004 , 21 de diciembre de 2005 , 23 de julio de 2007 , 8 de mayo de 2008 , 3 de diciembre de 2010 y 20 de junio de 2011 ).

Sobre ello incide la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2014 , que, con cita de la de 22 de marzo de 2013 , proclama que 'el retraso desleal, como contrario a la buena fe, es apreciable cuando el derecho se ejercita tan tardíamente que se torna inadmisible porque la otra parte pudo pensar razonablemente que ya no se iba a ejercitar (...)'. Es preciso que la conducta en cuestión pueda ser valorada como claramente 'permisiva' o demostrativa de una 'inequívoca' renuncia del derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad o renuncia que nunca cabe presumir. En palabras de la STS de 12 de diciembre de 2011 , 'se requiere que se haya actuado en contra de las reglas objetivas de la buena fe, de acuerdo con las normas del tráfico y con lo que el perjudicado pueda esperar de la propia conducta de quien ha producido la confianza'.

También tiene declarado la Jurisprudencia que, dado que quien puede ejercitar una pretensión es dueño de hacerlo o no, así como de escoger el momento que estime oportuno mientras se mantenga viva la acción, el simple hecho de ejercitarla poco antes de que concluya el plazo de prescripción, sin más elementos adicionales, es insuficiente para deducir el retraso desleal ( STS de 4 de julio de 1997 , 17 de febrero y 11 de marzo de 1999 , 22 de octubre de 2002 , 18 de octubre de 2004 , 5 de octubre de 2007 , 23 de octubre de 2009 , 7 de junio de 2010 ).

Por último, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2017 , después de matizar que la aplicación de la doctrina jurisprudencial del retraso desleal o verwirkung debe operar necesariamente antes del término del plazo prescriptivo de la acción de que se trate, insiste en que, en el plano de su fundamentación, 'su aplicación requiere, aparte de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. Confianza o apariencia de derecho que debe surgir, también necesariamente, de actos propios del acreedor ( SSTS 300/2012, de 15 de junio y 530/2016, de 13 de septiembre )'. Y concluye recordando que 'la mera inactividad o el transcurso dilatado de un periodo de tiempo en la reclamación del crédito no comporta, por sí solo, un acto propio del acreedor que cree, objetivamente, una razonable confianza en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito'. En análogo sentido se emplea la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2017 . '. Doctrina que se reitera en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 26 de abril de 2018 .

Desde esta perspectiva jurídica, ya sostenida en nuestro auto de 21 de febrero de 2018 , y como ya se ha razonado en el fundamento de derecho precedente, esta Sala entiende que encontrándonos en la fase de ejecución, en modo alguno, puede darse, y mucho menos de oficio, como lo ha sido en el caso presente, la apreciación de la existencia de retraso desleal en el ejercicio de la pretensión de sucesión procesal de la parte inicialmente ejecutante y continuación de la ejecución, pues: .- aun cuando es verdad que el proceso de ejecución se inicia en el año 2008 y ello se pone en conocimiento de la parte ejecutada que no se opone al mismo, lo que implica el reconocimiento de la deuda reclamada, la cual va viéndose minorada en pequeñas cantidades fruto de las medidas de embargo que a lo largo del tiempo se adoptan, resulta que si no obtienen mayor efectividad lo es por la carencia de bienes de los ejecutados, como se deduce de lo actuado.

En esta situación el día 10 de enero de 2011 se dicta una diligencia de archivo provisional (f. 375) que no consta notificado a los ejecutados.

.- desde el año 2011 hasta el momento de la solicitud de sucesión procesal en abril de 2017, es cierto que no constan actuaciones procesales de ejecución, mas ello quiere decir que la parte ejecutante no tenga interés en la satisfacción de un crédito que ha vendido, cuando además las medidas de embargo se mantenían y no han resultado en todos estos años fructíferas, hay que entender que por carencia de bienes de los ejecutados.

.- el art. 570 de la LECn . establece que la ejecución forzosa sólo terminará con la completa satisfacción del acreedor ejecutante, lo que no se ha dado en el caso de autos y el art. 239 LECn . determina que las disposiciones sobre la caducidad de la instancia por inactividad procesal no serán aplicables en las actuaciones para la ejecución forzosa, de modo que una vez iniciada no hay un plazo para su terminación, a no ser que haya prescrito la deuda reclamada, pero ello no es apreciable de oficio, sino a instancia de la parte no existiendo en el ámbito del proceso de ejecución un plazo de caducidad para su inicio, a no ser que la acción ejecutiva se funde en sentencia, en resolución del Tribunal o del/la Letrado/a de la Administración de justicia que apruebe una transacción judicial o un acuerdo alcanzado en el proceso, en resolución arbitral o en acuerdo de mediación, que no es el caso de autos ( póliza de crédito), en cuyo caso, conforme al art. 518 LECn . aquella caducará si no se interpone la demanda ejecutiva dentro de los cinco años desde la firmeza de la sentencia o resolución.

Por tanto, habiendo acreditado la parte apelante que la ejecutante inicial ha cedido el crédito de autos a la entidad Prime Credit 3 S.A.R.L. y ésta se lo ha cedido a ella, como declara la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 1ª en su auto de 14 de diciembre de 2017 '.. no hay razón para denegar la sucesión procesal solicitada pues es un derecho que tiene reconocido expresamente en la Ley Enjuiciamiento Civil y la misma no puede ser calificada de ejercicio antisocial o abusivo al presentarse como nuevo titular del crédito, pues, en términos de nuestro alto Tribunal ' cuando se ejercita un derecho en los términos previstos por el legislador con la finalidad de mantener una ventaja económica que este reconoce directamente, no puede hablarse de vulneración del artículo 7-2 del Código Civil , en cuanto no se ejercita un derecho de manera antisocial o fuera de los limites, en este caso económico, que resultan del establecimiento por el legislador de un derecho ' ( STS 15/01/2009 ) y además es un remedio extraordinario, de índole excepcional y alcance restrictivo, que solo debe invocarse y apreciarse como institución de equidad, cuando el derecho se ejercita con intención bien definida de causar daño a otro o utilizándolo de modo anormal o contradictor de la armónica convivencia social . ( STS 20 junio de 2008 y 22 de junio de 2010 referidas por el órgano de instancia). Su apreciación exige que la base fáctica ponga de manifiesto las circunstancias objetivas ( anormalidad en el ejercicio) y las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo) que caracterizan su existencia, que viene determinada por la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima en el ejercicio del derecho y por la objetiva de exceso en su ejercicio ( STS 14/12/2007 , citada por el órgano de instancia)', lo que no concurre en el caso de autos.

El criterio expuesto en esta resolución es compartido por otras Audiencias Provinciales, entre otras, la A.P de Alicante, Sec. 8ª en su auto de 7 de setiembre de 2017 , la A.P de Barcelona, Sec. 16ª en sus autos de 11 y 5 de mayo de 2017 , la A.P. de Asturias, Sec. 7ª en su auto de 3 de febrero de 2017 y la A.P. de Valencia, Sec. 7ª en su auto de 9 de noviembre de 2016 .

Lo así considerado determina que con estimación del recurso de apelación, proceda considerar como sucesora de la ejecutante inicial Banco Popular Español, S.A. quien cedió el crédito de autos a la entidad Prime Credit 3 S.A.R.L. y ésta a su vez lo hizo a lo ahora apelante, la entidad Cabot Asset Purchases ( Ireland) Limited, a quien por ello se considera sucesora de la ejecutante a los solos efectos de la ejecución ( art. 540 nº 3 LECn .), dejando sin efecto el archivo de la ejecución, la cual deberá continuar por sus trámites.



CUARTO.- En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la estimación del recurso de apelación no procede hacer expresa imposición ( art. 398 nº 2 LECn .).



QUINTO.- La estimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Viejo Casans, en nombre y representación de Cabot Asset Purchases ( Ireland) Limited, contra el Auto de fecha 20 de octubre de 2.017 dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barakaldo en la pieza ejecución de título no judicial nº 798/08 a que este rollo se refiere; y en consecuencia, revocar dicha resolución y en su lugar dictar otra por la que se acuerda considerar como sucesora de la ejecutante Banco Popular Español, S.A. a la entidad Cabot Asset Purchases ( Ireland) Limited, a los solos efectos de la ejecución, dejando sin efecto el archivo de la ejecución, la cual deberá continuar por sus trámites, todo ello sin expresa imposición de las causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Devuélvase a Cabot Asset Purchases ( Ireland) Limited, el depósito constituido para recurrir, para lo cual se librará por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno.

Así por este Auto lo acuerdan, mandan y firman las Ilmas. Sras. Magistradas que lo encabezan.