Auto CIVIL Nº 76/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 172/2019 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
DIRECCION005
AUTO: 00076/2019
Modelo: N10300
AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: UPAD 924310256 Fax: FAX 924301046
Correo electrónico: audiencia.s3.merida@justicia.es
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 06063 41 1 2013 0100151
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000172 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: EFM EJECUCION FORZOSA EN PROCESOS DE FAMILIA 0000330 /2014
Recurrente: Anton , Anton
Procurador: MARIA CONSOLACION GIL MUÑOZ, MIGUEL ANGEL BARRERO VALVERDE
Abogado: CRUZ ANTONIO GOMEZ CORONEL, CRUZ ANTONIO GOMEZ CORONEL
Recurrido: Santiaga
Procurador: ROSAURA SIERRA SANCHEZ
Abogado: FRANCISCO JOSE ALVAREZ MERA
AUTO NÚM. 76/2019
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO (PONENTE)
DON JESÚS SOUTO HERREROS
DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ
Recurso Civil núm. 172/2019

Autos de Ejecución de Título Judicial núm. 330/2014
Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000
En la ciudad de Mérida, a veintiséis de junio de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los
presentes autos de Ejecución de Título Judicial núm. 330/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia
núm. 1 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo de Apelación núm. 172/2019, en el
que aparecen, como parte apelante, don Anton , que ha comparecido representado en esta alzada por el
Procurador don Miguel Ángel Barrero Valverde y asistido por el Letrado don Francisco Ayuso López, y como
parte apelada, doña Santiaga , que ha comparecido representada en esta alzada por la Procuradora doña
Rosaura Sierra Sánchez y asistida por el Letrado don Francisco José Álvarez Mera.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , en los autos de Procedimiento de Ejecución de Título Judicial núm. 330/2014, se dictó auto el día 22 de marzo de 2016, cuya Parte Dispositiva es: 'ESTIMO PARCIALMENTE la oposición formulada que deberá continuar adelante por la cantidad de OCHO MIL SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (8.774,25 euros) más DOS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y DOS EUROS CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (2.632,28 euros) que se presupuestan provisionalmente para intereses y costas.

Sin condena en costas debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes, por mitad .'

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de don Anton .



TERCERO.- Admitido que fue el recurso por el Juzgado de Primera Instancia, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se dio traslado a la otra parte personada para que, en el plazo de diez días, presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable, traslado evacuado por la representación procesal de doña Santiaga , solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Una vez verificado lo anterior, se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, y donde se recibieron en fecha 31 de mayo de 2019, se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, y se señaló para deliberación y fallo para el día 19 de junio de 2019, quedando los autos en poder de la Ponente para dictar la correspondiente resolución.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el ejecutado, don Anton , contra el auto estimatorio parcial de la oposición por él formulada contra el auto dictado en fecha 15 de octubre de 2014 por el que se acuerda el despacho de la ejecución instada contra el mismo por doña Santiaga , por la suma de 1.627,06 €, en concepto de principal, más 488,12 €, calculados, provisionalmente, para intereses y costas, despacho de ejecución ampliado por auto de fecha 11 de septiembre de 2015 por la suma de 8.656,41 €, fijándose, finalmente, como suma total reclamada en concepto de principal, 10.283,47 €, más 3.085,40 €, calculados, provisionalmente, para intereses y costas, y que acuerda que la ejecución siga adelante por la cantidad de 8.774,25 €, más 2.632,28 €, presupuestados, provisionalmente, para intereses y costas.

Invocan el recurrente, como motivos, los que enuncia como, uno, vulneración del Título IV del Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como de los artículos 776 y 806 a 810 del mismo texto legal, y otro, error en la interpretación de la prueba y vulneración de los artículos 217.2 y 3 y 1.100 del Código Civil .

A dicho recurso se opone la ejecutante.



SEGUNDO.-Primer motivo: Vulneración del Título IV del Libro III y de los artículos 776 y 806 a 810 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se afirma por el recurrente que en el presente procedimiento de ejecución solo pueden ser objeto de ejecución la pensión de alimentos y no el resto de cuestiones planteadas y recogidas en la resolución recurrida, que han de dilucidarse en el procedimiento específico establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, liquidación de la sociedad de gananciales.

El recurso no puede prosperar.

La parte ejecutada, en su escrito de oposición a la demanda de ejecución contra él interpuesta y a la ejecución despachada, no planteó esta excepción de inadecuación de procedimiento que ahora esgrime respecto a las pretensiones de la ejecutante que excedieran de la reclamación de la pensión alimenticia fijada en la sentencia de divorcio a favor de las dos hijas del matrimonio, ninguna alegación realizó del tenor de la que efectúa en su escrito de recurso, es más, expresamente, en dicho escrito de oposición, en su fundamento de derecho II, dijo ' De acuerdo con el procedimiento a seguir, esto es, conforme a las reglas ordinarias del Título III de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por remisión expresa del artículo 776 de dicha norma, excepción de los gastos extraordinarios, que previamente al despacho de ejecución se han de determinar como prevé dicho artículo .', es decir, solo invocó la inadecuación del procedimiento respecto de los gastos extraordinarios reclamados.

Y precisamente esta pretensión del ejecutado respecto al trámite o procedimiento a seguir para la reclamación de los gastos extraordinarios fue estimada por el juzgador de instancia que dijo ' En su escrito de impugnación a la oposición la señora Santiaga retiró la reclamación respecto del IBI por haber sido ya abonado, pero mantuvo la reclamación de 156,25 euros por gastos extraordinarios. El señor Anton se opone a su abono e impugna las dos facturas en las que se fundamenta esta reclamación. A ello añade que, con carácter previo a reclamar los gastos de las dos facturas como extraordinarios, la ejecutante debería haber acudido al procedimiento regulado en el artículo 776 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En este punto asiste la razón el ejecutado. La sentencia de 8 de mayo de 2014 establece que los gastos extraordinarios deberán satisfacerse por mitad por ambos progenitores pero no precisa qué gastos deben entenderse por extraordinarios y si el material escolar se encuentra incluido en la pensión alimenticia o no. A este respecto el artículo 776 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil es claro: 'cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamenteal despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario. Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el Tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 440 y siguientes y que resolverá mediante auto.' En este caso la ejecutante no ha procedido previamente en la forma prevista por este precepto por lo que no cabe despachar ejecución por la cantidad que se solicita en concepto de gastos extraordinarios.' No entendemos, por ello, que se invoque la vulneración del artículo 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Es más, tampoco planteó nada al respecto el ejecutado en el acto de la vista celebrada, como hemos comprobado del visionado de su grabación.

No es hasta su escrito de conclusiones de fecha 11 de marzo de 2016, único al que se refiere el recurrente, cuando plantea, por primera vez, esta cuestión.

Estamos, pues, ante una alegación 'ex novo' o 'per saltum' no planteada en su momento procesal oportuno, oposición a la ejecución despachada, y en último extremo, en la vista celebrada, y, por tal motivo, no puede ser examinada en esta alzada.



SEGUNDO.- Segundo motivo: Error en la interpretación de la prueba y vulneración de los artículos 217.2 y 3 y 1.100 del Código Civil .

Se afirma por el recurrente que: - En cuanto a la pensión de alimentos fijada a favor de la hija mayor del matrimonio, Julia , resultó acreditado, conforme al curriculum de la misma y que la parte intentó aportar en el acto de la vista y fue inadmitido, si bien fue un documento reconocido por la ejecutante, que trabajó, entre noviembre de 2012 y febrero de 2013, como dependienta en la tienda que su madre regentaba en DIRECCION000 , y, entre noviembre de 2013 y enero de 2015, como gerente de su propia tienda de alimentación, y asimismo, resultó probado que estuvo trabajando o realizando prácticas desde el 4 de mayo de 2015 al 30 de noviembre de 2015, percibiendo una retribución mensual de 385,88 €.

- En cuanto a las deudas del matrimonio , que la ejecutante, conforme a lo dispuesto en la sentencia de divorcio, ha de rendir cuentas del negocio de alimentos situado en la localidad de DIRECCION001 que se le atribuyó, si bien con un derecho del esposo a participar en un 20% de su rendimiento anual, y si la actora incumple su obligación de tal rendición, sin que haya acreditado la realidad de las pérdidas que afirma, no se le puede exigir al recurrente que concrete la suma a compensar por tal concepto, por esa falta de rendición de cuentas, y tampoco se le puede imponer que haga frente al abono del préstamo hipotecario concertado sobre el inmueble en el que está instalado dicho negocio; añade, asimismo, que en la cuenta común de ambos litigantes se han cargado embargos de la Seguridad Social por deudas privativas de la ejecutante.

Expuesto lo anterior, hemos de comenzar recordando, como hemos dicho en reiteradas ocasiones, que la valoración probatoria es una facultad de los Jueces y Tribunales, facultad que está sustraída a los litigantes, quienes, no obstante, pueden y deben aportar las pruebas necesarias en defensa de sus intereses; eso sí, esa valoración libre de la prueba no puede ser arbitraria. Por vía del recurso de apelación, se transfiere al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez de Instancia de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador de instancia, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable.

El hecho de que entre las partes existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la valoración en conjunto de la prueba y la cuestión litigiosa, no impide en modo alguno que la cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que si la prueba practicada en el proceso se pondera por el Juez de Instancia de forma racional y asépticamente, sin que pugne con las reglas de la lógica y la razón o las normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración.

Y el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en sus apartados 2º y 3º, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior, lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo.

Comenzando con la pensión de alimentos fijada a favor de las hijas del matrimonio en la sentencia de divorcio, el hoy recurrente debe abonar la cantidad de 360 €/mes, 180 €/hija, y reclamando la ejecutante, por tal concepto, la suma de 3.600 €, por las pensiones correspondientes a ambas hijas por el período comprendido entre diciembre de 2014 y septiembre de 2015, impago que no niega el ejecutado, como tampoco discute en el recurso su obligación de abono de la mitad de esa suma, 1.800 €, correspondiente a esas diez mensualidades de los alimentos de la menor de sus hijas, nos limitamos a la fijada a favor de su hija mayor .

Ciertamente, sorprende que el recurrente base su recurso respecto al extremo que ahora nos ocupa en un documento, se afirma el curriculum de su hija, que no obra en autos, pues si bien es cierto que se propuso en la vista, se inadmitió, inadmisión que, efectivamente, fue recurrida en reposición y desestimada ésta, protestada por la representación procesal del ejecutado, ahora bien, no se propuso su admisión y práctica en esta alzada, y si la parte seguía manteniendo que la inadmisión fue indebida -recordemos el tenor del artículo 460.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'Sólo podrán acompañarse al escrito de interposición los documentos que se encuentren en alguno de los casos previstos en el artículo 270 y que no hayan podido aportarse en la primera instancia.', y el del artículo 270.1, al que se remite dicho precepto-, debió proponerla en esta alzada, y este Tribunal se hubiera pronunciado si se encontraba ese documento en alguno de esos supuestos, y en ese caso, lo hubiera admitido y lo hubiera valorado.

Y desde luego, del visionado de la vista, y en concreto, del interrogatorio de la ejecutante, no se puede obtener la lectura interesada que realiza el recurso, cuando dicho documento, recordemos inadmitido, no fue exhibido, solo dijo y de modo genérico que ' en el curriculum se ponen cosas que no son ciertas ' Por lo tanto, no se acredita que el trabajo de la hija mayor del matrimonio como dependienta en la/s tienda/s que su madre regentaba rebasara la colaboración de la hija con la madre ya prevista en la sentencia de divorcio, ni que le reportara independencia económica, máxime cuando se acredita que continuaba estudiando la carrera de Derecho en la DIRECCION004 , y nada se prueba respecto a que, entre noviembre de 2013 y enero de 2015, hubiera trabajado como gerente de su propia tienda de alimentación.

Y es la propia ejecutante, en su escrito de impugnación de la oposición a la ejecución formulada por el ejecutado, quien informa y acredita, sin que nada constara previamente en el procedimiento, que su hija estuvo realizando prácticas formativas desde el 4 de mayo de 2015 al 30 de noviembre de 2015, en el BBVA, percibiendo una ayuda mensual de 385,88 €, en virtud de un Convenio entre la DIRECCION004 y el BBVA, en la localidad de DIRECCION002 .

Ahora bien, eso no es un trabajo, estamos ante unas prácticas formativas por las que percibe una ayuda, teniendo incluso que alquilar una vivienda para poder residir en la localidad en la que había de realizarlas - véanse documentos núms. 10 y ss.- Además, coincidimos con el juzgador de instancia que si el recurrente consideraba que no procedía el pago de la pensión alimenticia de su hija mayor al estar trabajando lo que debió hacer es entablar el correspondiente proceso de modificación de medidas para la extinción de la pensión alimenticia, algo que no consta hiciera ni entonces ni ahora.

Concluyendo, no acreditándose que la hija mayor del matrimonio litigante realizara trabajo remunerado alguno durante el período al que se contraen las pensiones alimenticias reclamadas, no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba practicada por el juzgador de instancia, valoración que hemos de compartir.

En cuanto a las deudas del matrimonio , y en lo que es objeto de discusión en el recurso, hemos de comenzar apuntando que en la sentencia de divorcio, se atribuyó a la ejecutante el derecho a usar, con carácter exclusivo, el local de negocio sito en la localidad de DIRECCION001 , para continuar con el negocio de alimentación que regentaba en ese momento, con la obligación de rendir cuentas de ese negocio al ejecutado, al que se le concedió el derecho a participar de un 20% del rendimiento anual del negocio hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, y se estableció la obligación de ambos litigantes de satisfacer, por mitad, los préstamos con garantía hipotecaria formalizados, uno, con Caja Badajoz, hoy Ibercaja, que grava el edificio sito en la CALLE000 núm. NUM000 de DIRECCION001 , inmueble en el que está instalado dicho negocio, y otro, con La Caixa, que grava la vivienda sita en la CALLE001 núm. NUM001 de DIRECCION003 -este último préstamo hipotecario, que se encuentra al corriente de pago y respecto al que nada se reclaman las partes, según el auto recurrido, no es objeto del recurso-.

Se afirma en el auto recurrido ' Rendimientos del negocio de alimentación situado en DIRECCION001 : el ejecutado pide la compensación que la ejecutada adeuda por este concepto con la que se le reclama en este proceso ejecutivo. Sin embargo, no indica la cantidad concreta que pretende compensar ni aporta cálculo alguno al respecto. El artículo 1.196 del Código Civil establece que para que proceda la compensación es preciso, entre otros requisitos, que las deudas estén vencidas y que sean líquidas y exigibles. Al no cumplirse estos requisitos se desestima no procede la compensación. ' Pues bien, no podemos asumir el razonamiento del juzgador de instancia, como bien dice el recurrente, no se le puede exigir que cuantifique el importe que, por este concepto, pretende compensar, cuando la ejecutante no ha realizado la previa rendición de cuentas que a ella correspondía, como tampoco ha acreditado la ausencia de rendimientos por esas pérdidas que afirma hasta el cierre del negocio, por lo que procede previamente la determinación de dicha cantidad requiriendo a la ejecutante a fin de que aporte la liquidación correspondiente conforme a lo dispuesto en el artículo 718 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ahora bien, esta falta de rendición de cuentas y abono del 20% del rendimiento del referido negocio, que no consta que previamente la haya reclamado el ejecutado a la ejecutante, no permite el incumplimiento por el ejecutado de su obligación de abono de la mitad del préstamo hipotecario que pesa sobre el inmueble en el que estaba instalado dicho negocio, obligación de contribución por mitad por ambos cónyuges que se impone en sentencia, sentencia que ha de ejecutarse en sus propios términos.

Por ello, y afirmándose en el auto recurrido que la ejecutante ha acreditado con las correspondientes certificaciones bancarias haber abonado las cuotas hipotecarias de este préstamo desde el 20 de mayo al 14 de octubre de 2014, por importe de 2.456,50 €, desde el 14 de octubre de 2014 hasta el 7 de septiembre de 2015, por importe de 6.962 €, y desde el 7 de septiembre de 2015 hasta el 12 de enero de 2016, por importe de 2.190 €, no habiendo abonado el ejecutado cantidad alguna en estos períodos por tal concepto y no discutiendo las conclusiones probatorias del auto recurrido, ha de abonar el 50% de dicha suma, 5.804,25 €.

En cuanto a la afirmación que en la cuenta común en la entidad bancaria La Caixa se han cargado embargos de la Seguridad Social por deudas privativas de la ejecutante, no podemos sino remitirnos a lo dicho por el juzgador de instancia, no cuestionado ni desvirtuado de contrario, ' no procede compensación alguna por este concepto. Se trata de una cuenta cuya titular es la ejecutante y aunque se trate de la cuenta en la que el ejecutado ingresaba la pensión alimenticia cuando cumplía con su obligación los embargos realizados en la misma en nada le afectan ni se le ha reclamado ninguna cantidad por ellos.' Por todo lo cual, procede la estimación parcial de este recurso, y con ello, la revocación parcial de la resolución recurrida, pues si bien deberá continuar adelante la ejecución despachada por la cantidad de 8.774,25 €, amén de la fijada, provisionalmente, para intereses y costas, de esa suma, 3.600 €, en concepto de pensiones alimenticias, y el resto, 5.174,25 €, en concepto de las cuotas hipotecarias referidas, tras el descuento, por compensación de otra partida, de 630 € practicado por el juzgador de instancia, de esta última cantidad deberá deducirse la suma que como 20% anual le corresponda al ejecutado del rendimiento del negocio referido tras la rendición de cuentas ya aludida.



CUARTO.- En cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada, estimado parcialmente el recurso interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede condena a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos la siguiente

Fallo

ESTIMANDO Parcialmente el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador don Miguel Ángel Barrero Valverde, en nombre y representación de don Anton , contra el auto de fecha 22 de marzo de 2016, dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , en los autos de Procedimiento de Ejecución de Título Judicial núm. 330/2014, REVOCAMOS Parcialmente dicha resolución, pues si bien deberá continuar adelante la ejecución despachada por la cantidad de 8.774,25 €, amén de la fijada, provisionalmente, para intereses y costas, de la suma de 5.174,25 €, correspondiente a las cuotas hipotecarias referidas deberá deducirse la cantidad que, como 20% anual, le corresponda al ejecutado del rendimiento del negocio de la ejecutante en el local ganancial sito en la localidad de DIRECCION001 tras la rendición de cuentas referida.

No procede condena de las costas procesales de esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por este nuestro auto, del que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.