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08/07/2021
Auto CIVIL Nº 76/2021, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 192/2019 de 05 de Marzo de 2021
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Tiempo de lectura: 39 min
Orden: Civil
Fecha: 05 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Burgos
Ponente: GARCIA ESPINA, ARABELA CARMEN
Nº de sentencia: 76/2021
Núm. Cendoj: 09059370022021200034
Núm. Ecli: ES:APBU:2021:299A
Núm. Roj: AAP BU 299:2021
Encabezamiento
Modelo: N10300
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
-
Equipo/usuario: RFP
Recurrente: Geronimo
Procurador: ENRIQUE SEDANO RONDA
Abogado: JOSE MARIA GARCIA RODRIGUEZ
Recurrido: IBERCAJA BANCO SA
Procurador: EUSEBIO GUTIERREZ GOMEZ
Abogado: JOSE MUÑOZ PLAZA
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
En el Rollo de Apelación número 192 de 2019 , dimanante de Ejecución de Títulos no Judiciales 188/2018-2, del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la resolución de fecha 9 de enero de 2019, siendo parte ejecutado-apelante D. Geronimo, representado ante este Tribunal por el Procurador Don Enrique Sedano Ronda y defendido por el Letrado Don José María García Rodríguez; y como ejecutante-apelada IBERCAJA BANCO S.A., representada ante este Tribunal por el Procurador Don Eusebio Gutiérrez Gómez y defendida por el Letrado Don José Muñoz Plaza.
Antecedentes
Fundamentos
Despachada ejecución en los términos interesados por la ejecutante, los ejecutados, por separado, formularon oposición a la ejecución.
El ejecutado D. Maximiliano alegó como motivos de oposición la existencia de cláusulas abusivas en el préstamo hipotecario y las excepciones de pago y plus petición, siendo desestimada su oposición por Auto de 13 de Noviembre de 2018, confirmado por Auto nº 72/2019, de 22 de marzo, de la Audiencia Provincial de Burgos, desestimatorio del Recurso de Apelación interpuesto contra el mismo.
El ejecutado D. Geronimo también formuló oposición a la ejecución, que fue desestimada por Auto de 9 de enero de 2019, resolución aclarada por Auto de 29 de enero de 2019.
Contra este Auto interpone Recurso de Apelación el ejecutado Sr. Geronimo, solicitando se declare que no procede la ejecución interesada por IBERCAJA.
Como motivos de recurso, alega:
-Nulidad de la ejecución por falta de notificación del saldo deudor, conforme establecen los artículos 572 y 573.1.3º de la L.E.C., respecto al ejecutado Sr. Maximiliano.
-Nulidad por falta de notificación del saldo deudor, conforme establecen los artículos 572 y 573.1.3º de la L.E.C. respecto al apelante Sr. Geronimo, y falta de exigibilidad de la deuda comunicada.
-Extinción de la Fianza
-Quita y transacción
-Prescripción
-Cláusulas abusivas
-Pago y Pluspetición
-Compensación de crédito
Antes de resolver los motivos del recurso de apelación, procede resolver la solicitud de admisión de los documentos presentados por el apelante, iniciado el plazo para dictar resolución resolviendo el recurso de apelación, la demanda de ejecución de título no judicial presentada ante el Juzgado nº 100 de Madrid por IBERCAJA BANCO SA, frente al ejecutado Sr. Geronimo reclamando 62.204,29 € y los documentos acompañados a la misma, que han dado lugar al Procedimiento de ejecución Hipotecaria nº 21/2019, así como las resoluciones de ese Juzgado, Auto y Decreto de 10 de Octubre de 2019.
Procede al amparo del artículo 271LEC admitir dichos documentos. Examinado su contenido, efectivamente los Burofax de requerimientos pago aportados en el Juzgado de Primera Instancia nº 100 Madrid son los mismos aportados en el presente proceso de ejecución, si bien el importe que en los mismos se señala como adeudado (89.884,75 €) solo coincide con el reclamado en la demanda de ejecución del presente procedimiento, y no con el importe reclamado en la demanda ejecutiva del Juzgado de Madrid. Consecuentemente, que se hayan aportado en el Juzgado de Madrid no afecta al valor que haya de dar en este procedimiento a dichos documentos.
El Auto recurrido rechaza este primer motivo de oposición por falta de legitimación del Sr. Geronimo para alegar defectos procesales relativos al despacho de ejecución frente al coejecutado Sr. Maximiliano.
En el Recurso de Apelación insiste el recurrente en el motivo de oposición alegado precisando 'que esta parte no está pidiendo que este defecto procesal aproveche a mi mandante en el sentido de que la ejecución no se despache contra el Sr. Geronimo por este motivo, sino tan sólo hemos solicitado que se declare que no procede la ejecución interesada por la entidad Ibercaja contra D. Maximiliano. '
Y añade
El artificioso motivo de oposición del ejecutado que esgrime el recurrente Sr. Geronimo no puede prosperar.
El ejecutado Sr. Maximiliano se opuso al despacho de ejecución, pero no lo hizo por defectos procesales, no lo hizo por falta de notificación del saldo deudor, sino únicamente por motivos de fondo, existencia de cláusulas abusivas, pago y pluspetición. Desestimada su oposición por Auto de fecha 13 de noviembre de 2018, interpuso recurso de apelación en fecha 17 de Diciembre de 2018, esto es, después de que se le diera traslado de la declinatoria que el ejecutado Sr. Geronimo había planteado por falta de notificación del saldo deudor al ejecutado Sr. Maximiliano, y sin embargo tampoco alego como motivo de oposición la falta de notificación del saldo deudor.
Cada ejecutado puede oponer los motivos de oposición que les afectan y en el momento procesal oportuno.
En el caso de autos el coejecutado Sr. Maximiliano formuló los que consideró procedentes. La oposición al despacho de ejecución fue rechazada, tanto en primera como en segunda instancia. Consecuentemente, siendo firme la ejecución despachada frente al Sr. Maximiliano, que, pudiendo haber opuesto la falta de notificación del saldo deudor, no lo hizo, y que alego todos los motivos de oposición que tuvo por conveniente, no puede pretender hacerlo por el coejecutado Sr Geronimo, ni siquiera porque de ello pudiera derivarle un beneficio procesal colateral, como pudiera ser, en su caso, considerar que la competencia territorial, por aplicación de los artículos 50 y 51 de la L.E.C., para conocer de la ejecución frente al Sr. Geronimo correspondiera al Juzgado de Primera Instancia del lugar de su domicilio, y no al del domicilio del coejecutado Sr. Maximiliano.
La demanda de ejecución se presentó correctamente en el Juzgado de Primera Instancia de Burgos, conforme permite el art. 545 y 50 de la LEC, por cuanto se formuló frente a un ejecutado domiciliado en Burgos, frente al que la ejecución despachada continua, tras rechazarse, por resolución firme, los motivos por el opuestos a la ejecución, y frente al ejecutado aquí apelante domiciliado en Madrid.
Reconoce el Sr. Geronimo que, previamente a la interposición de la demanda de ejecución, Ibercaja si le remitió a su domicilio en Madrid, el burofax de fecha de1 de marzo de 2017, requiriendo de pago al ejecutado, pero niega validez a los efectos de lo exigido por los citados artículos.
También se alega por el ejecutado, que el Acta de Liquidación de Saldo Deudor aportado como documento núm. 4 de la demanda ejecutiva, no se corresponde al préstamo ejecutado.
Y que el préstamo que se ejecuta no fue comunicado por Ibercaja en el Procedimiento de Deliberación para la aceptación de la Herencia a beneficio de Inventario, nº 1220/13 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Madrid, pues no corresponde a ninguno de los préstamos que comunicó Ibercaja
Todas estas alegaciones las sustenta el recurrente en que la numeración con la que se identifica el préstamo en los citados documentos no son coincidentes y por ello considera que no corresponden con la del préstamo que se ejecuta.
1º- En relación al Acta de liquidación de 8 de febrero de 2017, realizada por el Notario Sr. Pobes Layunta, alega el apelante que no se corresponde con el préstamo objeto de ejecución, ya que la numeración del préstamo que aparece en la escritura objeto de ejecución es el nº NUM000, mientras que el indicado por el Notario Sr. Pobes Layunta es el NUM001 / NUM002 y el indicado por Ibercaja en su burofax es el nº NUM001; y que tampoco corresponden con el préstamo objeto de ejecución las partidas de cargo y abono, así como las correspondientes a la aplicación de intereses que determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de la ejecución, y que son aportadas a dicha acta de liquidación.
Y que, por tanto, todas las liquidaciones que aparecen en el documento número 4 de la demanda hacen referencia a otro préstamo, que no es el identificado en el título ejecutivo, no existiendo seguridad jurídica si dichas partidas contables guardan relación con el préstamo nº NUM000, que es el que se pretende ejecutar.
2º.- En relación al BuroFax de requerimiento de pago, alega el recurrente que se identifica el préstamo hipotecario con el nº NUM001 y se indica el saldo deudor 89.884,75 euros, pero señala el recurrente que no se indica ni el Notario otorgante del préstamo, ni la fecha de su celebración, ni ningún otro dato que permitiera al ejecutado apelante identificar la deuda de la que se trataba. Dice que el requerimiento extrajudicial de deuda adolece de falta de información que invalida el mismo, por lo que ha de entenderse que el banco no ha cumplido con la aportación documental que exige el artículo 573LEC.
En el Documento Notarial 'Acta de liquidación' de 8 de febrero de 2017, consta que el requerimiento al notario por Ibercaja se hizo a los siguientes efectos:
La escritura de préstamo reseñada en el anterior documento notarial coincide con la aportada como título ejecutivo en los presentes autos (documento núm. 3 de la demanda ejecutiva)
En el encabezamiento del Certificado de Saldo deudor expedido por Ibercaja el 1 de febrero de 2017, por D Andrés, incorporado al Acta de liquidación notarial de deuda (aportada con la demanda ejecutiva) figura identificada la operación de préstamo con dos numeraciones , NUM001 / NUM002, identificándose además el préstamo por la fecha de suscripción, importe, nombre de la titular del préstamo y de los dos avalistas y el nombre del Notario otorgante. En el documento
Con los datos expuestos de ha de considerar que, en el Acta notarial de liquidación de deuda, se identifica suficientemente el préstamo que se liquida como el correspondiente al otorgado en la escritura de 31 de diciembre de 2008 otorgada, como avalistas por los ejecutados Sr. Maximiliano y Sra. Martina, que constituye el título de ejecución y, por lo tanto, se ha cumplido con lo dispuesto en el art. 685.2 en relación con los art. 572.2 y 573.1.1º, todos ellos de la LEC, por lo que se cumple con la legalidad que es exigible. Las dos numeraciones utilizadas en los documentos de certificación y/o liquidación de deuda, con error en algún digito, coinciden con las numeraciones del Burofax y con la numeración del Procedimiento de inventario, por lo que ha de considerar que ambas numeraciones se corresponden con el préstamo concedido por Ibercaja en el título que se ejecuta.
En relación con los Documentos que han de acompañarse a la demanda ejecutiva por saldo de cuenta
El artículo 573.1.3ª LEC, apartado señalado por el recurrente, únicamente
exige que se notifique '
que se reconoce recibido por el Sr. Geronimo. Además se identifica el número del préstamo.
Ibercaja, en el Procedimiento judicial de Deliberación para la
Aceptación de la Herencia a beneficio de Inventario, nº 1220/13 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Madrid, comunicó la existencia de varios créditos frente a la Sra. Martina, tanto en su condición de deudora principal prestataria, como en su condición de avalista.
Ibercaja alega que si comunico en el Juzgado de Madrid referido el crédito que ahora se exige en esta ejecución, al identificarse este con el segundo de los comunicados en ese procedimiento judicial,
Explica que la identificación que se hace constar en los Burofax de requerimiento de pago era la asignada al préstamo por Caja Círculo, al momento de la suscripción del contrato, y la que se facilitada en el procedimiento judicial de Inventario es la que se asignó a ese préstamo por IbercajaBanco, sucesora de Cajacirculo. Como se ha indicado anteriormente son dos las numeraciones utilizadas por Ibercaja para identificar el crédito, repetidas en distintos documentos, que no obstante el error de algún digito, no impiden considerar dada la coincidencia de los restante dígitos, que el préstamo liquidado es el del título que se ejecuta y uno de los que fueron declarados por Ibercaja en el Procedimiento de Inventario en el año 2013.
Que no coincida el importe de la deuda responde al incremento de la misma por el tiempo trenscurrido, ya que en el procedimiento judicial de inventario, Ibercaja en el escrito de comunicación de créditos de 16.10.2014 (documento 4 de la Oposición a la Ejecución del Sr. Geronimo), hizo constar que la deuda era de 74.898,88 euros en fecha 10 de agosto de 2013, y en el Burofax se indicó que era de 89.884,95 euros a fecha 18 de octubre de 2016
El artículo 1852 del Código Civil dice:
Sostiene el apelante que Ibercaja alcanzó un acuerdo en el seno del Concurso Abreviado nº 136/2016 seguido frente a HOTELES HOGARES RESIDENCIALES, S.L., ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos, por el que renunció al resto de la deuda pendiente tras la realización de las fincas hipotecadas que garantizaban esa deuda. Y que esa renuncia determina la extinción de la fianza.
El apelante sostiene en su recurso, que al aceptar Ibercaja en el seno del Procedimiento Concursal nº 136/2016 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos, de la mercantil deudora Hotel Hogares Residenciales S.L., la propuesta del Administrador Concursal consistente en que se vendieran a D Mauricio por 540.000 € (menos el importe de los créditos contra la masa contabilizados en 70.000 euros) los 14 inmuebles propiedad de la concursada (que se habían hipotecado en garantía de los cuatro préstamos de Ibercaja reconocidos en el Concurso); cuando en dichos prestamos se habían valorado esos inmuebles
- que renunciaba a reclamar a la entidad deudora Hotel Hogares Residenciales S.L. la cantidad del resto de la deuda reconocido en el Concurso por importe de 338.323,84 euros, así como
- que renunciaba a ejecutar las garantías hipotecarias que tenía concedidas a su favor.
Del Auto de 21 de Diciembre de 2015, dictado en el Concurso nº 136/2016, resulta que, pese a la oposición final de IBERCAJA a la venta de los inmuebles a D. Mauricio , conforme a la oferta señalada, alegando Ibercaja que los inmuebles se habían valorado en el concurso en 1.000.000 euros, el Juzgador dio validez a la aceptación de esta oferta razonando que en las '
Como quiera que la venta de los inmuebles se realizó en el marco del Concurso, por decisión del Juzgador, a la que se había opuesto IBERCAJA, no puede considerarse concurra el supuesto de extinción de la fianza previsto en el artículo 1852 del Código Civil.
Tampoco puede considerarse existió renuncia en el Concurso a reclamar parte del importe reconocido en el Concurso (según el apelante 338.323,84 euros) y prueba de ello es que Ibercaja, por haber recibido solo 390.435,23 euros interpuso incidente de oposición a la rendición de la cuenta presentada por la Administración Concursal y oposición a la conclusión del Concurso.
Por tanto ni puede considerarse haya renunciado al cobro del importe del resto de la deuda, no constando tampoco en el procedimiento concursal quita alguna.
Las resoluciones judiciales aportadas con el escrito de 7 de Diciembre de 2018, Auto de mayo de 2016 y Auto de 21 de diciembre de 2015, dictados en el procedimiento Concursal por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos, no recogen ni una Quita de la deuda, ni una Transacción, que pueda justificar tener por extinguida la fianza, ni tampoco integrar la causa de oposición del despacho de ejecución prevista en los nº 5 y 6 de los artículos 559L.E.C.
Sostiene la recurrente que los 390.435,23 euros abonados a IBERCAJA en el Concurso, procedentes de la realización de los inmuebles de la mercantil deudora que se abonaron a la ejecutada el 7 de Septiembre de 2017, han cubierto la deuda que se reclama de 89.884,75 euros.
La parte ejecutada pretende ignorar los siguientes hechos acreditados:
-Que la deuda de la mercantil 'Hoteles Hogares Residenciales' con la entidad ejecutante deriva de la suscripción de cuatro préstamos.
-Como consecuencia del impago de los citados préstamos, han sido reconocidos en el referido Concurso Abreviado nº 136/2016 seguido frente a HOTELES HOGARES RESIDENCIALES, S.L., ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos, los siguientes créditos:
.Crédito con privilegio especial por un importe de 300.740,57 euros, que proviene del impago del préstamo NUM004, suscrito en fecha 8/8/2002, por un principal de 540.910,89 euros, con garantía real de Hipoteca de primer rango sobre la fincas NUM005, NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013, NUM014, NUM015, NUM016, NUM017, de 90.000,00 euros, por razón de los intereses y costas a los que se condenó a la concursada en virtud de Autos despachando ejecución hipotecaria de fecha 8 de febrero de 2013, dictados en los autos de ejecución hipotecaria 444/2012 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Burgos.
.Crédito con privilegio especial por un importe de 204.588,75 euros, que proviene del impago del préstamo NUM018 suscrito en fecha 08/08/2002, por un principal de 354.597,14 euros, con garantía real de Hipoteca de segundo rango sobre las fincas NUM005, NUM006, NUM007, NUM012, NUM013, NUM014, NUM015, NUM016, NUM017, NUM019.
.Crédito con privilegio especial por un importe de 114.900,35 euros, que proviene del impago del préstamo NUM020 suscrito en fecha 30/12/2003, por un principal de 180.000 euros, con garantía real de Hipoteca de tercer rango sobre las fincas NUM006, NUM007, NUM012, NUM013, NUM014, NUM015, NUM016, NUM017.
.Crédito con privilegio especial por un importe de 71.204,59 euros, que proviene del impago del préstamo NUM001 suscrito en fecha 31/12/2008 por un principal de 180.000 euros, con garantía real de Hipoteca de tercer rango sobre las fincas NUM006, NUM012, NUM013, reconocido por un importe, a la fecha de declaración de concurso, de 71.204,59 euros.
Este cuarto crédito, en el que la hipotecante deudora es Hotel Hogares Residenciales S.L., y del que Doña Martina y D Maximiliano son fiadores, es el que está siendo objeto de la presente Ejecución de Títulos No Judiciales 188/2018.
De los cuatro créditos referidos, el crédito que se ejecuta en la presente ejecución es el Cuarto, correspondiente a la 4ª hipoteca que grava las fincas hipotecadas -así consta en las notas simples y certificadas que acompañan la escritura aportada como documento núm. 3 de la demanda ejecutiva-, por lo que resulta patente que toda cantidad que se obtenga como consecuencia de la realización de las fincas hipotecadas, antes de destinarse al pago del mismo, tendría que aplicarse al pago de los tres préstamos que fueron suscritos con anterioridad- hipotecas 1ª, 2ª y 3ª de las fincas hipotecadas-, y ello a tenor de lo previsto tanto en el art. 155 de la Ley Concursal como en los arts. 1927.2ª en relación con el 1923.3º del Código Civil.
Expuesto lo anterior, y dado que el importe de la venta de las fincas hipotecadas ha sido de 390.435,23 euros, esa cantidad resultaría insuficiente para cubrir siquiera el primer crédito si se confirmase el crédito contingente de intereses y costas, pero aún de no confirmarse este último, en ningún caso los 390.435,23 euros alcanzan para cubrir el resto de los créditos que se encuentran garantizados con anterioridad al que es objeto de la presente ejecución.
En el Auto de 22 de marzo de 2019 de esta Audiencia Provincial de Burgos, resolviendo el Recurso de Apelación número 10 de 2019, dimanante de Procedimiento de Ejecución de Títulos no Judiciales nº 188/18, interpuesto por el coejecutado Sr Maximiliano, ya se decía:
1º.- Crédito con privilegio especial por un importe de 300.740,57 €, que proviene del impago del préstamo NUM004, suscrito en fecha 8/08/2002, por un principal de 540.910,89 euros y que cuenta con garantía real de Hipoteca de primer rango sobre las fincas NUM005, NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013, NUM014, NUM015, NUM016, NUM017, NUM019.
2º.- Crédito con privilegio especial por un importe de 204.588,75 €, que proviene del impago del préstamo NUM018 suscrito en fecha 08/08/2002, por un principal de 354.597,14 euros y que cuenta con garantía real de Hipoteca de segundo rango sobre las fincas NUM005, NUM006, NUM007, NUM012, NUM013, NUM014, NUM015, NUM016, NUM017, NUM019.
3º.- Crédito con privilegio especial por un importe de 114.900,35 €, que proviene del impago del préstamo NUM020 suscrito en fecha 30/12/2003, por un principal de 180.000 euros y que cuenta con garantía real de Hipoteca de tercer rango sobre las fincas NUM006, NUM007, NUM012, NUM013, NUM014, NUM015, NUM016, NUM017.
El hecho de que no se haya contemplado en el Acta de Liquidación de Saldo Deudor (documento núm. 4 de la demanda ejecutiva) la cantidad de 390.435,23 euros, no es consecuencia de que sea anterior ese Acta a la obtención de la suma referida, sino a que dicha suma se ha destinado al pago de otros créditos distintos al que se liquida en ese Acta.
Reitera el recurrente la prescripción de la acción de reclamación de la deuda, por aplicación del plazo de cinco años del art. 1964 del Código Civil, partiendo de la consideración de que el día 31 de enero de 2009 se produce el impago de la primera cuota.
Subsidiariamente, alega la prescripción de los intereses remuneratorios devengados.
En primer lugar, señalar que el plazo de prescripción para reclamar el capital prestado y los intereses de demora, es el plazo previsto en el artículo 1964 del Código Civil para las acciones personales que no tengan establecido plazo especial de prescripción. Este plazo en la fecha de suscripción del contrato era de 15 años. En la actualidad es de 5 años, según redacción dada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, plazo cuyo computo se ha de realizar, en el caso de autos, conforme el régimen transitorio previsto en la Disposición Transitoria Primera de dicha ley, desde la entrada en vigor de la misma, Octubre de 2015, por lo que en ningún caso estaría prescrita la acción para reclamar el importe del principal del crédito cuando se plantea la demanda de ejecución, en Julio de 2018.
Respecto a los intereses remuneratorios o compensatorios, el plazo de prescripción para su reclamación es el previsto en el del art. 1966.3º de Código Civil, plazo quinquenal que se ha de computar desde la fecha del respectivo devengo.
En el caso de autos, conforme a la liquidación de la deuda del préstamo certificada notarialmente, si bien se produjeron retrasos en los pagos, prácticamente desde el principio, lo cierto es que consta cobrado tanto el capital como los intereses de demora y los remuneratorios devengados hasta la cuota de 29 de Febrero de 2012. Es a partir de la cuota de vencimiento de 3 de marzo de 2012, cuando se producen los impagos definitivos. A partir de la fecha en que cesan los pagos, es la fecha que cabría comenzar a computar el plazo de prescripción de los intereses remuneratorios, y habiendo señalado el apelante en su Recurso de Apelación, como hecho probado, que le fue entregado el 3 de Marzo de 2017 el Burofax de Ibercaja ('admitido a trámite el 1 de marzo de 2017 a las 15:03' así literalmente se dice en el recurso de apelación), de requerimiento de pago y notificación de saldo deudor, no puede considerare transcurridos los cinco años desde la fecha del devengo de los primeros intereses remuneratorios impagados.
Y ello, sin perjuicio de que en el procedimiento nº 220/2013, de deliberación para aceptación de la herencia a beneficio de inventario por el aquí ejecutado, IBERCAJA presentó el 16 de Octubre de 2014 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 37 de Madrid escrito señalando como crédito pendiente de pago de la mercantil Hotel Hogares Residenciales S.L., de la que era avalista la fallecida Dª. Martina, el préstamo nº NUM002 con un saldo pendiente de 74.898,88 euros.
Además, en el año 2015, comunicó su crédito en el Concurso nº 136/2016 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia de lo Mercantil de Burgos frente a la mercantil prestataria y deudora principal, que dada la solidaridad de los deudores, prestataria y avalista, conforme al artículo 1974 del Código Civil, produce efectos interruptivos de la prescripción frente a todos ellos.
Alega el recurrente que ha existido un retraso injustificado de más de ocho años a la hora de reclamar judicialmente el presente préstamo.
Se ha de partir de que la última cuota pagada fue el 29 de Febrero de 2012, que la demanda ejecutiva se interpone el día 24 de julio de 2018, y que el requerimiento de pago al Sr. Geronimo se realiza por Burofax remitido el 1 de marzo de 2017, recibido por el Sr. Geronimo el 3 de marzo de 2017 (así consta como hecho probado, reconocido por el apelante al folio 38 del Recurso de Apelación.
Como ya se ha dicho anteriormente, del extracto de movimientos del préstamo consta que el préstamo, de forma irregular y con retrasos, se paga hasta la cuota de 29 de Febrero de 2012.
A partir de este momento las cuotas son impagadas. El Banco declara vencido anticipadamente el crédito con fecha 18 de Octubre de 2016.
Con anterioridad a esta fecha la entidad financiera ya había comunicado al avalista Sr. Geronimo la existencia de este crédito, así en Octubre de 2014 por escrito presentado en el procedimiento del beneficio de Inventario del Juzgado de Primera Instancia número 37 de Madrid.
Consta que el apelante por escrito de fecha 26 de Febrero de 2015 solicitó una reunión con el Encargado de Recuperación de Ibercaja, que no consta que fuera atendida por la entidad financiera, que tampoco acudió a la sesión informativa para la mediación interesada por el apelante en el Colegio de Procuradores de Madrid, celebrada el día 4 de Abril de 2016.
No obstante, estos intentos del apelante de negociar con la entidad bancaria, lo cierto que desde que es consciente de la existencia del crédito de la mercantil deudora del que la fallecida madre del apelante era avalista, en Octubre de 2014, no consta ningún intento real y efectivo de liquidar todo o parte del crédito, ni tampoco después de ser requerido de pago, según reconocimiento del propio apelante, el 3 de Marzo de 2017.
Desde que se produce una verdadera situación de impago, 31 de Marzo de 2012 hasta que se requiere formalmente de pago al ejecutado apelante, según el ejecutado, el 3 de Marzo de 2017, no habían transcurrido cinco años, y solo un año y tres meses después se ejercita la acción ejecutiva que inicia este procedimiento de ejecución.
En este periodo de tiempo Ibercaja ha intentado cobrar las deudas de la deudora principal a través del Concurso, y por medio de demandas de ejecución. Y ha realizado requerimientos extrajudiciales de cobro al ejecutado
Sin perjuicio de la dificultad que entraña que en el ámbito de un proceso de ejecución, se puedan alegar motivos de oposición distintos de los tasados legalmente ( Art. 556 y 559 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), entre los que no está el retraso desleal en el ejercicio del derecho, en el caso de autos ni siquiera por el tiempo transcurrido, que no llega a los cinco años desde que se produce una situación de impago continuado (Marzo 2012) hasta que se produce la reclamación extrajudicial (Marzo 2017), y, poco más de una año después se formula nueva reclamación extrajudicial (julio de 2018), y a continuación se presenta la demanda de ejecución, el 24 de Julio de 2018, no puede considerarse siquiera que concurran los requisitos para apreciar la existencia de retraso desleal, que pueda justificar la pretensión del apelante de que se excluya de la presente ejecución la cantidad reclamada por intereses remuneratorios e intereses moratorios, o subsidiariamente se moderen por el Juzgador, en uso de la facultad moderada del artículo 1154 del Código Civil.
Son requisitos para la aplicación de la doctrina del retraso desleal, aparte de una sustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. Confianza o apariencia de derecho que debe surgir, también necesariamente de actos propios del acreedor (SSTS300/2012, de 15 de junio y 530/2016, de 13 de septiembre).
Ni existe pasividad o inactividad del acreedor durante un periodo dilatado de tiempo, ni dadas las reclamaciones del Banco podía el ejecutado avalista tener una razonable confianza en que la entidad bancaría no iba a reclamar la deuda
Conviene recordar lo que declaró este Tribunal, en el auto 72/2019, de 22 de marzo, resolviendo el Recurso de Apelación número 10 de 2019, dimanante de Procedimiento de Ejecución de Títulos no Judiciales nº 188/18, interpuesto por el coejecutado Sr Maximiliano, ejecutado también en su condición de fiador, contra el despacho de ejecución, pues la condición de éste y Dª Martina era idéntica:
Tanto D. Maximiliano como Dª Martina intervinieron, en el préstamo de autos, no como consumidores, sino como empresarios.
El destino del préstamo fue la
Dado que la Sra. Martina no intervino como consumidora en el préstamo que se ejecuta, el ejecutado no puede oponer válidamente como motivo de oposición la existencia de cláusulas abusivas, motivo reservado a los consumidores
Por último, se alega por el apelante la compensación del crédito que ostenta IBERCAJA con el crédito que el ejecutado Sr. Geronimo tiene frente a la mercantil ejecutante, por razón de las costas impuestas a dicha entidad en otro procedimiento judicial.
Alega el recurrente que tanto en este procedimiento judicial, del que deriva las costas por importe de 1576,39 €, según Decreto nº 96 de 9 de Febrero de 2016, dictado en el Proceso de Ejecución de Título no Judicial nº 43/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos (documento nº 13 por la oposición del ejecutado apelante), seguido entre Ibercaja y el ejecutado, como en el presente proceso, su intervención fue en calidad de heredero a beneficio de inventario de la herencia de su madre, la Sra. Martina, por una deuda de la mercantil Hotel Hogares Residenciales S.L. frente a Ibercaja., de la quera fiadora la Sra. Martina.
Esta afirmación del recurrente no es cuestionada, por la parte apelada, que se opone a la compensación de créditos solicitada, únicamente por entender que '
Efectivamente, el Sr Geronimo es deudor en la presente ejecución frente a Ibercaja por sucesión de la finada fiadora, y en esa condición de sucesor de la finada fiadora, en la que compareció en el procedimiento ETNJ 43/2015, se devengo el crédito, por costas a su favor, contra Ibercaja
El crédito que la ejecutante apelada reclama, en este procedimiento, al Sr. Geronimo, lo es en la misma condición por la que el Sr. Geronimo ostenta su crédito frente a Ibercaja.
En ambos casos, se trata de deudas/créditos, de distinta cuantía, que las partes recíprocamente ostentan una frente a la otra, en igual condición. El Sr. Geronimo es deudor, y a su vez acreedor, de Ibercaja, como consecuencia de ser el heredero a beneficio del inventario de su madre la Sra. Martina, por lo que no existe impedimento alguno para compensar el crédito que aquí se ejecuta con el crédito derivado de la Tasación de costas aprobada por el Decreto señalado.
Tal y como reclama el recurrente, procede compensar en la cantidad concurrente el crédito de la actora con el crédito por costas del ejecutado.
En consecuencia procederá continuar la ejecución interesada por la parte ejecutante frente al ejecutado, en su condición de sucesor a beneficio de inventario de su madre Dª Martina, solo por la cantidad que resulte de la compensación del crédito por costas de 1576,395 €, más los intereses de 217,91 €, calculados hasta el día 14 de Noviembre de 2018, fecha que se fija para la compensación.
Fallo
Se estima, parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por el ejecutado D. Geronimo contra el Auto de fecha 9 de Enero de 2019, aclarado por Auto de fecha 21 de Enero de 2019, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos, que se revoca parcialmente acordando estimar parcialmente la oposición a la ejecución despachada y estimando compensada, en la cantidad concurrente, el importe del principal reclamado por IBERCAJA BANCO SA, 89.884,75 €, con el crédito del ejecutado, 1.794,30 €, procediendo que continúe la ejecución por la diferencia, en concepto de principal, más otros 20.000 € en concepto de intereses y costas de la ejecución, sin perjuicio de ulterior liquidación.
No se hace imposición de las costas, de las dos instancias, de este incidente de oposición a la ejecución.
Devuélvase el deposito constituido para recurrir.
Contra este Auto no cabe recurso.
Así, por este nuestro auto, lo ordenamos, mandamos y firmamos.