Auto Civil Nº 77/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 186/2007 de 26 de Junio de 2007

Encabezamiento

compuesta por los Magistrados Ilmos

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

AUTO: 00077/2007

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres.

D. ANTONIO J. GUTIERREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAÍN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, el siguiente:

A U T O Nº: 77/2007

En PONTEVEDRA, a veintiseis de Junio de dos mil siete.

VISTO el recurso de apelación contra el Auto recaído en los autos de ejecución de títulos judiciales, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº: 1 de Cangas de Morrazo, con el número: 558/2004, (Rollo de Sala nº: 186/2007 ), en el que son partes: como apelante: D. Horacio ; y como apelado: Dª Natalia , que se personó en esta instancia representada por la procuradora Dª Ana Santa Cecilia Escudero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Cangas de Morrazo, se dictó en el procedimiento de referencia, auto de fecha 30 de noviembre de 2006 , cuya parte dispositiva literal dice: " desestimar la oposición a la ejecución formulada por el Procurador D. Faustino J. Maquieira Gesteira, en nombre y representación de D. Horacio y, en consecuencia, debe seguir adelante la ejecución despachada por auto de fecha 24 de Julio de 2006 a instancia de la procuradora Dª Adela Enriquez Lolo, en nombre y representación de Doña Natalia , con imposición de costas a la parte ejecutada".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, que fue admitido por el juzgado por resolución de fecha 21 de febrero de 2007 , y seguidamente se le confirió traslado del mismo a las restantes partes personadas.

SEGUNDO.- Remitidos los autos a esta Audiencia correspondió el conocimiento del citado recurso a esta Sección, por turno de reparto de fecha 26 de marzo de 2007.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso sigue insistiendo en la excepción de pluspetición, si bien concretándola en el supuesto cobro por duplicado de la mensualidad correspondiente al mes de febrero de 2005.

El ejecutado no consigue justificar esa posible duplicidad de la mensualidad, una por anterior retención y otra por la presente ejecución.

La condena al abono de la pensión compensatoria viene impuesta por la sentencia de separación de fecha 3 de junio de 2004 . Este mes de junio es por tanto el primero que tendría que haber abonado el ejecutado. En esta segunda instancia ya no plantea que la obligación no se habría iniciado hasta abril de 2005, cuando se dicta la sentencia confirmatoria por esta misma Audiencia. El auto apelado razona acertadamente la obligación de pago desde junio de 2004 , conforme se ha reclamado.

Consta además que el ejecutado no efectúa ningún pago hasta que en ejecución provisional se dicta orden de retención que se hace efectiva por el Instituto Social de la Marina como consta al folio 26.

Esta retención es ciertamente "con efectos de febrero de 05", pero también consta que la cantidad retenida se ingresa a favor de la ejecutante "en los primeros días del mes siguiente al que corresponda", es decir, en ese caso marzo de 2005. Puede discutirse el método administrativo de retención y pago, pero es evidente que en los primeros días de febrero no se le abonó a la ejecutante la cantidad que le correspondía. El primer ingreso se realiza en marzo-05 y esto significa que los meses anteriores son todos adeudados como resuelve el auto apelado. No puede estimarse que haya sido cobrado previamente aquel mes de febrero-05.

Lo que no impide que ese desfase entre retención e ingreso habrá de ser tenido en cuenta en caso de extinción de la pensión compensatoria.

También impone la sentencia la actualización anual de la pensión compensatoria conforme al I.P.C. y así procede porque se solicita en la ejecución dentro del primer año de ese periodo de actualización. Es aplicable esa actualización a partir de junio de 2005 y antes de que hubiera concluido ese periodo anual la ejecutante ha reclamado la cantidad pertinente conforme a lo establecido por la sentencia condenatoria. Sin que pueda apreciarse en esas circunstancias la renuncia o abandono alegado por el ejecutado.

SEGUNDO.- De acuerdo con el art. 398 LEC las costas del recurso se imponen a la parte apelante.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. Faustino J. Maquieira Gesteira en nombre y representación de D. Horacio y confirmamos el auto apelado dictado en fecha 30 de noviembre de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cangas de Morrazo en los autos de Ejecución de Títulos Judiciales nº 558/2004 con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, siendo Ponente el Magistrado de este tribunal Ilmo. Sr. D. ANTONIO J. GUTIERREZ R.- MOLDES, lo que acordamos, mandamos y firmamos.