Auto CIVIL Nº 77/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 565/2015 de 18 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 5 ZARAGOZA

AUTO: 00077/2016

N10300 DIRECCIÓN.- C/ GALO PONTE N° 1 DE ZARAGOZA-50.003

Tfno. 976208053-055-051 Fax: 976208062

NIG. 50297 47 1 2015 0000912

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 0000565 /2015

Juzgado de precedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: MEDIDAS CAUTELARES 0000437 /2015

AUTO núm. 77/2016

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARÍA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a dieciocho de febrero del dos mil dieciséis.

Antecedentes

PRIMERO.- En esta Sección QUINTA de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA se sigue en grado de apelación, los Autos de MEDIDAS CAUTELARES 0000437 /2015 (dimanante del Juicio Ordinario núm. 437/2015), procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 0000565 /2015, en los que aparece como parte apelante, --- representados por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. SUSANA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ; y asistidos por el Letrado D. JAVIER DE LA TORRE GARCÍA; y aparece como parte apelada, IBERCAJA BANCO S A., representada por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JUAN MANUEL ANDRÉS ALAMAN; asistida por el Letrado D. JESÚS NIETO AVELLANED.

SEGUNDO.- En fecha 28 de octubre del 2016, se dictó AUTO, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo acordar y acuerdo no dar lugar a las medidas cautelares solicitadas por la representación de la demandante ---- contra IberCaja Banco SA, en el procedimiento de Medidas Cautelares del Juicio Ordinario núm. 437/15-D y con expresa condena en costas a la parte demandante.'

TERCERO.- Notificado dicho Auto a las partes, por la representación procesal de ----, se interpuso o contra el mismo recurso de apelación; solicitando mediante otrosí el recibimiento del pleito a prueba; y dándose traslado del mismo a la parte contraria se opuso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

CUARTO.- Recibidos los Autos (1 tomo de 105 folios) y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

Habiéndose solicitado prueba por la parte apelante, se dictó AUTO en fecha 19 de enero del 2016; por el que se acuerda no haber lugar a la práctica de la misma

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 15 de febrero del 2015.

QUINTO.- En la tramitación de estos ñutos se han observado las prescripciones legales oportunas; siendo Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. ALFONSO MARÍA MARTINEZ ARESO

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolución y;

PRIMERO.- Motivos de recurso

Con ocasión de la interposición de una demanda de nulidad de la condición general de contratación que establecía una 'cláusula suelo' en tres contratos de préstamo con garantía hipotecaria suscritos entre las partes y las sucesivas novaciones contractuales de los mismos, la actora solicitó la medida cautelar de suspensión de la aplicación de la cláusula cuestionada. La demandada se opuso a ello por estimar que existía renuncia a la facultad de instar la nulidad de la cláusula y, consecuentemente, la falta de la apariencia de buen derecho.

La resolución recurrida desestimó la solicitud de tal medida.

Contra la misma se alza la actora alegando, en primer lugar, la imposibilidad de convalidar la nulidad de una cláusula de este tipo; la propia existencia de la misma y la concurrencia de los requisitos de la medida cautelar.

La demandada mantiene los argumentos de la instancia.

SEGUNDO.- Requisitos de la medida cautelar interesada

una vez más, se ha de manifestar que esta Sala ya se ha pronunciado sobre esta cuestión con ocasión del reciente auto de fecha 13 de marzo de 2015 que establece que:

'QUINTO.- Por lo que respecta a la medida solicitada, ciertamente que anticipa el cumplimiento del fallo. No trata específicamente de garantizar la eficacia de una posible anulación de la denominada 'Cláusula suelo'. Estaríamos ante las denominadas 'medidas cautelares anticipatorias', que exceden en su contenido de las tradicionales o 'instrumentales' ( art. 726- 1-1ª LEC ).

Aquéllas están recogidas en el art. 726-2 cuando señala que 'el tribunal podrá acordar como tales (medidas cautelares) las que consistan en órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso, sin prejuzgar la sentencia que en definitiva se dicte.'.

Éstas medidas anticipatorios cubren una necesidad objetiva, pues existen casos en que un derecho digno de protección no puede ser adecuadamente tutelado si se espera a la resolución final, pues, puede hacerse ilusorio el pronunciamiento pretendido.

SEXTO- En este sentido el AAP. Madrid, secc 28, de 29-5-2007: 'Efectivamente, en la regulación de las medidas cautelares contenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, junto a Las medidas tradicionales, se admiten también, explícitamente, medidas que anticipan prácticamente o en su integridad determinados efectos de una sentencia estima corla. El art. 726.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite acordar '... órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se 'pretenda en el proceso,'; y el art. 727.7 ° a 10° -y, por remisión a medidas contempladas en leyes espaciales, su apartado 11° -, prevén actuaciones de Igual alcance y contenido que la ejecución forzosa, que exceden notoriamente del propósito enunciado en el art. 726.1.1° de la Ley de Enjuiciamiento Civil esto es, que no son, en rigor, '.exclusivamente conducentes a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria...'. Como pone de manifiesto la mejor doctrina, un dato que confirma lo anteriormente expuesto es que no se incorporó al texto de la ley la mención que contenía el art. 725.1.3º, del anteproyecto, por la que se impedía la solicitud y la adopción-de medidas cautelares consistentes 'en lo mismo a más que lo que obtendría el actor con la ejecución, en sus propios términos, de la sentencia de condena que - pretenda'. De ahí la admisibilidad de las medidas cautelares que se han dado en llamar anticipatorias, de gran importancia en litigios sobre propiedad industrial y competencia desleal, sobre todo cuando se ejercitan acciones de cesación o prohibición-de determinadas conductas, puesto que tales medidas garantizan la efectividad del derecho accionado, no tanto porque Faciliten que en su día pueda ejecutarse el fallo de la sentencia que haya de dictarse, sino porque evitan que se prolongue en el tiempo una situación que, 'prima facie', se presenta como antijurídica, y que por tanto se agrave el daño que se está causando al actor, facilitando que la ejecución de la. sentencia tenga el efecto tutelador de sus derechos perseguido por el demandante (en este sentido, auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 15ª, núm. 229/2005, de 30 septiembre )'.

En este mismo sentido, AAP. Madrid, secc. 28, de 31-10-2008, 25-6-2009, 23-3-2011, 13-7-2012, secc. 9ª, de 14-11-2008, Baleares, secc. 3ª 25-6-2003 y Castellón, secc. 1ª de 3-6-2009 y secc 2ª de 29-4-2003.

SÉPTIMO.- Por lo que respecta a la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), ni siquiera ha tenido relevancia en la oposición de la demandada. Prácticamente ni se hace alusión a este requisito ni en la vista de la primera instancia ni en el recurso de apelación.

No obstante lo cual, y remitiéndonos a los criterios recogidos en la STS 9-5-2013 , habrá que hacer una primera aproximación a los controles de transparencia y claridad. Es decir, analizando si en una negociación leal, y directa el consumidor hubiera aceptado y precisamente, conocido el alcance económico de dichas cláusulas. Si están ubicadas de forma que no creen confusión respecto a su finalidad, estén debidamente destacadas y no inmersas en una maraña de datos.

Estos defectos, en un juicio apriorístico, se aprecian en la solicitud de subrogación del préstamo hipotecario (f 96 de los autos), en el tipo de interés mínimo recogido en la cláusula denominada 'Instrumento de cobertura de tipo de interés' ( Auto 40/2015, 23- Enero de esta sección 5 ª) -f 109 de los autos-.

OCTAVO.- En cuanto al peligro en laminara. (periculum in mora), puede analizarse conjuntamente con el último motivo del recurso. Es decir, los efectos de la irretroactividad de la declaración de nulidad de la cláusula suelo.

En efecto, la STS. 9-5-2013, en una declaración harto discutible, pero seguida por este tribunal (S.1/2014 , de 8-Enero), expuso que, no obstante la regla general de la retroactividad de la eficacia de las declaraciones de nulidad, en estos supuestos la retroactividad generarla el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico. Pero, sólo referido, por tanto, a los pagos ya efectuados, pues obligarla a las entidades prestamistas a unas devoluciones cuyo alcance pudiera tener consecuencias difíciles de calcular.

Este mismo argumento del Alto Tribunal hace decaer el de la parte apelante. Ningún perjuicio se le ocasiona a la entidad bancaria pues nada tendría que devolver si se anulara la cláusula suelo y si, claramente, al prestatario que se quedarla sin un dinero que le pertenecía y que sólo por razones excepcionales no se podría obligar a devolver a quien 'ya' lo habla recibido mientras se sustanciaba el procedimiento de anulación.

Hay, pues, un claro peligro en la mora. Y no hay infracción de la STS. 9-5-2013 , pues, precisamente, la medida cautelar lo que hace es evitar la aplicación de una retroactividad perjudicial para el orden económico general. En todo caso discutible, pues estamos no en un supuesto de acciones colectivas, sino individuales, con lo que la ratio essendi de dicha irretroactividad no se desprendería de manera fluida del dictado de aquella sentencia'.

En el presente caso, tales consideraciones son plenamente asumibles en cuanto la tutela pretendida, ciertamente anticipatoria de los efectos de la declaración pretendida en vía ordinaria, encaja, con arreglo a lo razonado, en el contenido propio de las medidas cautelares.

En el caso concreto, la resolución de la instancia estimó que la sustitución o novación de la cláusula tachada de nula, al no rebasar el control de trasparencia exigido por la norma y su interpretación jurisprudencial, era un acto dispositivo válido de la parte actora al amparo del art. 1.255 del CC y, por tanto, equivalía a una renuncia a la invocación de la nulidad sobre la cláusula resultante.

A ese respecto la actora con fundamento en diversa doctrina nacional y del TJUE mantiene la imposibilidad de convalidar las cláusulas nulas en origen aunque no hayan sido aplicadas.

En este sentido el reciente auto del TJUE de 11 de junio de 2015 ha declarado respecto a la posibilidad de declarar la nulidad de las cláusulas que infrinjan la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores aunque no hayan sido aplicadas que:

'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del articulo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por si sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Sobre esta declaración también ha de concluirse la imposibilidad de convalidar la cláusula nula mediante su sustitución por otra que sea más favorable a los intereses del consumidor incluso aunque contenga la renuncia a la acción de nulidad que pudiera corresponderle. En primer lugar, por la vigencia del principio lo que es nulo -añadimos radicalmente nulo- ningún efecto produce - quod nullum est nullum producit effectum-. De ahí que las novaciones de tal cláusula deben ser consideradas un intento de moderarlas por vía contractual. De otra parte, la libertad contractual en la que se justifica su validez parte precisamente, no de un ámbito ilimitado contractualmente de la misma, sino, precisamente, de la validez de la cláusula que es nula y la percepción del carácter más favorable para el consumidor de la que se sustituye, cuando la misma sigue siendo la misma condición general de contratación, aparentemente negociada en el caso concreto, con una limitación al tipo de interés inferior a la que se trata de dar efectividad por el banco para paliar los efectos de la condición general de la contratación atacada de nulidad. Incluso desde la propia eficacia del negocio jurídico, la convalidación de una cláusula radicalmente nula por nulidad absoluta, no meramente anúlatele, no produce efecto alguno -en este sentido, pueden citarse la sentencia de la AP de Ciudad Real (Sección Primera) de 5 de marzo de 2014 y la de la Audiencia Provincial (Sección Tercera) de Burgos de fecha 12 de septiembre y 17 de octubre de 2013-. Por último, desde el punto de vista de, la psicología del cliente, solo el temor en su momento a la posible eficacia de la cláusula tachada ahora de nula justifica acceder a una mera rebaja del tipo de interés impuesto; la verdadera libertad contractual se hubiera manifestado tras la liberación al consumidor por la entidad del cumplimiento de la cláusula tachada como nula, con un acuerdo ulterior, muy improbable, en el que el consumidor libremente aceptara una limitación ex novo a la bajada del tipo de interés inferior al suscrito con la cláusula dejada sin efecto.

En definitiva, no puede ser admitida la renuncia a la aplicación de la cláusula tachada de nula o la novación de la misma por otra más favorable al consumidor como causa de enervación de la apariencia de buen derecho.

Sentado lo anterior y con arreglo a la doctrina transcrita al principio de este fundamento, estima la sala que concurren todos los requisitos para la adopción de la medida, con integra estimación del recurso e imposición de las costas de la instancia a la entidad demandada.

En definitiva, ha de desestimarse el recurso en todos extremos.

TERCERO.- Costas procesales

Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC .

VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA.- Estimar al recurso de apelación interpuesto por D. ---- contra el auto de fecha 28 de octubre de 2015 , revocar la resolución ocurrida en el sentido de estimar la medida cautelar interesada de suspensión de la aplicación de la cláusula limitativa del tipo de interés mismo incorporada a las escrituras de 20 de junio de 2007 y sus sucesivas novaciones, debiendo la entidad financiera demandada girar los correspondientes recibos obviando la aplicación de dichas cláusulas y sin que la actora este obligada a su pago en caso de girarse los recibos para el cobro sin atender a su exclusión y todo ello con imposición de las costas de la instancia a la demandada. No se hace especial declaración sobre las costas del recurso.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir dada la integra estimación del recurso interpuesto.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Remítase las actuaciones al Juzgado de Procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por este nuestro Auto del que se unirá testimonio al Rollo, lo acordamos, mandamos y firmamos.