Auto CIVIL Nº 77/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 125/2018 de 24 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 125 (M-81) 18.
PROCEDIMIENTO: concurso n.º 239/17.
JUZGADO DE LO MERCANTIL n.º 2 de ALICANTE.
AUTO NÚM.77/18
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a veinticuatro de septiembre del año dos mil dieciocho.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba
expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos
en el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del
recurso interpuesto por GRUPO EMPRESARIAL LA CAÑADA, SA, parte apelante, por tanto, en esta alzada,
interviniendo mediante su Procurador D. JOSÉ ANTONIO SAURA RUÍZ, con la dirección letrada de D. JOSÉ
ANTONIO MUÑOZ-ZAFRILLA GINER; siendo la parte apelada ATTIVARE CAPITAL, SLU, actuando a través
de su Procuradora D.ª AMANDA TORMO MORATALLA, con la dirección letrada de D. MIGUEL SANDALINAS
COLLADO.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Alicante, se dictó Auto, de fecha 23 de noviembre de 2017, cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: ' 1.- Que debo declarar y declaro el concurso necesario de GRUPO EMPRESARIAL LA CAÑADA S.A. sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas....'

SEGUNDO.- Contra dicho Auto se interpuso recurso de apelación por la parte reseñada, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló finalmente para la deliberación, votación y fallo el día 13 / 9 / 18, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El auto recurrido ha declarado el concurso necesario de GRUPO EMPRESARIAL LA CAÑADA, SA al considerar, dicho sea muy en síntesis, que se dan los presupuestos subjetivo y objetivo para ello; a saber: i) la sociedad solicitante de la declaración de concurso, ATTIVARE CAPITAL SLU, ostenta legitimación para presentar dicha solicitud ( art. 3.1 de la Ley Concursal, en adelante LC), pues es acreedora de LA CAÑADA, sin que quepa considerar que existe ejercicio abusivo de un derecho ni fraude de ley, en cuanto '... su nada oculta intención aparentemente no dista tanto del art. 1843.1 CC que confiere acción al fiador contra el deudor principal cuando se haya visto demandado judicialmente al pago (en este caso demandado de ejecución) incluso antes de haber procedido al pago', pues '... puede adivinarse por la demandante una intención no sólo de que se llegue a concurso sino particularmente de intentar forzar a la demandada a llegar a un acuerdo con la SAREB de dación en pago o análogos para afrontar el pago de sus deudas sin que tenga lugar la venta de activos de la solicitante'; ii) existe pluralidad de acreedores, en tanto la consignación del crédito que ha efectuado LA CAÑADA no priva al acreedor instante de su condición de tal, existiendo también el crédito de la SAREB; iii) se da el presupuesto objetivo, pues existe situación de insolvencia, siendo el sobreseimiento general en el pago de las obligaciones simplemente un hecho revelador de la misma, ya que la empresa desarrolla una actividad agropecuaria de escaso volumen de negocio (que podría ser bastante para afrontar con regularidad las deudas que de dicha actividad pudieran surgir), sin que esté en condiciones (atendidas sus cuentas y la declaración de su propio representante) de cumplir con el pago que tiene pendiente con la SAREB, al que únicamente se podría hacer frente mediante una dación o una venta de sus activos inmobiliarios (que se califica como liquidación de facto de la sociedad), lo que se encontraría '... en las antípodas de lo que es una forma regular de atender las obligaciones, que es esencialmente mediante la generación de propios recursos aunque pueda venir completada por pequeñas ventas de activos o reestructuraciones empresariales'.

Frente a dichas resoluciones se ha interpuesto recurso de apelación por la concursada, mediante la articulación de una serie de motivos impugnatorios que serán analizados en los siguientes fundamentos.



SEGUNDO.- Se alega en primer término que el acreedor instante no ha basado su solicitud en ninguno de los hechos reveladores de la insolvencia previstos en el art. 2.4 LC (aunque el deudor haya basado su oposición precisamente en la inexistencia de los mismos), con lo que se estaría infringiendo el 'requisito de procedibilidad' exigido en los arts. 2.4, 7.1 y 18.2 LC.

El motivo se desestima porque en la solicitud de declaración de concurso se hace referencia a la existencia de múltiples acreedores, a las reclamaciones efectuadas para el cobro sin respuesta, al importante volumen de deuda, al cese de la actividad de promoción inmobiliaria de la sociedad y, lo que es igualmente relevante, en los fundamentos de derecho (apartado III, ' concurrencia de presupuesto objetivo') se citan antecedentes jurisprudenciales acerca del sobreseimiento general en los pagos ( art. 2.4.4º LC). Por tanto, y aun cuando la solicitante podría haber alegado con mayor precisión el hecho revelador de la insolvencia, los datos fácticos y jurídicos expuestos en la solicitud permiten conocer cuál ha sido el invocado y articular, a la deudora, las alegaciones precisas para contrarrestarlo.



TERCERO. Pluralidad de acreedores. Legitimación de la sociedad instante del concurso.- En segundo término, la recurrente aduce que no existe una pluralidad de acreedores, con créditos vencidos y exigibles, pues tan solo hay uno que tenga ese carácter, que es el de la SAREB, sin que lo tengan los de las mercantiles que son socios de LA CAÑADA (ya que se trata de créditos bajo condición suspensiva) ni el de ATTIVARE, pues se consignó la cantidad de 2.000 € que esta sociedad a su vez había consignado a cuenta para pagar a la SAREB.

El motivo también está abocado al fracaso, como se verá.

El auto recurrido entiende que existe pluralidad de acreedores porque existen el crédito de la SAREB, el de ATTIVARE (pues la simple consignación efectuada por LA CAÑADA no le priva de su condición de tal, a los efectos de solicitar el concurso) y los de las mercantiles socias de ésta, pues se trata de créditos que efectivamente existen, aun cuando estén sujetos a una condición suspensiva.

Sin necesidad siquiera de entrar en el análisis de estos últimos créditos, lo cierto es que la pluralidad de acreedores existe, en cuanto hay dos, la SAREB y ATTIVARE.

El crédito de la SAREB no es discutido. Pero conviene recordar (y todo ello se encuentra debidamente acreditado con la documental acompañada a la solicitud de declaración de concurso) que, en fecha 31 de julio de 2009 se otorgó escritura de préstamo hipotecario, por importe de doce millones de euros, en que LA CAÑADA era parte prestataria. Tras alguna novación modificativa, que no afectó la obligación de la prestataria, y la transmisión del crédito que hizo la prestamista a la SAREB (en el año 2012), la cuenta del préstamo se cerró, por incumplimiento de aquélla, en fecha 28 de agosto de 2014, arrojando un saldo a favor de la SAREB de 13.207.184,45 €; resultando de dicha liquidación que, al parecer, no ha habido ningún abono desde la fecha del préstamo. Este crédito, por tanto, existe y es exigible a LA CAÑADA, en su condición de parte prestataria.

La condición de acreedor de ATTIVARE también se da. En el escrito de solicitud de declaración de concurso se residenciaba la legitimación en dos circunstancias: 1ª el pago de 2.000 € efectuado a la SAREB a cuenta de la deuda de LA CAÑADA, pues ATTIVARE asumió la condición de avalista del préstamo antedicho (la deudora consignó esta cantidad); 2º su condición de acreedor, de una prestación de hacer, sobre la base de los arts. 1838 y siguientes del Código Civil.

Ciertamente, consideramos que ATTIVARE es acreedora (más adelante se efectuará alguna precisión adicional) de LA CAÑADA, en base a los siguientes hechos, debidamente acreditados: Como quiera que ATTIVARE (junto con otras sociedades) había afianzado el préstamo al que anteriormente nos hemos referido (afianzamiento solidario con la deudora LA CAÑADA y mancomunado entre ellas, en un porcentaje del 30 % respecto de ATTIVARE), una vez producido, por impago, el cierre de la cuenta, la SAREB dirigió (9/12/2014) un burofax a ATTIVARE en que le comunicaba que, debido a dicho impago, el contrato quedaba resuelto y que, caso de no liquidarse la cantidad de 13.207.184,45 €, se iniciarían las acciones judiciales correspondientes. De este modo, la SAREB presentó demanda de ejecución de título no judicial contra ATTIVARE y otras dos sociedades fiadoras (no la dirigió contra LA CAÑADA) en la que fijaba en 3.962.155,335 € como la cantidad de la que ésta debía responder, dado el porcentaje de responsabilidad asumido del 30 %. Esta demanda dio lugar al dictado de un auto de despacho de ejecución, a la oposición a la ejecución que formuló ATTIVARE, al auto n.º 655/15, de 14 de octubre, del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Alicante que desestimó la oposición, y, finalmente, al auto n.º 72/16, de 27 de mayo, de la sección quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra aquél.

Pues bien, una vez firme la anterior resolución, ATTIVARE dirigió burofax (octubre 2016) a LA CAÑADA en que la informaba que había sido demandada en el mencionado procedimiento ejecutivo, finalizado con condena a pagar la cantidad de 3.962.155,335 € (más 1.118.000 € en concepto de intereses y costas), por lo que era su voluntad la de ' acogerse a lo previsto en el artículo 1843.3 del CC y requerirle para que, en el plazo de cinco días, procediera...' a la relevación de la fianza o bien a que ofreciera bienes o derechos suficientes para garantizar las cantidades reclamadas por la SAREB.

La respuesta dada por LA CAÑADA fue absolutamente lacónica (documento n.º 13 de la solicitud), en el sentido de que no explicando el motivo por el que entendía que discrepaba de la '... aplicabilidad del art.

1843 del CC y por lo tanto de las obligaciones a que hacen referencia dicha norma y que se invoca como base del requerimiento que efectúas', simplemente contestaba no haber lugar a ello.

Sin embargo, en principio, la aplicación de dichos preceptos del Código Civil (que, en definitiva, conferirían a ATTIVARE la condición de acreedor de LA CAÑADA) parece clara, pues se darían dos de los supuestos previstos en el art. 1843. 1º y 4º CC, que disponen que ' El fiador, aun antes de haber pagado, puede proceder contra el deudor principal: 1.º Cuando se ve demandado judicialmente para el pago (...) 4.º Cuando la deuda ha llegado a hacerse exigible, por haber cumplido el plazo en que debe satisfacerse'.

Como razonó este Tribunal, en sentencia de 20 de diciembre de 2017, ' En tales supuestos, el fiador puede dirigirse contra el deudor principal (la legitimación pasiva, compete, pues, en exclusiva, a dicho deudor, sin que sea preciso dirigir la demanda también contra el acreedor) para '...obtener relevación de la fianza o una garantía que lo ponga a cubierto de los procedimientos del acreedor y del peligro de insolvencia en el deudor' (último párrafo del art. 1843 CC ) (...) En definitiva, el art. 1843 CC trata de proteger al fiador, garantizándole los derechos de reintegro que, producido el pago por su parte, le competerían contra el deudor afianzado; y ello, ante las particulares situaciones que describe el precepto, que conducen a una pérdida de la confianza que tiene el fiador en el cumplimiento de la obligación por parte del deudor. Recordemos que el art.

1838 CC establece que 'el fiador que paga por el deudor, debe ser indemnizado por éste. La indemnización comprende: 1.º La cantidad total de la deuda. 2.º Los intereses legales de ella desde que se haya hecho saber el pago al deudor, aunque no los produjese para el acreedor. 3.º Los gastos ocasionados al fiador después de poner éste en conocimiento del deudor que ha sido requerido para el pago. 4.º Los daños y perjuicios, cuando procedan'.

La muy reciente sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de julio de 2018, considera cumplidos los requisitos del art. 1843 CC por el hecho de haber sido presentada la demanda ejecutiva contra el deudor principal y sus fiadores, añadiendo que la condena pretendida en el litigio, de la deudora principal, es '... una condena de hacer, en cuanto que la demandada condenada viene obligada a otorgar garantía suficiente', añadiendo que ' Sería en ejecución de sentencia, una vez se hubiera cumplido el plazo legal para el cumplimiento voluntario, cuando podría pedirse el cumplimiento a costa del demandado, mediante el embargo de los bienes o derechos que pudiera cumplir la finalidad de garantía perseguida'. Concluyendo que ' A fin de cuentas, el objeto del presente procedimiento es recabar las garantías necesarias para hacer efectiva una eventual acción de reembolso o subrogatoria', razón por la que, estimando los recursos interpuestos, se condenó a la demandada ' a conceder garantía suficiente para cubrir la posible responsabilidad de los demandantes como fiadores solidarios del préstamo hipotecario concedido...'.

Varias precisiones adicionales debemos hacer en este momento: 1º. No es preciso que el acreedor instante del concurso sea titular de un crédito dinerario, pues el carácter de acreedor también lo tiene quien sea titular de un crédito cuyo objeto sea una prestación de hacer o no hacer. El artículo 7.1 LC exige del acreedor que inste la declaración de concurso que señale las características de su crédito, bastándole con justificar documentalmente la titularidad de un crédito, sea o no dinerario, para instar el concurso (legitimación), e identificando al deudor (presupuesto subjetivo). Es decir, la LC no limita el concurso a incumplimientos de obligaciones pecuniarias, pues art. 3.1 LC atribuye legitimación a cualquier acreedor, sin distinción alguna, por lo que al no quedar excluida, resulta admisible la solicitud de concurso fundada en el incumplimiento de prestaciones no dinerarias (que, en su momento, deberán ser objeto de valoración económica).

2º. La existencia y características fundamentales del crédito no son aspectos que puedan impedir que el acreedor carezca de legitimación para solicitar la declaración de concurso, pues ésas serán cuestiones a dilucidar en el propio procedimiento concursal, por sus trámites procedimentales adecuados ( Autos de la Audiencia Provincial de Barcelona, secc. 15ª, de 3 de mayo y 11 de junio de 2007 y de la Audiencia Provincial de Madrid, secc. 28ª, de 17 de abril de 2008, relativos al trámite de comunicación y reconocimiento de créditos, así como a su posible impugnación mediante el correspondiente incidente).

Es decir, para tener por cumplido el requisito de la legitimación activa bastará con una justificación razonable del crédito, un principio de prueba de su existencia y contenido, sin perjuicio de que, una vez declarado si procede el concurso, pueda discutirse en un procedimiento contradictorio su existencia, contenido y circunstancias.

Téngase en cuenta, por último, que este Tribunal, asumiendo una línea jurisprudencial asentada, ha admitido incluso (entre otras, resolución de 2 de mayo de 2012) la suficiencia de un crédito litigioso para acreditar la condición de acreedor.

3º El crédito que ostenta ATTIVARE no solo es exigible, sino también ha sido exigido su cumplimiento a LA CAÑADA, que no atendió la reclamación basada en el art. 1843 CC.

En definitiva, ATTIVARE ostenta legitimación activa, como acreedor, para solicitar la declaración de concurso, existiendo, por tanto, pluralidad de acreedores.



CUARTO. Sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.

Insolvencia.- La apelante argumenta que el auto recurrido ha considerado que existe el hecho revelador de la insolvencia, previsto en el art. 2.4.1º LC a pesar de que, según el alegato que constituye hilo argumental del recurso, sería una sola la obligación que no podría cumplirse, cual es la de la SAREB, que, además, no ha dirigido reclamación alguna a LA CAÑADA.

No podemos compartir dicho razonamiento, pues las conclusiones alcanzadas en el auto recurrido, que asumimos, nos parecen sumamente correctas al efecto.

De un lado, y como se ha indicado en el fundamento anterior, no son una sino varias las obligaciones que no pueden ser cumplidas por LA CAÑADA, alguna de ellas, desde hace varios años.

Así, el crédito titularidad de la SAREB, respecto del que se liquidó la cuenta por impago en el año 2014 y del que existe un absoluto incumplimiento. Añadiendo, además, que según parece desprenderse de la demanda ejecutiva, y documentación acompañada, el incumplimiento de la obligación de devolución de la cantidad prestada ha sido absoluto desde el momento de la celebración del contrato. Existiendo una imposibilidad actual y absoluta de cumplimiento, en los términos de desarrollo del negocio, como se ha reconocido en el acto de la vista.

Además, LA CAÑADA se ve también imposibilitada de satisfacer el crédito de ATTIVARE; satisfacción que, a mayor abundamiento se podría producir con la doble alternativa que otorga el art. 1843 CC, pues no ha atendido la reclamación extrajudicial dirigida, como se vio, al no poder hacer frente ni a la relevación de la fianza (lo que exigiría una negociación y un acuerdo con el acreedor, la SAREB) ni a la prestación de garantía (para el caso de que dicho acuerdo no pudiera ser alcanzado). Ninguna de esas posibilidades ha sido atendida por LA CAÑADA.

Es decir, la imposibilidad de pago (incumplimiento) no solo alcanza a obligaciones dinerarias, sino también de hacer, que permiten varias alternativas. Todas ellas, de montante de millones de euros.

De otra parte, a la fecha de presentación de la solicitud, existían créditos desde años atrás a favor de sociedades vinculadas, si bien, con posterioridad a la presentación de la solicitud de declaración de concurso, ha sido cuando se han otorgado (por NOVAGRO, SL, URBE ONIL, SL, y AGER EMPRESARIAL, SL) sendas escrituras en las que, tras reconocerse su condición de acreedoras de LA CAÑADA, por diversos importes, se indica que se ha pactado la inexigibilidad del crédito mientras ' GRUPO EMPRESARIAL LA CAÑADA, SA no reanude la actividad de promoción y construcción inmobiliaria, la cual se encuentra temporalmente suspendida por razón de la crisis del sector inmobiliario (...) por razón del citado pacto de inexigibilidad, el crédito ... no es exigible mientras no reanude la actividad de promoción y construcción inmobiliaria...' Si a todo lo anterior se añade que no se discute que el desarrollo de la actual actividad agropecuaria de la sociedad no permitirá, en modo alguno, tal y como ha sido reconocido en el acto de la vista, el pago del crédito de la SAREB, ni tampoco decimos nosotros el de ATTIVARE, nos encontramos ante un escenario en que la sociedad ha incumplido absolutamente, y de modo continuado en el tiempo (no se da el 'ligero retraso' en el cumplimiento de las obligaciones, ni un impago esporádico y eventual), de una serie de créditos que tienen su origen en la actividad inmobiliaria que desarrolló hace unos años, que tienen una cuantía realmente importante, sin que exista perspectiva alguna de cumplimiento, debido a la situación de insolvencia en que se encuentra LA CAÑADA.

El impago ha sido relevante, desde un punto de vista cuantitativo y cualitativo, ya que puede comprometer los inmuebles titularidad de la deudora. El hecho revelador de la insolvencia (el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor, cuya prueba corresponde al instante, que se encuentra habitualmente en una situación dificultosa para hacerlo) se ve suficientemente acreditado, al entender del Tribunal, debiendo tenerse en cuenta, como ya razonamos en auto de 2 de marzo de 2017, que lo relevante es que los impagos revelan '... una situación financiera lo suficientemente negativa que está impidiendo al deudor un cumplimiento regular de sus obligaciones (...) lo que constituye ab initio la constatación de que hay datos bastantes para apreciar la concurrencia del presupuesto objetivo del art. 2.1 LC '; lo cual es compatible con el cumplimiento puntual de otras obligaciones, de menor relevancia, que va efectuando aquélla con el ejercicio actual de su actividad empresarial.



QUINTO.- Sobre la alegación que se reitera de que el instante del concurso está actuando con abuso de derecho y mala fe, nos remitimos nuevamente a los razonamientos de la resolución recurrida, que daremos por reproducidos a fin de evitar inútiles reiteraciones.

Recalcar, si acaso, que la sociedad fiadora se está viendo abocada a una situación financiera absolutamente complicada, sin que haya encontrado respuesta adecuada de la deudora principal, que no ha atendido ninguna de sus pretensiones (relevación de fianza, aseguramiento) y que comprueba que, se desconoce el motivo, la SAREB no ha dirigido actuación ejecutiva alguna contra ella, habiéndolo hecho, sin embargo, ante sus fiadoras, entre las que se encuentra ATTIVARE.

Desde esta perspectiva, no entendemos la existencia de abuso de derecho alguno ni de actuación con mala fe.



SEXTO.- El art. 398.1 de la LEC establece que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394, lo que significa que se habrán de imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie la existencia de serias dudas de hecho o de derecho; resultando, en el caso que nos ocupa, y teniendo en consideración las circunstancias concurrentes, y el hecho de que en el ámbito de la apelación no se ha incluido por ninguna de las partes la inexistencia de las serias dudas de derecho concurrentes (que determinaron la no imposición de costas en la primera instancia), que existían dudas de derecho que podían fundamentar la interposición del recurso, por lo que no se impondrán a ninguna de ellas.

La confirmación de la resolución recurrida supone la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso ( D. A. 15ª.9 LOPJ).

SÉPTIMO.- Contra el presente auto no cabe recurso alguno, por no permitirlo el art. 477.2 LCE, que sólo contempla el recurso de casación contra las sentencias.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de este Auto, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de GRUPO EMPRESARIAL LA CAÑADA, SA contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Alicante, de fecha 23 de noviembre de 2017, en los autos de concurso n.º 239 / 17, debemos confirmar yconfirmamosdicha resolución, sin expresa condena en costas.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

Notifíquese este Auto en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestro Auto definitivo, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.