Auto CIVIL Nº 77/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 334/2018 de 28 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00077/2020

Modelo: N10250

PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Teléfono:947 25 99 30 Fax:947 25 99 33

Correo electrónico:

N.I.G.09903 41 1 2006 0200172

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000334 /2018

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de VILLARCAYO MERINDAD CAST VIEJAProcedimiento de origen:ETJ EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000080 /2014

Recurrente: Victoriano, Julia , Lina

Procurador: MARIA EUGENIA ANTUÑANO IGLESIAS, MARIA EUGENIA ANTUÑANO IGLESIAS , MARIA EUGENIA ANTUÑANO IGLESIAS

Recurrido: Carlos José, Maite , Simón , Carlos Antonio , Luis María , Luis Carlos , Luis Antonio

Procurador: ANTONIO INFANTE OTAMENDI, ANTONIO INFANTE OTAMENDI , MARGARITA MARIA ROBLES SANTOS , MARGARITA MARIA ROBLES SANTOS , MARGARITA MARIA ROBLES SANTOS , MARGARITA MARIA ROBLES SANTOS , MARGARITA MARIA ROBLES SANTOS

AUTO Nº 77

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

MAGISTRADOS/AS:

DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

SOBRE: EJECUCION DIVISION DE HERENCIA

LUGAR:BURGOS

FECHA: VEINTIOCHO DE FEBRERO DE DOSMIL VEINTE

En el Rollo de Apelación nº 334 de 2018 , dimanante de Ejecución de Títulos Judiciales nº 80 / 2014 , del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Villarcayo, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra el Auto de fecha 26 de Abril de 2018 ,siendo parte, como ejecutados apelantes DON Victoriano, DOÑA Julia Y DOÑA Lina representados por la Procuradora Doña María Eugenia Antuñano Iglesias, y defendidos por la Letrada Doña Victoria Ortega Benito, como ejecutantes apelados DON Luis Antonio, DON Simón, DON Luis Carlos, DON Carlos Antonio y DON Luis María, representados por la Procuradora Doña Margarita Robles Santos y defendidos los 4 primeros por el Letrado Don Leandro Gutiérrez-Solana Plazaola y el último por el Letrado Don Luis María y como parte ejecutada apelada DON Carlos José y DOÑA Maite, representados por el Procurador Don Antonio Infante Otamendi y defendidos por el letrado Don Jesús Mozas García.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Se desestima la oposición formulada por la Procuradora Dª María Eugenia Antuñano Iglesias, en nombre y representación de D. Victoriano, Dª Julia y Dª Lina.

Se aprueba el cuaderno particional elaborado por el contador-partidor Don Felicisimo, de fecha 16 de Noviembre de 2017 ordenándose la protocolización del mismo.

Se imponen las costas causadas en este incidente a Don Victoriano, Doña Julia y Doña Lina.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Don Victoriano, Doña Julia y Doña Lina se interpuso recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- Por Auto de fecha 5 de septiembre de 2019 se denegó la práctica de prueba en segunda instancia solicitada por la parte apelante. Interpuesto recurso de reposición contra el referido Auto se desestimó por Auto de fecha 17 de octubre de 2019.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 29 de Octubre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra el Auto dictado en el Procedimiento de Ejecución de la Sentencia de fecha 29 de Noviembre de 2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villarcayo, que aprueba el cuaderno particional elaborado por el contador partidor Don Felicisimo de fecha 16 de Noviembre de 2017 y ordena la protocolización del mismo, interpone recurso de apelación la parte que se opuso a la aprobación de las operaciones particionales realizadas por el contador, los ejecutados Don Victoriano, Doña Julia y Doña Lina.

En el Recurso de Apelación se solicita por los apelantes que se revoque el Auto recurrido, 'ordenando la práctica de nuevo cuaderno particional de conformidad con la prueba pericial practicada en segunda instancia'.

Dados los términos en que la parte apelante formula su pretensión en el Recurso de Apelación contra el Auto que, desestimando la única oposición formulada (la de la parte apelante), aprueba el cuaderno particional, no habiéndose admitido la práctica en esta segunda instancia de la prueba pericial propuesta, (por no haber sido denegada indebidamente en primera instancia), procedería sin mas desestimar el recurso.

No obstante, la formulación en los términos expresados de la pretensión del recurrente, se va a dar respuesta a las alegaciones impugnatorias del Auto recurrido que se hacen en el Recurso de Apelación.

Alega en su Recurso la parte apelante:

1.- Que, frente a lo sostenido por el Auto recurrido, los apelantes no pretenden modificar la Sentencia firme de 28 de Noviembre de 2013, pues lo que pretenden es modificar 'la interpretación que de la misma se realiza en el cuaderno particional que se lleva a cabo en el procedimiento de ejecución respecto del cual se presentó por esta parte el escrito de oposición que se ratifica', porque la asunción por el contador partidor de las valoraciones realizadas por la pericial judicial, pericial realizada en el año 2016, y de las alegaciones de una de las partes, lleva a profundos errores que van en contra de la Sentencia que se pretende ejecutar.

2.- Que la correcta ejecución del punto 1º del Fallo de la Sentencia exigiría respetar los prelegados, adjudicando el resto de los bienes a partes iguales.

-Que la voluntad del testador fue la de realizar prelegados de igual valor, criterio que no se respeta en la valoración de los prelegados que se realizan por el contador partidor. Así señala que se valora un prelegado treinta veces más que otro, atribuyendo tales diferencias a que se ha introducido en las valoraciones acogidas ' elementos que no son de la masa de la herencia, incumpliéndose de este modo la sentencia al sumar valores derivados de las edificaciones, y desde ahí establecer las compensaciones actualizadas a fecha actual'.

-Que no se pueden establecer compensaciones en dinero de hoy con valoraciones de 2008, cuando los valores eran muchísimo más elevados tanto en suelo como en valor de lo edificado. Concluyendo: ' Por tanto, la existencia de compensaciones va a exigir actualización de las valoraciones y con ello nueva prueba pericial'.

3.- En relación al punto 9 del Fallo de la Sentencia que se ejecuta, para cuyo cumplimiento se acordó en el presente procedimiento de ejecución de Sentencia la práctica de un informe pericial complementario, se alega:

-Que ha sido el nuevo criterio de reparto del contador partidor, el que ha determinado que los errores de valoración de la finca ' DIRECCION000' existentes ya en el informe de la perito judicial de 2008, resulten significativos, y determinan'ahora'la necesidad de tener unas valoraciones adecuadas, y no las distorsionadas que toma el partidor.

-Que con el criterio de mantener los legados y repartir lo no legado a partes iguales, la estirpe Mario (afectada por esos errores de valoración del informe pericial de 2008) no se consideraba perjudicada por lo que en las fases previas 'no alegó'.

-Que ' se puede considerar como criterio el que los prelegados, establecidos por la testadora como adjudicaciones parciales, están consolidados y que con el resto de los bienes existentes no legados deberían distribuirse para alcanzar 'en lo posible' partes iguales. En este caso las valoraciones mal realizadas podían distorsionar el reparto de lo no legado pero nunca afectar a los prelegados con compensaciones. Si ese hubiera sido el caso, la estirpe Mario no hubiera alegado.'

-Que ' al establecer su criterio el partidor, para respetar las partes iguales sobre lo específicamente legado, lo que conlleva, (por la distorsión del valor dado al preelegado de Pelayo, DIRECCION000, por incluir en el mismo valores procedentes de fuera de la masa de la herencia, lo que la sentencia claramente prohíbe), la necesidad de compensar con valor equivalente, o lo que es lo mismo no alcanzar el prelegado. Es decir que se rompe lo tradicionalmente aceptado, de respeto a los prelegados , y que en el caso de la estirpe Mario, su parte es menor que el prelegado, lo que va en contra del deseo de la testadora.'

-Que este ' es el momento de oponerse, no a la sentencia, sino a la manera en que se establecen criterios que condicionan su ejecución, y que deben subsanarse para llegar a una ejecución justa.'

-Que el informe pericial realizado por la perito judicial en el año 2016, no cumple con lo que se pide en la Sentencia que se ejecuta, careciendo de la calidad y objetividad exigible.

-Que la partición aprobada presenta una falta absoluta de objetividad, dado que se parte de las valoraciones de ese informe pericial, parcialmente corregidas con las valoraciones realizadas por la estirpe Jenaro.

-Que en el Auto recurrido ' se confunde la aplicación de las correcciones urbanísticas que se hacen en los terrenos con capacidad de edificabilidad con lo que dice la propia sentencia de no incluir las edificaciones realizadas en ese terreno por no pertenecer a la masa hereditaria, lo que sin embargo se hace y se pone de manifiesto por los opositores.'

-Que ' lo que debería haber hecho la perito, y luego aplicado sin problema el contador-partidor, es discriminar con total pulcritud y objetividad el valor del terreno del DIRECCION000, bajo lo requerido en la sentencia a ejecutar.'

-Que 'para acatar la Sentencia y solo considerar el valor del terreno y no el de las edificaciones, debe considerarse que, a día de hoy, y siguiendo los datos de la perito este terreno está formado por: Terreno edificable dentro del elemento 1 de (3.330 metros cuadrados), más Terreno permutado (...)1,6539m2.' En total 6539m2. 2En cambio la perito suma como superficie con valor no solo terrenos, sino superficies de viviendas, locales y garajes, es decir edificaciones, contrariamente a la sentencia'. En total 11561m2.

-'Porque no es lo mismo el valor de suelo de un terreno que la suma de los valores de toda la superficie edificada restando lo que se refiere a los costos de construcción exclusivamente, a lo que se llama entonces por la perito valor de suelo.'

'Contrariamente a lo realizado, la Perito debería haber aplicado su conocimiento para objetivamente establecer el valor del terreno conforme solicitaba la Sentencia. Es decir, sin tener en cuenta las edificaciones'.

'Para ello podía haber seguido al menos cuatro criterios para ceñirse a ello de forma razonada:

A. Considerar el terreno como tal, con la superficie total aplicándole el valor proporcional fijado por la misma perito'.Se obtiene un valor de 675.619,47 €.

B. Considerar el terreno edificable por un lado, como se ha hecho, y para el resto de terreno, como suma de, primero el ocupado por los edificios realizados, segundo el consumido por ello y considerado como no edificable y tercero el encapsulado entre edificios, considerar su edificabilidad como criterio de inclusión de su valor en la masa de la herencia. Según la recurrente si se parte de la superficie del terreno del informe pericial de 2008, 6539m2, se obtiene un valor de 874.546,84 € o bien 675.619,47 €. Y si se parte de una superficie de 5967 m2, dependiendo de los coeficientes a aplicar, se obtendría unos valores de 616.541,82 € a 798.024 €.

C. Considerar unos porcentajes de permuta ciertos, para incorporar el coeficiente de participación del suelo edificado en el valor de la propiedad DIRECCION000, como permuta del terreno consumido original.Dice que se pueden utilizar varios indicadores para obtener el valor de permuta. Utilizando como coeficiente de permuta entre el 15 el 20 %, da una horquilla de valor al DIRECCION000 entre 720.058, 11 € y 845.386,20 €.

D. Considerar el valor de venta de esos terrenos en el que se ha establecido las edificaciones, realizados unos en 1976 a Don Luis Manuel, según consta en el registro de Villarcayo, y otros en 1988 a Don Juan Carlos según contrato privado de permuta. Se utilizan varios indicadores para establecer, alternativamente, el valor de permutar el coeficiente de permuta el que resultaría de las ventas realizadas por Don Pelayo, o bien monetizar el valor de la vivienda vendida en 1970

-La parte apelante descarta los criterios C y D, que expone básicamente para demostrar la disparatada valoración realizada por el contador partidor frente a la realidad y para justificar la necesidad de una nueva pericial basada en la realidad del mercado en cada momento.

Considera que los dos primeros criterios A y B serían los que garantizarían el cumplimiento de la Sentencia. Y atendiendo a los valores que resultarían, según un criterio u otro, estaríamos ante un mínimo de 616.541,62 € y un máximo de 874,546,84 €, y respetando los legados, establece el importe del valor a percibir por cada estirpe, así como los excesos y defectos, que propone compensar con los bienes de la masa, por ejemplo -dice- con el valor del ' DIRECCION003'

SEGUNDO.- Antes de analizar las alegaciones impugnatorias del recurso de apelación procede hacer unas precisiones respecto al proceso de Ejecución en el que ha recaído el Auto recurrido, que aprueba la partición realizada por el contador partidor, con fecha 16 de noviembre de 2017.

1-Se trata de un proceso de ejecución de título judicial, concretamente de la Sentencia de fecha 28 de Noviembre de 2013 dictada en el Proceso de División Judicial de Herencia de Doña Adelina y Don Abel, Autos nº 35/ 2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villarcayo, en el que fueron partes tres estirpes familiares, los hermanos Alfonso, Don Luis Antonio, Don Humberto, Don Luis Carlos, Don Carlos Antonio y Don Luis María; los hermanos Jenaro, Don Carlos José y Doña Maite; y los hermanos Mario, Don Victoriano, Doña Lina y Doña Julia.

Los hermanos Mario no se personaron en el procedimiento nº 35/2006, permaneciendo durante toda su tramitación en situación procesal de rebeldía.

La Sentencia referida, estimó parcialmente la oposición que las otras dos estirpes familiares formularon a la propuesta de liquidación y adjudicación realizada por el contador-partidor Don Felicisimo con fecha 9 de Noviembre de 2009, realizando los siguientes pronunciamientos:

-1.Adjudicar los bienes tal como dispuso Doña Antonieta en lo que sea posible, repartiendo la herencia entre los cuatro hijos que la sobrevivieron por partes iguales, considerando los 'prelegados' adjudicaciones parciales a la cuota hereditaria de cada uno de los herederos.

-2.Proceder separadamente a la práctica de la liquidación y a las operaciones particionales correspondientes a los bienes que forman parte del haber hereditario de Doña Antonieta y Don Abel, pudiendo adjudicarse los bienes en proindivisión, como así se hizo por el contador partidor.

-3. Mantener la valoración otorgada a las casas de la CALLE000 NUM000 y NUM001 y al DIRECCION005 en el inventario, por tratarse de partidas en metálico, actualizando dichas cantidades conforme al IPC y suprimiendo la adjudicación de la finca ' DIRECCION001', por tratarse de la misma finca que DIRECCION005 y encontrarse duplicada en el cuaderno particional.

-4. Corregir el error en cuanto a la adjudicación de la casa en la CALLE001 nº NUM002 a Abel y Carlos José.

-5 .Mantener la consideración de la finca del DIRECCION002 como finca independiente y mantener que la parte de la finca catastral NUM003 que se encuentra por debajo del cauce y se extiende hasta la calle El Alisal forma parte de la fábrica de harinas 'en sentido amplio' y no del DIRECCION003.

-6 .Incluir en el cuaderno el bien denominado DIRECCION004.

-7. Incluir en el cuaderno tan solo una quinta parte de las fincas rústicas sitas en la localidad de Torrelavega.

-8. Mantener lo dispuesto en el cuaderno en cuanto a las joyas inventariadas.

-9. Dar validez al avalúo de los bienes realizado por los peritos judiciales a excepción de la tasación del DIRECCION002, DIRECCION000 y DIRECCION003, cuya valoración deberá ser sometida nuevamente a consideración de la perito judicial para que introduzca los cambios en su valoración que conlleve la modificación urbanística apuntada.

-10. Proceder a la subsanación de los errores aritméticos apuntados en el acto de la vista.'

Ninguna de las partes interpuso recurso de apelación. Ni las personadas opositoras al cuaderno particional, ni tampoco la estirpe no personada, que se encontraban en situación procesal de rebeldía.

2-Los hermanos Alfonso, presentaron demanda de ejecución de la Sentencia de fecha 28 de Noviembre de 2013, que dio lugar a los presentes Autos de Ejecución nº 80 / 2014.

En este proceso de ejecución y, en orden a dar efectividad a los pronunciamientos de la Sentencia que se ejecutaba, concretamente respecto al punto nº 9, se acordó que por la perito Sra. Belen (que había realizado en el año 2008 la valoración de los bienes inmuebles del caudal hereditario en la fase declarativa, Autos nº 35/2006) se valorase los bienes inmuebles indicados en dicho punto 9º de la Sentencia.

Realizado informe pericial al efecto, de fecha 20 de enero de 2016, se dio traslado a las tres partes, encontrándose ya las tres estirpes familiares personadas en las actuaciones.

La estirpe Alfonso y la estirpe Jenaro, hoy partes apeladas, presentaron varios escritos mostrando su disconformidad con el informe pericial, manifestando que no se había dado cumplimiento al encargo judicial, que no se había finalizado el informe pericial, y realizando alegaciones respecto al mismo y señalando aquellos aspectos en los que no estaban conformes.

Nada dijo la estirpe Mario.

3-Se dio traslado del informe pericial al contador partidor, que realizó nuevo cuaderno particional con fecha 26 de Enero de 2017.

Los hermanos Jenaro, y los hermanos Alfonso mostraron su conformidad con las operaciones particionales del contador partidor, precisando Don Luis María que existía un error material, solicitando su aclaración.

La estirpe Mario, los hoy apelantes Don Victoriano, Doña Lina y Doña Julia, se oponen a las operaciones particionales de 26 de enero de 2017, por discrepar de la valoración que el contador partidor otorga a la Finca ' DIRECCION000', alegando :

. ' Imprecisión, falta de justificación, motivación y rigor del Informe Pericial de la Sra. Belen, que carece de datos básicos que justifiquen sus conclusiones'.

. Que a ese informe y a las alegaciones que hicieron las otras partes, ' no se dio contestación por esta parte, al no afectar el mismo a los criterios de la Sentencia de 28 de Noviembre de 2013 , apoyada en la primera partición del Sr Felicisimo, ya que minoraba el valor atribuido al ' DIRECCION000' al no incluir lo construido, pero sí el valor catastral de las fincas'.

. Realiza valoraciones del informe pericial de 2008, y del informe pericial de 2016, alegando, en relación a este último, que 'el valor del ' DIRECCION000', tanto se considere solo el suelo como el total, condiciona, por desproporcionada, toda valoración de bienes',y que ' mientras las otras dos fincas guardan una relación en valor de 1 a 2, grosso modo, equiparable a su relación de superficie, la de esta parte, cuya superficie es solo algo mayor que la más pequeña, considerando solo el suelo se valora al doble, y según versiones al triple, de la suma de los otros dos. Ello se debe a lo ya visto, hacer partícipes al 100% las viviendas edificadas.'

-Respecto de las alegaciones que se hacen por don Carlos José, asumidas por el contador Sr Felicisimo en su informe, señala que ' no se contempla que de lo construido por Don Pelayo, la herencia no recibió todo sino solo la parte derivada de lo que recibe por la permuta con los constructores. Esa parte representa aproximadamente un 15 % de la totalidad de lo edificado, resultante de los pisos y lonjas adjudicados del total de los construidos. Así, lo que deriva de la parcela 09 del primer informe, tiene un valor real catastral total de 107.570 €, frente a 692.408 € asignados por Don Carlos José (que acoge el contador-partidor), el 15,53%. Extrapolando esta proporción a todo sería 850.886 € en lugar de 2.850.635€'.Tampoco en este escrito de oposición al cuaderno particional solicita la practica de prueba pericial, solicitud que formula en la comparecencia del art. 787 LEC, no siendo admitida, y siendo igualmente rechazada, por extemporánea, la practica en esta segunda instancia de nueva pericial valorativa de los inmuebles.

TERCERO.-Son antecedentes de hecho, de interés para la resolución del recurso:

-La Sentencia de la Audiencia Territorial de Burgos de fecha 16 de Febrero de 1979, dictada en el juicio Universal de Testamentaria nº 23/ 1977 del Juzgado de Primera Instancia de Villarcayo, en relación a los bienes legados por la testadora Doña Antonieta, realizaba las siguientes: 'que en la cláusula tercera la testadora ordena dos disposiciones bien distintas: a) en primer lugar unos impropiamente mal llamados prelegados a favor de cada heredero instituido, en la medida y bienes que respectivamente específica, pero no con precedencia, independencia y además de sus porciones hereditarias, conforme al significado histórico de esta institución en el derecho romano (...) sino que tales prelegados, textualmente, se hacen en pago de las cuotas hereditarias, a modo de partición (que no es de la totalidad de la masa) y por tanto no constituyen prelegados en el antiguo y único concepto, sino adjudicaciones parciales de bienes determinados, o sea, simples sumandos a cuenta del haber hereditario de cada heredero adjudicatario (...) de suerte que, en todo caso, han de computarse en las operaciones testamentarias, inventariándolos y evaluándolos para poder conocer el importe total de la herencia, determinar los respectivos haberes y saber lo que falte, para completar en su caso la cuota hereditaria hasta su total pago mediante las correspondientes adjudicaciones con los demás bienes de la masa.'

-La Sentencia de fecha 28 de Noviembre de 2013, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villarcayo, dictada en el Procedimiento de División Judicial de Herencia nº 35/2006 (que es objeto de ejecución en el presente procedimiento de Ejecución de Título Judicial nº 80/ 2014), que resolvió la oposición al primer Cuaderno Particional elaborado con fecha 9 de Noviembre de 2009, formulada por la estirpe de los Jenaro y la estirpe de los Alfonso,(La estirpe de los Mario, Don Victoriano, Doña Lina y Doña Julia, los aquí apelantes, estaba en situación procesal de rebeldía), no fue objeto de recurso de apelación, habiéndose aquietado con la misma, tanto la estirpe Mario, parte aquí apelante, como las otras dos estirpes, partes apeladas en el presente recurso.

Se ha de recordar los pronunciamientos 1º y 9º del Fallo de la Sentencia de fecha 28 de Noviembre de 2013:

1-'Adjudicar los bienes tal como dispuso Doña Antonieta en lo que sea posible, repartiendo la herencia entre los cuatro hijos que la sobrevivieron por partes iguales, considerando los 'prelegados' adjudicaciones parciales a la cuota hereditaria de cada uno de los herederos'

9- ' Dar validez al avalúo de los bienes realizado por los peritos judiciales a excepción de la tasación del DIRECCION002, DIRECCION000 y DIRECCION003, cuya valoración deberá ser sometida nuevamente a consideración de la perito judicial para que introduzca los cambios en su valoración que conlleve la modificación urbanística apuntada.'

-En la Sentencia que se ejecuta, Sentencia de 28 de Noviembre de 2013:

A.- En relación los 'prelegados', se hacían las siguientes consideraciones:

. ' Por tanto, partiendo de que nos encontramos ante 'simples sumandos a cuenta del haber hereditario de cada heredero' y que la causante instituyó herederos a sus cinco hijos por quintas partes iguales, debemos determinar si debe entenderse mejorado alguno de los hijos, atendiendo a la valoración de las concretas adjudicaciones testamentarias realizadas. En el presente caso la supuesta desigualdad y diferencia de valor entre los lotes procede de las propias disposiciones testamentarias, en las que se ordenaron determinadas adjudicaciones, pudiendo haber quedado desnaturalizada la voluntad testamentaria por la revalorización o desvalorización por el transcurso del tiempo de determinados bienes. Es evidente que en el testamento no hay una mejora expresa, pero la cuestión se reconduce a interpretar si es legalmente posible extraer de esas cláusulas testamentarias que fue voluntad de la testadora establecer una mejora tácita.(...)

. ' En el presente caso, del examen de la relación de bienes inventariados se desprende que la causante adjudicó la totalidad de las fincas rústicas y la práctica totalidad de los inmuebles de naturaleza urbana, quedando sin adjudicar tan solo 'el DIRECCION002', (partida impugnada por una de las estirpes que estima que debe incluirse dentro del 'prelegado' fábrica de harinas), así como los bienes procedentes de la herencia del hijo premuerto Enrique, que vivía al momento de testar. Al repartir todos los bienes de los que en ese momento disponía se podría entender que realizó una verdadera partición que debe ser respetada, pero lo cierto es que al momento de su fallecimiento la masa hereditaria se integraba también por los bienes heredados de su hijo Enrique, por ello la Audiencia Territorial de Burgos interpretó que estábamos ante adjudicaciones parciales y, teniendo en cuenta que la disposición por la que se adjudican los bienes inmuebles iba precedida por otra en la que instituía herederos a sus cinco hijos por partes iguales, entendió que se trataba de simples sumandos a cuenta, no pudiendo en este momento variar la interpretación en su día realizada por la Audiencia, por el hecho de que tras los cálculos realizados por el contador partidor no se puedan respetar todas las concretas adjudicaciones realizadas. En conclusión, no se pueden considerar los concretos bienes adjudicados legados, como si se hace con los 'legados por vía de acuerdo', pero se deben respetar en lo posible dichas adjudicaciones siempre y cuando no excedan de las cuotas hereditarias.'

B.- La valoración de los bienes urbanos realizada por Doña Belen en el informe de fecha 20 de Diciembre de 2008 fue objeto de concreta impugnación por las dos estirpes personadas en las actuaciones (la parte apelante se mantuvo al margen del procedimiento).

En la Sentencia 93/ 2017 se resuelve mantener las valoraciones de los bienes realizados por los peritos judiciales, con las siguientes excepciones:

. Se acuerda actualizar, conforme al IPC, el valor otorgado a fecha 1965 a las viviendas de la CALLE000 y a la finca ' DIRECCION005', que se incluyó en el activo como metálico.

. En relación a la finca DIRECCION000 se acuerda excluir de la valoración pericial realizada por la perito judicial el valor de las edificaciones que no forman parte de la masa hereditaria, señalando que lo que se debe valorar el terreno de la finca urbana número NUM004 de Espinosa de los Monteros. Literalmente decía: 'Respecto al DIRECCION000, coincidimos con que la valoración se debe circunscribir al valor del terreno, finca urbana número NUM004 en Espinosa de los Monteros, al sitio del padrón, denominada DIRECCION000 que se describe así 'parcela de nueve celemines y cuartillo y medio, o sea cinco mil novecientos sesenta y siete metros cuadrados; Linda, Norte y Este, camino o calles: sur, Moises y Oeste, resto del padrón', que es lo que fue objeto de inventario no pudiéndose incluir las edificaciones realizadas en ese terreno por no pertenecer a la masa hereditaria.'(Fundamento de derecho decimotercero, párrafo sexto).

. En relación a las fincas ' DIRECCION002', ' DIRECCION000' y ' DIRECCION003', se acuerda eliminar la sobrevaloración dada a dichas fincas en el informe de 2008 de la perito judicial al tenerse en cuenta unas expectativas urbanísticas que no se consolidaron, debiendo reducirse el valor dado por razón del definitivo menor aprovechamiento urbanístico, (que paso del 0,8 al 0,59 y por la obligación de cesión de un 15% del terreno para viales al Ayuntamiento de Espinosa de los Monteros.Así en el Fundamento de derecho decimotercero, párrafo quinto:' Si en la actualidad el aprovechamiento urbanístico es menor que el tenido en cuenta por la perito podemos concluir que se han sobrevalorado las fincas DIRECCION002, DIRECCION000 y DIRECCION003. Una valoración alta no es por sí un perjuicio si se aplica de forma uniforme, no obstante, en el presente caso, a la vista de las concretas adjudicaciones de bienes y que no todos los bienes están comprendidos dentro del plan de actuación, si puede causar desigualdades entre las distintas estirpes. Del examen de las tablas utilizadas por la perito judicial, cuya citación no se solicitó a fin de someter a su consideración estas modificaciones, se desprende que el valor de los bienes no se fijó en función del planeamiento urbanístico sino en función del valor de oferta de venta fijada por metro cuadrado, pero que en los bienes en los que se aplicó la tabla catorce y quince si se tuvo en cuenta el estado de urbanización, por lo que la perito judicial deberá introducir los cambios en su valoración que conlleve dicha modificación, teniendo en cuenta el cambio en cuanto al coeficiente de edificabilidad y la cesión al Ayuntamiento del 15% del terreno'.

-El auto recurrido, dictado en ejecución de la Sentencia 97/2013, desestima la oposición formulada por los ahora recurrente, aprobando el cuaderno particional.

El cuaderno particional aprobado, en relación con las valoraciones de los bienes señala que se ha tenido en cuenta:

. ' La valoración de los bienes urbanos ha sido realizada por la Arquitecto Doña Belen en informe de valoración visado por el Colegio Oficial de Arquitectos de Castilla y León con fecha 30 de Diciembre de 2008, si bien con la salvedad a la que a continuación nos referimos.'

. 'En cuanto a la valoración de los bienes denominados ' DIRECCION002', ' DIRECCION000' y ' DIRECCION003', éste contador partidor acoge la valoración propuesta por la representación de Don Carlos José y Doña Maite, al entender que la valoración realizada por la perito judicial con respecto a la finca denominada ' DIRECCION000' no prescinde del valor de las construcciones existentes en su interior (aunque sí desglose dicho concepto) tal y como ordena la sentencia de éste Juzgado de fecha 28 de Noviembre de 2013 , ni descuenta el importe o valor de las cesiones urbanísticas.'

. 'La valoración de los bienes rústicos ha sido realizada por el Ingeniero Técnico Agrícola Don Alexander en informe fechado al mes de Agosto de 2008'.

CUARTO.-La parte apelante, estirpe Mario, se aquietó con la Sentencia que se ejecuta, no habiéndose opuesto tampoco al informe de la perito de 2008.

Tampoco hizo la más mínima alegación al informe complementario realizado en el año 2016, al que si se opusieron las otras dos estirpes, habiendo sido acogida las valoraciones de una de ellas ( Jenaro) en el cuaderno particional aprobado por el Auto recurrido.

La parte apelante, pretende justificar su falta de cuestionamiento del informe pericial de 2008 y del complementario de 2016, ambos de la perito judicial Sra. Belen (no obstante señalar que el error manifiesto en la valoración de los elementos existentes en el DIRECCION000 era desde el inicio, ya en el informe de la perito de 2008), en que tales errores eran inocuos para las partes al estar dicho inmueble ( DIRECCION000) incluido en un prelegado.

Así, literalmente dice ' Por eso la estirpe Mario, afectada por esos errores, en las fases primeras no alegó', y continúa diciendo que ' Se puede considerar como criterio el que los prelegados, establecidos por la testadora como adjudicaciones parciales, están consolidados y que con el resto de los bienes existentes no legados deberían distribuirse para alcanzar 'en lo posible' partes iguales. En este caso las valoraciones mal realizadas podían distorsionar el reparto de lo no legado pero nunca afectar a los prelegados con compensaciones. Si ese hubiera sido el caso, la estirpe Mario no hubiera alegado.'

La Sentencia de la Audiencia Territorial de Burgos de fecha 16 de Febrero de 1979 ya dejó claro que no había legados o prelegados, en sí mismos entendidos, sino adjudicaciones parciales a modo de sumandos en la concreción de las respectivas cuotas hereditarias iguales.

Por lo tanto carece de todo rigor la afirmación de la parte recurrente de que los prelegados históricamente habían sido admitidas por todas las estirpes y que la discusión estaba en el reparto, a partes iguales, de lo no legado.

El contador partidor en el cuaderno particional de 2009 cometió el error jurídico de considerar los 'prelegados' como legados de mejora, considerándolos como independientes a la igualdad de las cuotas hereditarias, ignorando el claro pronunciamiento de la Sentencia de 1979 de que eran 'adjudicaciones parciales a modo de sumandos', del que parte la Sentencia que se ejecuta, que como se ha expuesto, con base en la Sentencia de 1979, descarta que aquellos prelegados tengan la consideración de legados de mejora.

El contador debía formar cuotas de igual valor con todos los bienes de herencia, aunque respetando los bienes 'preasignados a modo de sumandos'.

La parte ahora recurrente alega que no cuestionaron los errores de valoración de los inmuebles que afirman ya existían en el informe pericial de 2008, porque sostienen no les afectaban y por eso no alegaron nada.

La parte recurrente no podía ignorar el contenido de la Sentencia firme de la Audiencia Territorial de Burgos de 1979. Tampoco que el cuaderno particional de 2009 incurría en error al no respetar los pronunciamientos de la sentencia de la Sentencia firme de 1979. Tampoco podía ignorar que el cuaderno particional podía ser impugnado por las partes, y que, como consecuencia de las oposiciones que efectuaran las otras dos estirpes interesadas en la herencia, podía ser revisada la partición impugnada por la Sentencia que resolviera las mismas, como así fue.

Esta Sentencia dispuso, entre otros pronunciamientos,

1.-Dar validez a la valoración de los bienes realizados en los Informes de 2008, a excepción de los puntos ya señalados.

2.-Repartir la herencia entre los cuatro hijos que sobrevivieron a Doña Antonieta, por partes iguales, considerando los prelegados adjudicaciones parciales de la cuota hereditaria de cada uno de los herederos.

Tras el dictado de la Sentencia de 2013, que se ejecuta, era obvio que , si bien se iba a respetar la adjudicación de los herederos de los bienes prelegados, su valor se iba a computar para establecer las cuotas igualitarias de los cuatro herederos, por lo que necesariamente habría que estar a la valoración de los bienes realizados en el informe pericial de 2008, validada por dicha Sentencia, (exceptuados los puntos ya señalados que debían ser objeto de corrección), incluidos los errores que la parte apelante dice que ya existían desde el inicio.

La parte apelante no recurrió esta Sentencia, aquietándose con su contenido.

Realizado el informe pericial complementario por la perito Doña Belen en el año 2016, la parte recurrente no hizo alegación alguna, ni denunció error de valoración, ni insuficiencia, ni nada de nada. A diferencia de las otras dos partes, tal y como se ha descrito en el Fundamento de Derecho Segundo de esta resolución.

Es solo cuando el contador partidor rehace la partición siguiendo las indicaciones de la Sentencia que se ejecuta, cuando la parte, ahora apelante, se siente perjudicada por unas valoraciones periciales que en ningún momento había cuestionado, que ni siquiera se molestó en proponer corrección o interpretación alguna cuando se le dio traslado.

La valoración global de todos los bienes inmuebles que se pretendió por la parte apelante, no en su escrito de oposición al cuaderno particional, sino en la comparecencia por razón de su oposición al cuaderno particional, pretende ignorar los pronunciamientos de la Sentencia que se ejecuta, que ya había aceptado la valoración pericial de 2008, con la salvedad de la corrección de los extremos reseñados.

Que la parte apelante consideró que las valoraciones periciales realizadas en el curso del procedimiento no les afectaban hasta que el Contador Partidor realiza la última partición, la aprobada, por entender que la testadora les había dejado el DIRECCION000, sólo es consecuencia de un error imputable a la propia parte en la interpretación de los claros términos de las Sentencias de 1979 de la Audiencia Territorial de Burgos y de la 97/2013, de 26 de Marzo del Juzgado de Primera Instancia de Villarcayo, cuyo contenido pretende, con su impugnación del cuaderno particional aprobado por el auto recurrido, ignorar o modificar, cuando de lo que se trata, precisamente en este proceso de ejecución, es de proceder a la ejecución de sus pronunciamientos, no a su revisión o modificación.

Si la estirpe Mario no quería que el Contador Partidor tuviera en cuenta las 'valoraciones erróneas' que, a su juicio, contenía ya el informe pericial de 2008, que dice se mantienen en el complementario de 2016, y que sirven de base para realizar las correcciones que hace el contador partidor en cumplimiento de la sentencia 97/2013, no debió mantenerse al margen del procedimiento durante toda la fase declarativa, ni haber consentido la Sentencia que se ejecuta, que no recurrió, en la que se validaba la valoración pericial de los inmuebles del informe de 2008, y que dejaba claro cual era el criterio de reparto, criterio que también se dejaba claro que el contador partidor no había respetado en el cuaderno particional realizado en 2009.

Por lo tanto 'el criterio de reparto nuevo' del partidor, según calificación de la parte apelante, no es un criterio de reparto nuevo, sino el criterio de reparto impuesto por la Sentencia de 2013, en cumplimiento de lo ya decidido en la sentencia de 1979.

QUINTO.- Sorprende la crítica de la ' falta objetividad'y 'la falta de justificación, motivación y rigor de la prueba pericial',que -dice- 'condiciona la objetividad de los valores aportados',que hace la recurrente en el recurso, cuando ni una sola alegación hizo esta parte cuando se le dio traslado de la misma, pues continuó en su posicionamiento de quedarse al margen de todo lo que acontecía en el proceso de ejecución, como había hecho en la fase declarativa del proceso.

En cualquier caso, el Contador Partidor no ha seguido los criterios de corrección del informe pericial complementario realizado por la perito judicial en el año 2016 en relación a la valoración de las fincas DIRECCION000, DIRECCION003 y DIRECCION002, por considerar que no dan cumplimiento al mandato de la sentencia 97/2013 que se ejecuta, por no prescindir del valor de las construcciones existentes en el DIRECCION000, ni descontar en las tres fincas el importe o valor de las cesiones urbanísticas.

Y, efectivamente, es así. En el informe complementario de 2016, la perito judicial realiza varias versiones de tasación de los inmuebles, si bien no realiza lo ordenado en la sentencia de 28 de noviembre de 2013, corregir determinados extremos en las valoraciones de los inmuebles realizadas en el informe de 2008 que se validaban, consistentes en eliminar de la valoración de la finca DIRECCION000 el valor incluido de las edificaciones, y en relación a las tres fincas, DIRECCION000, DIRECCION003 y DIRECCION002, eliminar la sobrevaloración derivada del menor índice definitivo de aprovechamiento urbanístico y de la cesión obligatoria del 15% del terreno al Ayuntamiento de Espinosa de los Monteros.

El contador partidor acoge las correcciones valorativas en la forma propuesta por la estirpe Jenaro en sus alegaciones al informe complementario de la perito judicial, que partiendo del informe pericial judicial de valoración de las fincas de 2008 realiza las correcciones indicadas por la sentencia que se está ejecutando. Que recordemos eran:

a)Respecto al DIRECCION000, la valoración se debía circunscribir al valor del terreno, finca urbana número NUM004 en Espinosa de los Monteros, al sitio del padrón, denominada DIRECCION000, que fue el bien objeto del inventario, que se describía en el inventario como 'parcela de nueve celemines y cuartillo y medio, o sea cinco mil novecientos sesenta y siete metros cuadrados; Linda, Norte y Este, camino o calles: sur, Moises y Oeste, resto del padrón', debiéndose excluir el valor de las edificaciones realizadas en ese terreno por no pertenecer a la masa hereditaria.

b),Respecto de las fincas DIRECCION000, DIRECCION003 y DIRECCION002 había que eliminar la sobrevaloración dada a dichas fincas en el informe de 2008 de la perito judicial al tenerse en cuenta unas expectativas urbanísticas que no se consolidaron, debiendo reducirse el valor dado por razón del definitivo menor aprovechamiento urbanístico, que paso del 0,8 al 0,5 y por la obligación de cesión de un 15% del terreno para viales al Ayuntamiento de Espinosa de los Monteros.

Se procede a restar, matemáticamente, del valor total que se dio a la Finca DIRECCION000 en el informe pericial de 2008 el valor que en ese mismo informe se dio al valor de lo construido. Esto es, se parte del valor del terreno fijado en ese informe.

Y con relación a los tres inmuebles reseñados se procede a minorar la sobrevaloración que tenía la valoración de 2008 como consecuencia de la modificación del índice de edificabilidad, que paso del 0,8 al 0,5, y a descontar el valor del 15% de la cesión de terreno al Ayuntamiento, si bien estas deducciones en relación al DIRECCION000 se realizan solo sobre la parte de la finca en la que en el año 2008 no se había construido, por considerar que ya se había construido conforme a las normas urbanísticas no definitivas.

Es absolutamente extemporáneo alegar al oponerse al segundo cuaderno particional, por primera vez en todo el proceso (fase declarativa y de ejecución), que la valoración de la DIRECCION000 en el informe de 2008 era errónea y que como dicha errónea valoración es de la que se parte en la valoración acogida por el partidor, que introduce las correcciones exigidas por la sentencia de 2013, esta también lo es.

La sentencia del año 2013, que se ejecuta, con carácter general validó las valoraciones periciales del año 2008. La sentencia no fue recurrida por la parte ahora apelante, por lo que esta parte quedo vinculada por dicha valoración, en la que no cabe introducir más correcciones que las acordadas en esta sentencia firme.

En el informe del año 2008, fecha en la que ya estaban realizadas las edificaciones actualmente existentes en parte de la finca DIRECCION000, se valoró el terreno en 3.259.585.41 € y en 3.551.879,27 € lo construido. En total 6.811.464,68 €. La discrepancia de la parte apelante, por primera vez en Febrero de 2017, en su escrito de oposición al cuaderno particional, respecto a la valoración del terreno de esa finca en el informe de 2008, alegando falta de uniformidad de criterios y proponiendo alternativas conforme a diversos criterios de valoración, no tiene cabida en este proceso de ejecución, en el que, obviamente, no es posible cuestionar cuestiones definidas en la sentencia que se ejecuta y que, además, la parte ahora apelante, no había cuestionado anteriormente.

El cuestionamiento que la parte apelante hace de la superficie del terreno de la finca DIRECCION000, que se tuvo en cuenta en el informe de 2008, así como del criterio de valoración acogido en el mismo, proponiendo otros alternativos, en su caso, debió realizarse antes del dictado de la sentencia de 2013, en la que se decía: 'No existen normas o criterios legales tasados e ineludibles para la valoración de los bienes hereditarios, existiendo diferentes sistemas para determinar el valor de los inmuebles. La perito hace constar que realiza su informe en base a la orden EHA/3011/2007, siguiendo el método de coste y el método de comparación (€/m2), anexando los distintos testigos utilizados para la aplicación de dichos métodos. En el informe se refleja que se analizó y cotejó documentación y planimetría, que contactó con el arquitecto municipal de Espinosa de los Monteros y que se recogió exacta medición de las fincas (sin perjuicio de cuales deban considerarse integradas dentro de uno u otro prelegado), también se realizó un análisis de mercado, apuntando que la oferta era alta y la demanda moderada y se explicó porque para el bien ' DIRECCION004', por su singularidad, se apartaba de los parámetros fijados. Por lo que no se aprecian por esta juzgadora, ni se señalaron por los Letrados, errores graves de metodología, salvo la modificación sobrevenida de la edificabilidad apuntada'

En el Fallo de la sentencia apartado 9º se da validez al avaluo de los bienes realizados por los peritos judiciales, con excepción de las tres fincas DIRECCION000, DIRECCION003 y DIRECCION002, respecto de las cuales procedía introducir los cambios derivados de la modificaciones urbanísticas y, además, con relación a la finca DIRECCION000 excluir el valor de las edificaciones.

En definitiva no tiene cabida en fase de ejecución de la sentencia denunciar supuestos errores de valoración de los inmuebles que, de existir, ya lo estaban cuando se dicta la sentencia que se ejecuta, que esta no manda corregir, pues limita las modificaciones de valoración que ordena a unos concretos extremos, que se han realizado en el cuaderno particional aprobado.

SEXTO.-La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante ( artículo 398 L.E.C)

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutada Don Victoriano, Doña Julia y Doña Lina, contra el Auto de fecha 26 de Abril de 2018 dictado por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Villarcayo, imponiendo las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Se declara perdido el depósito constituido para recurrir.

Así, por este nuestro Auto, lo ordenamos, mandamos y firmamos.