Auto CIVIL Nº 776/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 206/2017 de 15 de Junio de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000206/2017
VTA
AUTO Nº.:776/2017
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN
En Valencia a quince de junio de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN, el presente rollo de apelación número
000206/2017, dimanante de los autos de Concurso de acreedores - 000047/2016, promovidos ante el
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ONTINYENT, entre partes, de una, como
apelante a Ángel Jesús (MEDIADOR CONCURSAL), representado por el Procurador de los Tribunales
ISABEL LOPEZ MIRO, y de otra, como apelados a Dimas y Elisabeth representado por el Procurador de los
Tribunales VICENTE BLAS FRANCES SILVESTRE, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Ángel
Jesús (MEDIADOR CONCURSAL).

Antecedentes

PRIMERO .- El auto apelado pronunciado por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ONTINYENT, en fecha 10/11/16 , contiene la siguiente Parte dispositiva:' 1.- Abstenerme de conocer del presente asunto, toda vez que su conocimiento está atribuido al Juzgado de lo Mercantil .2.- Prevenir a las partes personadas en las presentes actuaciones que deberán usar de su derecho ante mencionado tribunal.3.- Archivar las presentes actuaciones.'

SEGUNDO .- Que contra el mismo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Ángel Jesús (MEDIADOR CONCURSAL), dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento.

La representación procesal del mediador concursal D. Nemesio , siendo los deudores D. Dimas y Dª Elisabeth , interpone recurso de apelación contra el auto de 10 de noviembre de 2016 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Ontinyent , en los autos de concurso de acreedores 47/2016, que declara la falta de competencia objetiva de dicho órgano judicial para conocer de la solicitud de concurso consecutivo de personas físicas instado por el mediador concursal.

Los deudores D. Dimas y Dª Elisabeth presentaron ante Notario el expediente de inicio de negociaciones para un acuerdo extrajudicial de pagos, que resultó infructuoso, instando ahora el mediador concursal designado por el Notario, D. Nemesio , la solicitud de concurso consecutivo de personas físicas, que por turno correspondió al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Ontinyent.

Mediante el auto ahora recurrido dicho Juzgado analiza su competencia objetiva al amparo del art.

85.6 LOPJ , previo traslado al Ministerio Fiscal y la parte solicitante. Estas partes estiman que son personas naturales no empresarios porque lo apreció el acta notarial de expediente mencionado y sus deudas son fianzas personales a favor de una sociedad limitada.

Con base en el at. 2 CCom describe el concepto de comerciante y el origen de la deuda. Tiene trascendencia conocer si se han dedicado profesionalmente al ejercicio del comercio a través de la Sociedad Limitada que afianzaron, que se encuentra en concurso de acreedores. Afirma que el 'administrador concursal' no ha respondido adecuadamente ni satisfactoriamente el requerimiento judicial ni acredita que no ostenten la condición de autónomos; que no se ha informado quiénes son los socios de la Sociedad Limitada y tiene relevancia porque el afianzamiento de la actividad de una sociedad limitada tiene carácter 'mercantil'. Deduce una conexión evidente entre sus deudas y el tráfico mercantil pues deduce que se cubrían necesidades financieras de la sociedad en el desarrollo de su actividad, por lo que la conexión con el concurso de la sociedad es evidente y debe conocer del presente concurso el Juzgado Mercantil.

Por último expone que no se puede inferir la condición de persona física no empresario de la documentación, con más razón si las deudas derivan de un afianzamiento a favor de una sociedad limitada y no consta la relación con dicha sociedad. Y presume que es por 'la condición de administrador, responsable o gerente y que la gestión de la misma era la dedicación de los deudores' por lo que estima que son autónomos y ejercían su profesión a través de Frutas Soler, S.L. Se fundamenta en el AAP Madrid, Sec. 28ª, de 16 de septiembre de 2016 .

Finalmente acuerda su falta de competencia objetiva, se abstiene de conocer y declara competente al Juzgado Mercantil de Valencia.

El mediador concursal recurre dicha resolución porque infringe el art. 85.6 LOPJ e invoca varios motivos en relación al error en la valoración de la prueba: En el acta notarial de 30 de octubre de 2015 los deudores declararon que eran personas naturales no empresarios; La deuda procede del préstamo hipotecario para la adquisición de su vivienda y fianzas personales, sin que conste que lo sean a título de comerciante; El juez a quo ha exigido una prueba negativa, que acredite que no ostentan la condición de autónomos, y ha acreditado que D. Dimas es trabajador por cuenta ajena y Dª Elisabeth es desempleada.

El requerimiento judicial se refirió a la condición de autónomos de los deudores, sin exigir ningún dato sobre la sociedad Frutas Soler, S.L., ni la identidad de los socios ni ninguna otra información.

No existe conexión evidente de la deuda y el tráfico mercantil, pues el tráfico mercantil corresponde a la sociedad limitada que es quien ostentan la condición de empresario. Cosa distinta es la vinculación del fiador con el deudor principal afianzado. Pero el juez a quo confunde la conexión fiador y deudor principal y la cualidad de empresario que corresponde a la deudora principal (sociedad limitada), por lo que no alcanza la fianza al destino de los fondos decididos por la sociedad ni este destino define la cualidad de las deudas de los fiadores.

Concepto de empresario. El juez presume que hubo afianzamiento por la condición de administradores, responsables o gerentes y que ello era su actividad. Es cierto que D. Dimas era socio y consejero delegado y ella la esposa del consejero delegado, pero el juez a quo no pidió que se le informara de este dato ni es trascendente respecto el concurso de los fiadores personas físicas.

Por último no comparte el criterio fijado por la Audiencia de Madrid ni la interpretación que el juez a quo hace de dicho criterio. En su caso, pudieron ser empresarios en su momento, pero actualmente no lo son; el administrador o consejero delegado no es empresario sino un órgano social de la sociedad, que es empresaria y tiene personalidad jurídica propia. No es aplicable dicha jurisprudencia por esta razón.

Los deudores presentaron escrito de 'adhesión' al recurso de apelación al folio 236, añadiendo que la controversia sobre la competencia objetiva está retrasando la declaración del concurso de acreedores durante más de un año en su perjuicio.



SEGUNDO.- Concurso de las personas físicas ( art. 85.6 LOPJ ) El art. 85.6 LOPJ , en su tenor actual, establece: ' Los Juzgados de Primera Instancia conocerán en el orden civil: 6. De los concursos de persona natural que no sea empresario en los términos previstos en su Ley reguladora '.

El juez a quo sustenta en este precepto su falta de competencia objetiva al presumir que los deudores, personas físicas, son empresarios, atendiendo en el auto impugnado a dos motivos: uno, que no se ha acreditado que no ostenten la condición de autónomos, tal como fue requerido judicialmente; y dos, también hay que valorar el origen de la deuda, afirmando que la misma procede de su actividad empresarial al considerar que existe una conexión evidente entre la fianza concedida al deudor principal, sociedad limitada, que destinó dicha financiación a su tráfico mercantil, por lo que dicha fianza es mercantil.

Con carácter previo hay que enumerar los antecedentes del presente procedimiento.

El mediador concursal D. Nemesio presentó demanda de concurso de acreedores de persona física, consecutivo, siendo los deudores D. Dimas y Dª Elisabeth el 5 de febrero de 2016, habiendo resultado infructuoso el expediente de inicio de negociaciones para un acuerdo extrajudicial de pagos, iniciado el 30 de octubre de 2015, tramitado ante el Notario, que designó dicho mediador concursal.

La deuda de los deudores consiste en el préstamo hipotecario destinado a la adquisición de su vivienda y las fianzas prestadas a Frutas Soler, S.L., que se encuentra en situación de concurso voluntario 977/2014 tramitado ante el Juzgado Mercantil núm. 3 de Valencia.

El Juzgado requirió al solicitante para que acreditara que los deudores no son autónomos, visto el origen de sus deudas. Dicho requerimiento fue debidamente atendido por el mediador concursal, que indicó que se le estaba exigiendo la prueba de un hecho negativo, que es una prueba diabólica, y que consta que D. Dimas es trabajador por cuenta ajena en la empresa 'Envases Climent, S.L.' y que ella es desempleada (folio 195).

A ello debe sumarse que en el poder para pleitos, al folio 187, consta que D. Dimas es 'encargado de almacén' y Dª Elisabeth es 'desempleada'.

En el posterior traslado para audiencia por falta de competencia objetiva, tanto el Ministerio Fiscal (folio 202) como el mediador concursal (folio 205) contestaron que la competencia le correspondía al Juzgado de primera instancia.

A pesar de estos argumentos finalmente se dictó el auto ahora impugnado que declara la falta de competencia objetiva del Juzgado de Primera Instancia.

Fijados estos trámites procesales hemos de considerar que no nos encontramos ante una cuestión negativa de competencia objetiva planteada entre dos órganos judiciales sino ante un recurso de apelación planteado por la parte solicitante frente al auto de incompetencia del Juzgado de Primera Instancia.

Los hechos relevantes de este procedimiento no son hechos controvertidos, encontrándonos esencialmente ante una cuestión jurídica. Es un hecho reconocido que D. Dimas era socio y consejero delegado de la sociedad Frutas Soler, S.L.; que D. Dimas actualmente trabaja por cuenta ajena como encargado de almacén de la empresa Envases Climent, S.L. y que Dª Elisabeth está desempleada.

A la fecha de la demanda (5 de febrero de 2016) ninguno de ellos es administrador de la sociedad ni se ha acreditado que conste dado de alta como autónomo.

Con base en tales hechos, alcanzamos dos conclusiones: una, los solicitantes nunca han sido empresarios; y dos, el origen de su deuda tampoco tiene carácter empresarial.

Por último, en relación a la adhesión al recurso de apelación, dicho trámite ha sido derogado en el vigente art. 461 LEC , por lo que no se tiene por interpuesta dicha adhesión de los deudores.

De todas formas al remitirse íntegramente al recurso de apelación formulado por el mediador concursal, quedarán suficientemente respondidas las cuestiones al resolver el recurso de apelación interpuesto por dicho mediador.



TERCERO.- Concepto de empresario en relación al concurso de las personas físicas.

Ya exponíamos en nuestro Auto de 3 de noviembre de 2016 (Rollo 1973/2016 ), reiterado en el Auto de 4 de mayo de 2017 (rollo 2969/2016 ), para definir este concepto que: ' Para ellos tomaremos como partida el reciente y minucioso Auto de la AP Madrid, Sec. 28ª, de 16 de septiembre de 2016 (rollo 266/2016 ), que afirma: 'el art. 231.1, pf. 1º, LC dispone que 'a los efectos de este Título, se consideraran empresarios personas naturales no solamente aquello que tuvieran tal condición de acuerdo con la legislación mercantil, sino aquellos que ejerzan actividades profesionales o tengan aquella consideración a los efectos de la legislación de Seguridad Social, así como los trabajadores autónomos'. Pese estar referido tal precepto a un concreto título de la LC, el concepto de empresario en él utilizado debe ser trasladable al conjunto de la ley, a falta de otra previsión específica dentro de esta norma.

Aparte de las referencias expresas a trabajadores autónomos y a la normativa de Seguridad Social, debe tenerse presente que se está ante un concepto amplio, no ya solo por la inclusión del ejercicio de actividades profesionales, lo que supone ya una extensa consideración de actividades, sino por la llamada hecha en ese precepto al concepto general que pueda contener la legislación mercantil. En dicho ámbito normativo rige una concepción de gran extensión sobre la condición de comerciante, asentada no en formalidades legales, sino puramente material, basada en el desarrollo efectivo de una actividad, al señalar el art. 1 Cco que 'son comerciantes a los efectos de este Código: 1º. Los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dediquen a él habitualmente'. En tal sentido, los únicos requisitos para ser conceptuado como empresarios son (i).- tener capacidad legal para el comercio, esto es, ser mayor de edad y tener la libre disposición de los bienes, art. 4 Cco ; (ii).- realizar actos de comercio, entendidos en su más amplia acepción, art. 2, pf. 2º, Cco ; y (iii).- realizarlos con habitualidad'.

Idéntica conclusión alcanza el Auto de la AP Murcia, Sec. 4ª, de 28 de julio de 2016 (rollo 550/2016 ), si bien es más prolijo y enumera las distintas opciones posibles.

Pues bien, conforme tal definición, la solicitante nunca ha ostentado la cualidad de empresaria.

El art. 1.2 CCom atribuye la condición de comerciante o empresario a 'Las compañías mercantiles o industriales que se constituyen con arreglo a este Código' y 'Una vez constituida la compañía mercantil, tendrá personalidad jurídica en todos sus actos y contratos' ( art. 116.2 CCom ). La STS de 16 de abril de 2012 conceptúa 'la condición de comerciante o empresario requiere 'no sólo el dato real de la actividad profesional, con habitualidad, constancia, reiteración de actos, exteriorización y ánimo de lucro, sino también un dato de significación jurídica que, no exigido en el art. 1 del Código de Comercio , consiste en el ejercicio del comercio en propio nombre y en la atracción hacia el titular de la empresa de las consecuencias jurídicas de la actividad empresarial'...'.

Es decir, quien ostenta la cualidad de empresaria es la empresa familiar ..., S.A., en la que la solicitante ha ostentado el cargo de administradora solidaria, actuando en nombre y representación de la sociedad , hasta el 29 de junio de 2015 y donde ha trabajado como administrativa, cobrando desde su jubilación en 2012 una pensión. Pues bien, ocupar dicho cargo en una sociedad de la que es socia y para la que ha trabajado como administrativa no atribuye, conforme a las normas y jurisprudencia anteriormente reproducidas, la condición de empresaria a la persona que ocupa el cargo de administrador solidario y actúa en nombre y representación de la sociedad.

En este punto es importante destacar, conforme al art. 85.6 LOPJ y la jurisprudencia expuesta, que el criterio de competencia de los Juzgados de Primera Instancia en el concurso de acreedores de persona física se determina por la cualidad del deudor de forma negativa. Es decir, el deudor o solicitante que ostente la condición de empresario persona natural de acuerdo con la legislación mercantil, aquellos que ejerzan actividades profesionales, aquéllos que tengan aquella consideración a los efectos de la legislación de Seguridad Social y los trabajadores autónomos atribuirán la competencia al Juzgado Mercantil; y, las personas físicas que no tengan dichas cualidades atribuirán la competencia a los Juzgados de Primera Instancia.

Y ello es relevante porque la competencia de los Juzgados civiles se configura al margen del concepto legal de consumidor, concepto ajeno a este ámbito.

En conclusión, decae el argumento principal del juez a quo para declarar su falta de competencia objetiva, pues la solicitante nunca ha ostentado la condición de empresaria o comerciante '.

Idéntica decisión se adoptó en el Auto de esta Sala de 7 de diciembre de 2016 (rollo 1423/2016 ).

En esta línea, el juez a quo incurre en una grave confusión, pues atribuye la actividad mercantil de la sociedad limitada a su administrador, cuando el administrador no es más que un órgano social de aquélla, que tiene su propia personalidad jurídica. De tal forma, quien ostenta la cualidad de empresario es la sociedad y no el administrador o consejero delegado.

También se excede el juez a quo al 'presumir' datos y afirmaciones que no tienen ningún sustento probatorio. Así, el requerimiento judicial dirigido al solicitante mediador concursal se limitaba a acreditar que los deudores no ostentaban la condición de autónomo, algo acreditado de forma negativa, al mencionar que son un trabajador por cuenta ajena y una desempleada. Este mismo dato consta en el poder para pleitos y en el acta notarial de inicio de negociaciones de 30 de octubre de 2015.

Sin embargo, en el auto recurrido se refiere a que no se ha facilitado información de la sociedad limitada -que no fue solicitada y a todas luces es intrascendente en el presente procedimiento- y por ello presume que son autónomos de Frutas Soler, S.L. porque son 'administrador, responsable o gerente' y la gestión es su dedicación y por ello son autónomos.

Insistimos en que no se ha acreditado que los deudores hubieran sido alguna vez autónomos y a la fecha del inicio de negociaciones para un acuerdo extrajudicial de pagos, el 30 de octubre de 2015, ya constaban como trabajador por cuenta ajena y desempleada. También debemos insistir en que el hecho de ostentar un cargo social no convierte a la persona física en empresario ni autónomo pues tal concepto se predica de la sociedad y no del órgano social.

Por todo lo expuesto, el primer motivo del auto impugnado respecto la falta de competencia objetiva del Juzgado de primera instancia decae.



CUARTO.- Origen de la deuda.

El segundo argumento ofrecido por el juez a quo, si bien de forma más somera, radica en que el origen de la deuda procede del carácter de empresaria de los deudores y que sería otro criterio atributivo de competencia conforme al Auto de la AP de Madrid ya citado.

Para determinar este criterio hay que atender a que la deuda proceda de la realización de actos de comercio o del desarrollo de una actividad empresarial.

Ahora bien, en el presente caso el auto impugnado afirma que las deudas derivan de las fianzas conferidas por los deudores a favor de Frutas Soler, S.L.

Como ya expusimos en nuestros Autos de 3 de noviembre de 2016 y de 4 de mayo de 2017 ya citados: ' Es cierto que existen problemas competenciales cuando 'Son las deudas generadas durante tal actividad económica las que, aún tras el cese de dicha actividad, abocan a la insolvencia y se arrastran en la actualidad contra el patrimonio de los solicitantes, incluso tras aquella terminación de la actividad' como describe el Auto de la AP Madrid ya citado.

Sin embargo, en el presente caso no concurre dicha circunstancia porque la solicitante no ha desplegado actividad económica generadora de las deudas que determinan la insolvencia y ello porque prestar avales -definidos como actos de garantía personal ( art. 1822 C. Civil )- a la sociedad de la que es socia y administradora solidaria no constituye un acto de comercio en el sentido analizado en el apartado anterior.

Como hemos expuesto, la competencia para conocer de estos concursos de acreedores se configura al margen del concepto de consumidor, de ahí que no se pueda confundir este enfoque con la perspectiva para el enjuiciamiento de la vinculación funcional del avalista de la sociedad prestataria en relación al análisis de la existencia y aplicación de cláusulas abusivas en el sentido del ATJUE (Sala Sexta) de 19 de noviembre de 2015 en el asunto C-74/15 (La Ley 175295/2015) a los efectos de aplicar la Directiva 93/13, doctrina aplicada, por todas, en el AAP Pontevedra, Sec. 1ª, de 6 de abril de 2016 (La Ley 31058/2016) .' Por todo lo expuesto estimamos el recurso de apelación formulado contra el auto de 10 de noviembre de 2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Ontinyent y declaramos la competencia objetiva de este Juzgado para tramitar el concurso de acreedores de persona física 47/2016.



QUINTO.- Concepto de empresario y posiciones jurisprudenciales.

El auto impugnado sustenta su decisión en el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 28ª, de 16 de septiembre de 2016 .

Sin embargo, esta posición no es unánime en la doctrina. De hecho existen dos posiciones jurisprudenciales encontradas. Éstas han sido analizados en el recentísimo Auto de esta Sala de 25 de mayo de 2017 (rollo 259/2017 ), que establece: ' Ahora bien, la cuestión que se suscita es en orden a su debe de concurrir tal condición al momento de solicitarse y ser declarado el concurso de acreedores, o ha de atenderse (pese a tal pérdida) al origen empresarial del pasivo.

El Auto de Audiencia Provincial de Córdoba, sección 1, del 01 de diciembre de 2016 (ROJ: AAP CO 478/2016 - ECLI:ES:APCO:2016:478A) identifica las dos opciones posibles al respecto de la identificación temporal que se exige. Las que consideran que lo relevante la condición del sujeto al momento de nacimiento de la obligación, y las que entienden que debe atenderse al momento de la solicitud del concurso de acreedores .

' Considera que lo relevante es que la persona física reúna la condición de empresario al tiempo de presentarse la solicitud de concurso el Auto de 28.7.2016 de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4ª (Apelación Rollo 550/2016 ,). No sólo señala que la realidad es muy compleja, ya que una persona física puede desarrollar sucesiva y/o simultáneamente diversas actividades, unas empresariales y otras no, y en el desarrollo de esas actividades contraer obligaciones, unas empresariales y otras no, y que para el caso de que se aprecie que el cese en la condición de empresario responde a una decisión estratégica encaminada a evitar los juzgados de lo Mercantil, es posible su corrección mediante la aplicación del artículo 11.2 LOPJ , al entrañar fraude de ley, sino que concluye que lo relevante es la condición subjetiva del deudor en el momento de la solicitud del concurso, aunque antes haya tenido otra cualidad ' dado que los criterios que fijan la competencia deben ser lo más objetivos y seguros posibles, a fin de evitar controversias y demoras en su apreciación', y que ' por regla general, la LEC (que se aplica supletoriamente, DF 5ª LC ) atiende como momento relevante al de la interposición de la demanda ( artículo 410 y 411 LEC ). Como argumento adicional reseñar que al no desarrollar actividad empresarial el sujeto pasivo del procedimiento concursal, de ordinario, se presume -según el legislador- que las incidencias que éste presente van a ser menores'.

Por el contrario, el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª (de lo mercantil), Rollo 266/2016, de 16.9.2016 , considera que hay que atender a si la mayor parte del pasivo se generó como consecuencia del desarrollo de una actividad empresarial o si tiene origen en actividades personales ajenas a las empresariales. Indica esta resolución que, aunque una interpretación rígida, literalista, de la norma que contiene el fuero - artículo 85.6 LOPJ - dado el tiempo verbal empleado, llevaría a exigir la competencia a favor del Juzgado de lo Mercantil que la actividad empresarial de la persona física se mantenga vigente al momento de la solicitud del concurso, debe tenerse en cuenta, no sólo que la reforma obedece a criterios de oportunidad legislativa y ahorro de costes públicos, sino que en el concurso siguen concurriendo numerosas y relevantes cuestiones vinculadas a la actividad empresarial, aún cuando ésta hubiere cesado, como son las acciones de reintegración referentes a actos empresariales, artículo. 71.5 LC , o relativas a acuerdos de refinanciación que afectasen en su momento a la actividad económica entonces desarrollada, art. 71 bis.2 LC ; conflictos sobre clasificación de créditos generados bajo dicha actividad, art. 91.1 º a 3º LC ; o valoración en el juicio de calificación de ciertos incumplimientos del empresario, sobre todo contables, vd. art. 164.2.1º LC en relación con el art. 25 Cco (deber de llevar contabilidad por 'todo empresario...', incluidas las personas naturales, sin perjuicio de las especialidades para las sociedades, vd. art. 26 Cco ), 164.2.2 º o 165.3º LC, o incluso por la cláusula general de 164.1 LC , cuando deban examinarse decisiones empresariales como actos generadores o agravadores de la insolvencia. Esgrime que será competente el Juzgado de lo Mercantil cuando la mayor parte del pasivo declarado por el deudor en su solicitud, al inicio del concurso, provenga de su anterior actividad empresarial, y ello porque normalmente (1) el trabajador autónomo cesa en su situación de alta en la Seguridad Social a fin de evitar incurrir en mayores gastos, (2) suele coexistir en todo concurso aunque no se haya cesado la actividad un pasivo que no es de origen empresarial, (3) con esta solución no se impide o limita la posibilidad de acceder a la exoneración del pasivo insatisfecho tras el concurso, ya que ello no está previsto en el artículo 178 bis LC para las personas naturales, sin distinción alguna entre empresarios o no, y (4) este tratamiento procesal puede llegar a ser beneficioso, ya que de darse el caso de concurso consecutivo, será de aplicación el art. 242 LC , que permitiría incluso proponer un convenio, y si fuese posible, será difícil normalmente, reactivar la actividad económica cesada; en lugar de aplicar la especialidad del art.

242 bis LC , sobre concurso consecutivo para personas naturales no empresarios, que cercena la posibilidad de todo convenio y aboca necesariamente a la liquidación.' La Sala cordobesa, finalmente, se decanta por la segunda de las posiciones (origen el pasivo): 'Ante esta disyuntiva, este Tribunal considera que ciertamente es necesario establecer un criterio objetivo y cierto, que dote de seguridad jurídica y facilite la aplicación de la regla de competencia objetiva, y que ese criterio puede razonablemente situarse en la atención a si en el pasivo de la persona física existen deudas cuantitativamente relevantes dentro del conjunto del pasivo originadas por el desarrollo de una actividad empresarial, con independencia de si el deudor sigue o no ostentando la condición de empresario al tiempo de declararse el concurso.' A esta postura se adhiere también la Audiencia provincial de Vizcaya, sección 4º, en Auto de 10 de marzo de 2017 (ROJ: AAP BI 1/2017 - ECLI:ES: APBI:2017:1A).

Por el contrario, la Audiencia Provincial de Alicante, sección 8ª, en Auto de 11 de noviembre de 2016 (ROJ: AAP A 153/2016 - ECLI:ES: APA:2016:153A) señalaba: ' ...LOPJ ha optado, exclusivamente, por un criterio subjetivo para la atribución competencial de los concursos de persona natural: la condición de empresario del solicitante , de modo que han de corresponder a los Juzgados de lo Mercantil los concursos de quienes la tengan. Ello significa, desde la óptica de los mencionados preceptos (que son los únicos que regulan la delimitación de competencia entre ambos tipos de órganos judiciales, cuando de concurso de persona natural se trata), que, a tal efecto, son indiferentes cuestiones tales como el origen (empresarial o privado) de las deudas que arrastra el solicitante, y que lo han conducido a la situación de insolvencia; o el mayor o menor porcentaje de pasivo empresarial o privado; o la conveniencia de que sea uno u otro tipo de órgano judicial el que deba tramitar el concurso, en atención a las cuestiones más complejas que, en el desarrollo del procedimiento, pudieran plantearse debido al ejercicio anterior de una actividad empresarial; o, por último, el hecho de que la solicitud de concurso haya sido presentada por el deudor, por acreedor u otro legitimado, o por el mediador concursal ( art. 3 LC ).

Consideramos, por tanto, que el único criterio de atribución de competencia es el subjetivo, de la condición o no de empresario del solicitante.

Tratándose de solicitud de declaración de concurso voluntario o necesario, la condición de empresario habrá de tenerse en el momento de presentación de dicha solicitud .' Como se ve, las posturas son dispares y con argumentos solventes en uno y otro sentido.

Siendo así, lo prudente es acogerse a la literalidad de la norma que no anuda la atribución de competencia más que a la condición del solicitante y no al origen o naturaleza de la deuda.

Cualquier otra consideración no expresada por la norma, constituye un aditivo no previsto y que viene a introducir un elemento de incertidumbre, indeseable siempre, pero más aún en la aplicación de una norma atributiva de competencia.

Es cierto es que este criterio puede prestarse a comportamientos oportunistas que dirijan la competencia hacia unos u otros juzgados, lo quepodría tratarse como un fraude de ley con las consecuencias previstas en art. 11.2 LOPJ (tal y como propone el Auto de AP Murcia).

No obstante, por el momento no se advierten más razones para dirigirse en una u otra dirección por el solicitante, que la mera proximidad geográfica al juzgado de primera instancia, ya que no implica un procedimiento o un trato más benigno que el que pueda derivarse de un procedimiento ante el juzgado mercantil '. El subrayado es nuestro.



SEXTO.- Costas.

Atendidas las circunstancias expuestas, dado que la cuestión fue planteada de oficio por el juez a quo y que no existen más partes en el recurso, no procede hacer pronunciamiento en materia de costas procesales en segunda instancia. Por estos mismos motivos tampoco procede hacer pronunciamiento de costas en primera instancia.

Se declara, la restitución del depósito constituido para recurrir a tenor de lo establecido en la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , dado que ha sido acogido el recurso de apelación.

VISTOS los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del mediador concursal D. Nemesio de los deudores D. Dimas y Dª Elisabeth contra el auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Ontinyent de fecha 10 de noviembre de 2016 dictado en el concurso de acreedores de persona física 47/2016; se revoca dicha resolución y se declara la competencia objetiva para conocer de la presente demanda al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Ontinyent acordando continuar su tramitación.

Todo ello sin expresa condena en costas en primera y segunda instancia y con la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas; y siendo firme la misma, con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilustrísimos Sres. Magistrados de la Sección Novena de la Ilma.

Audiencia Provincial de Valencia.

PUBLICACIÓN.- Que el anterior auto ha sido leído y publicado por el Ilmo. Sr. Magistrado que lo dictó, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha.

Doy Fe.