Auto Civil Nº 78/2010, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 164/2010 de 12 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

Sección Tercera

Mérida

AUTO Nº 78/10

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE......................../

D. JOSÉ MARÍA MORENO MONTERO

MAGISTRADOS...................../

D. JESÚS SOUTO HERREROS (Ponente)

D.ª FIDELA LEONOR CERCAS DOMINGUEZ

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Recurso civil núm. 164/2010

Juicio ordinario nº 758/2008

Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Don Benito

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En Mérida, a doce de mayo de dos mil diez.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referidos, ha conocido el presente procedimiento, dimanante del rollo de apelación número 164/2010, que a su vez trae causa del juicio ordinario número 758/2008, seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Don Benito, siendo parte demandante (apelante) Dª. Inocencia y Dª. Julia (abogado Sr. Díaz-Ambrona Medano, procurador Sr. Soltero Godoy) y parte demandada D. Constancio (abogada Sra. Bahamonde Moreno, procuradora Sra. Cidoncha Olivares) y D. Dimas (abogado Sr. Olea Godoy, procuradora Sra. Torres Muñoz).

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS SOUTO HERREROS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan en cuanto son relación de trámites y antecedentes los de la Sentencia apelada que con fecha 13-X-2009 dictó la Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Don Benito .

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, que le fue admitido, dándose traslado a las contrapartes, y una vez verificado se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo de Sala, que fue seguido por sus trámites.

TERCERO. En la tramitación del recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

ÚNICO.- La Sentencia ha de ser anulada y retrotraer las actuaciones al momento procesal de la audiencia previa. La Sala, atendiendo a las peticiones explícitas e implícitas contenidas en los escritos de apelación y de impugnación de la Sentencia (éste último del que, por cierto, no se ha dado traslado al resto de las partes) estima que concurren circunstancias suficientes, de las que se deja constancia en los propios fundamentos de la Sentencia que ahora se anula para estimar que debió atenderse a la petición de ambas partes codemandadas, en sus escritos de contestación a la demanda, de falta de litisconsorcio pasivo necesario, pretensión que, en contra de lo que dispone la LEC (arts. 416 y 417 ) no fue resuelta en la misma audiencia previa (o en Auto inmediatamente posterior) a fin de despejar los posibles obstáculos procesales que impidieran, como aquí ha sucedido, dejar imprejuzgada la acción impetrada por los demandantes. Ha de quedar claro que el objeto del procedimiento, delimitado por los escritos alegatorios iniciales, es puramente civil (acción negatoria de servidumbre de paso), como quedó resuelto en el Auto de 22 de mayo de 2009 , y corresponde a esta jurisdicción su exclusivo conocimiento pero existen en los autos suficientes elementos que obligan a traer a este pleito al Ayuntamiento de Don Benito, una vez que la parte demandada funda su oposición en el hecho del carácter público del camino litigioso, en cuanto que se afirma perteneciente al citado Ayuntamiento y es que, en el ámbito de la acción negatoria de servidumbre, constituye criterio jurisprudencial que al demandante incumbe la prueba de la propiedad del inmueble afectado, de tal modo que si no concurre el inicial presupuesto probatorio a cargo del actor la acción ejercitada no puede prosperar aunque el demandado no pruebe nada o lo haga de modo insuficiente (en tal sentido cabe citar sentencias TS de fechas 20-6-1986, 16-10-1990, 10-3-1992 y 23-4-1999 ).

Si no se diera la posibilidad de acudir al pleito al citado Ayuntamiento, podría declararse siquiera implícitamente que el camino afectado no es público, sin haber dado oportunidad a su posible titular de ejercitar las acciones que considerara procedentes con el evidente perjuicio que se ocasionaría a un tercero -el Ayuntamiento- en caso de proseguir el debate y entrar en el fondo de la litis pues como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 1-VII-2000 , el litisconsorcio pasivo necesario "es una institución creada por la doctrina jurisprudencial, en base a mantener dos principios de orden público, el de la imposibilidad de condenar a persona alguna sin ser oído, y el de carácter procesal de evitar la posibilidad, que sobre el mismo asunto se dicten sentencias contradictorias, exigiendo llamar a juicio a todas las personas que, en virtud de disposición legal o por razón de la inescindibilidad de la relación jurídica material, puedan estar interesadas directamente o puedan resultar afectadas en la misma medida por la solución que se dicte en el proceso, por lo que se trata de una exigencia de naturaleza procesal con fundamento en la necesidad de dar cumplimiento al principio de audiencia evitando la indefensión, al tiempo que se robustece la eficacia del proceso mediante la exclusión de los resultados procesales prácticamente inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio y se impiden sentencias contradictorias no sólo por diferentes sino además por incompatibles; consideraciones estas que por afectar al orden público, es por lo que no solo faculta al Tribunal la posibilidad de apreciar la falta de litis consorcio pasivo necesario de oficio, sino que en atención a que afecta al orden público, y si parece patente la falta de litis consorcio pasivo, le impone la obligación al órgano jurisdiccional de apreciarla de oficio dejando imprejuzgada la cuestión, para que una vez se plantee en forma se pueda pronunciar respecto al fondo". En idéntico sentido sentencias del Tribunal Supremo de 29/5/1981, 15/4/1982, 1/3/1988, 2/12/1999, 4/11/2002, 2/4/2003, 18/6/2003 o 14/11/2008 , que concretan que ello procederá no sólo cuando no se hubiese invocado esta excepción sino cuando invocada no lo fuera en forma. Además se ha dicho reiteradamente (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 3.7.1992 ) que el hecho de que sólo se recurra la sentencia desestimatoria en cuanto al fondo, ello no exonera al Tribunal de apelación de examinar de oficio la concurrencia u observancia del litisconsorcio pasivo necesario.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos, y en nombre de s.m. el rey

Fallo

Esta Sala acuerda: Anular la Sentencia dictada en este pleito, y retrotraer las actuaciones al momento de la audiencia previa, a fin de que, una vez que se ha declarado en la presente resolución la falta del debido litisconsorcio pasivo necesario se proceda conforme dispone el art. 420, apartados 3 y 4 de la LEC. Sin costas.

Así por este Auto, y del que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.-La extiendo yo el Secretario, para hacer constar que contra el anterior Auto no cabe recurso alguno (Art. 228.2 LEC), sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 267 de la LOPJ. Doy fe.-