Auto CIVIL Nº 78/2017, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 74/2017 de 16 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
AUTO: 00078/2017
N10300
AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 924312470 Fax: 924301046
JAA
N.I.G. 06149 41 1 2016 0000125
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000074 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLAFRANCA DE LOS BARROS
Procedimiento de origen: EJECUCION DE TITULOS NO JUDICIALES 0000116 /2016
Recurrente: Beatriz
Procurador: JAVIER LOPEZ NAVARRETE LOPEZ
Abogado: GEMA HERNANDEZ GORDILLO
Recurrido: BANCO SANTANDER SA
Procurador: JAVIER GARCIA GUILLEN
Abogado:
AUTO Núm.78/17
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESUS SOUTO HERREROS
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Recurso Civil núm. 74/2017

Ejecución de Título no Judicial núm. 116/2016
Juzgado de Primera Instancia de Villafranca de los Barros
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En la ciudad de Mérida a dieciséis de mayo de dos mil diecisiete
Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, el
presente recurso de apelación civil dimanante del proceso de ejecución de título no judicial núm. 116/2016 del
Juzgado de Primera Instancia de Villafranca de los Barros, siendo parte apelante DOÑA Beatriz , representada
por el turno de oficio por el procurador don Javier López Navarrete López y defendida por la letrada doña
Gema Hernández Gordillo y como parte apelada BANCO SANTANDER, SA, representado por el procurador
don Javier García Guillén y defendido por el letrado don Iñaki Vergara Espín.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de Villafranca de los Barros se dictó el día veintiocho de noviembre de dos mil dieciséis en el proceso de ejecución de título no judicial núm. 116/2016 auto cuya parte dispositiva se acordaba: 'SE ESTIMA PARCIALMENTE el incidente de oposición presentado por el Procurador D. Javier López- Navarrete López, en nombre y representación de Dª Beatriz , y declaro nula y por no puesta la Cláusula de intereses de demora incluida en la Cláusula SEXTA de la escritura de préstamo firmada entre las p artes con fecha 3 de marzo de 2005, reduciéndose el importe de la ejecución despachada en 35,97 euros, sin que pueda reclamarse ninguna cantidad en concepto de intereses de demora.

Continúese la ejecución con la inaplicación de cláusula abusiva conforme al artículo 695.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de doña Beatriz , se dio traslado a las demás partes y una vez presentados los escritos, se remitieron las actuaciones a esta sección de la Audiencia

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día 22 de marzo pasado, quedando los autos en poder del ponente para dictar la correspondiente resolución.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. don JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por auto de 28 de noviembre de 2016 el Juzgado de Primera Instancia estimó en parte la oposición formulada por doña Beatriz frente a la ejecución despachada a instancias de BANCO DE SANTANDER frente a ella y frente a don Leonardo quien no ha formulado oposición. Concretamente, en la ejecución de título hipotecario se declaró nula la cláusula de intereses moratorios reduciéndose la cantidad despachada en la cantidad de 35,97 euros, desestimándose el resto de los motivos de oposición.

Disconforme uno de los ejecutados se alza frente a dicho auto alegando como motivos la falta de requerimiento extrajudicial previo a los demandados por parte de la entidad ejecutante y la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

La parte ejecutante se ha opuesto al recurso. A este respecto queremos reseñar que los únicos motivos de oposición son los indicados anteriormente. BANCO SANTANDER hace una serie de alegaciones relativas a la oposición por pluspetición y a la cláusula de intereses moratorios que más parecen extraídos de un formulario, dado que no es motivo de recurso ninguno de ellos, simplemente porque tanto la pluspetición como la cláusula de intereses moratorios fueron los dos motivos por los que se estimó la oposición, incluso con aceptación de la ejecutante que en su escrito de impugnación de la oposición manifestó lisa y llanamente que minoraba la deuda quitando los 35,07 euros reclamados por intereses moratorios.



SEGUNDO.- En el primer motivo, como se ha dicho, se alega que no ha existido requerimiento previo extrajudicial fehaciente a los deudores.

El motivo no puede ser estimado.

En los autos consta que el banco ejecutante comunicó el saldo deudor en el domicilio de los deudores designado en la escritura de constitución del préstamo con garantía hipotecaria mediante burofax el 6 de agosto de 2015, dos burofax que no fueron entregados porque el funcionario de correos hizo constar, 'no entregado, dejado aviso'. Aviso que los deudores se preocuparon en no retirar.

Es cierto que en las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados el artículo 685 núm. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que a la demanda se acompañarán el título o títulos de crédito, revestidos de los requisitos que esta Ley exige para el despacho de la ejecución, así como los demás documentos a que se refieren el artículo 550 y, en sus respectivos casos, los artículos 573 y 574 de la presente Ley exigiendo el artículo 573 núm. 1 , 3º el documento que acredite haberse notificado al deudor y fiador la cantidad exigible. Sin embargo, el artículo 686 de la Ley Procesal Civil en sus dos primeros apartados señala, en consonancia con el artículo 581 que no exige el requerimiento previo a la demanda ejecutiva, que '1. En el auto por el que se autorice y despache la ejecución se mandará requerir de pago al deudor y, en su caso, al hipotecante no deudor o al tercer poseedor contra quienes se hubiere dirigido la demanda, en el domicilio que resulte vigente en el Registro.

2. Sin perjuicio de la notificación al deudor del despacho de la ejecución, no se practicará el requerimiento a que se refiere el apartado anterior cuando se acredite haberse efectuado extrajudicialmente el requerimiento o requerimientos, conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 581'.

Es decir, el requerimiento extrajudicial no es preciso, siendo necesario siempre el judicial, garantía de defensa del deudor que con dicho requerimiento tiene conocimiento del proceso, y sólo puede omitirse el requerimiento judicial si se acompaña acta notarial llevando a cabo dicho requerimiento con diez días de antelación. Por ello, ni siquiera el burofax debidamente entregado hubiera evitado el requerimiento judicial, comunicación esta última que sí se llevó a cabo de forma adecuada.



TERCERO.- En segundo lugar se alega el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado.

El motivo tampoco puede ser estimado.

La cláusula de marras (sexta bis de la escritura de 3 de marzo de 2005) establece que podrá exigirse por anticipado el pago total del capital pendiente de amortizar, sus intereses, comisiones, gastos y costas por impago de alguno de los plazos convenidos, aparte de otros supuestos de vencimiento anticipado que no son al caso.

Pero también hay que señalar que BANCO DE SANTANDER SA, da por vencida la deuda cuando se ha dejado de abonar cinco cuotas mensuales y presenta la demanda ejecutiva en enero de 2016 cuando el número de cuotas impagadas ascienden a nueve y que de un importe total del préstamo de 69.000 euros se debe la cifra por principal de 47.975,98 euros, es decir, algo más de 2/3 partes de la cantidad prestada.

Como ya hemos dicho en reiteradas ocasiones (v. gr. auto de 7 de febrero de 2017, núm. 12/2017, recurso 418/2016 y auto de 17 de abril de 2017, recurso 31/2017), 'Ciertamente, estamos ante una cuestión polémica, pues la jurisprudencia no es uniforme, y así, hay Tribunales que consideran que debe valorarse el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado a tenor exclusivamente de su propia literalidad, es decir, al momento de la celebración del contrato, sin sopesar el modo y forma en que dicha cláusula se aplique después, es decir, sin que sea posible sustituir esa cláusula, que es abusiva en sus propios términos, por una norma como el artículo 693.2 de la LEC , corriente que se funda en la jurisprudencia del TJUE, o al menos, en una determinada interpretación de su doctrina; y otros, que es la corriente jurisprudencial predominante y la seguida por las dos Secciones, 2ª y 3ª, de esta Audiencia Provincial de Badajoz, que se inclinan por atender a la aplicación práctica de dicha cláusula.

Como decíamos en nuestro reciente auto de fecha 15 de diciembre de 2016, recurso núm. 252/16 «El examen del motivo que se refiere a la nulidad o validez de la cláusula de vencimiento anticipado ha de realizarse partiendo de la doctrina que, sobre esta cuestión, contiene la sentencia del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo núm. 705/2015, de 23 de diciembre , y posteriormente, la sentencia del mismo Tribunal de 18 de febrero de 2016 .

Dicen estas resoluciones que '......el art. 1.129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor «pierde» el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1.124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693.2 LEC , siempre y cuando se haya pactado expresamente.

En términos generales, esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil ( sentencias de 2 de enero de 2006 , 4 de junio de 2008 , 12 de diciembre de 2008 o 16 de diciembre de 2009 , entre otras).

Así, la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre , con base en el art. 1255 CC , reconoció la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos «cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo».

A su vez, en la sentencia de 17 de febrero de 2011 , señalamos: « Esta Sala tiene declarado en sentencia número 506/2008, de 4 de junio , que si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente (en la sentencia que cita la parte recurrente de 27 marzo 1999 ) por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil , no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió obiter dicta, en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que esta Sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas; por ejemplo, en sentencia de 9 de marzo de 2001 y también, en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000».

Y la sentencia 506/2008, de 4 de junio , precisó que, atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existían argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC ), cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que se incluye el impago de las cuotas de amortización de un préstamo.

En cuanto a la jurisprudencia del TJUE la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 , sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73: «En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

Es decir, entiende el Alto Tribunal que la abusividad provendrá, en su caso, no de la mera previsión del vencimiento anticipado, que no es per se ilícita, sino de los términos concretos en que la condición general predispuesta permite ese vencimiento anticipado. Y al analizar los términos concretos de la cláusula habrá que tener en cuenta los criterios de esencialidad de la obligación incumplida y la gravedad del incumplimiento, que, en el caso de los préstamos, tendrá que examinarse atendiendo a la cuantía y duración del contrato.

Ya antes del dictado de tales resoluciones, en el auto de 3 de julio de 2015 esta misma Sección había señalado que " ... aunque el vencimiento anticipado de una obligación, que implica la pérdida del beneficio del plazo y conlleva adelantar la exigibilidad de la misma, puede responder, al margen de las causas legales ( art. 1129 del C. Civil y otras disposiciones especiales) a que sea fruto de lo pactado por las partes (art. 1255 del Civil), es importante tener en cuenta que ésta, para que pueda ser considerada lícita, debe responder a intereses que puedan ser apreciados como legítimos. De ahí que, si con carácter general podría predicarse algo similar de la cláusula de vencimiento anticipado, cuando dicha cláusula haya sido predispuesta en sede de condiciones generales de la contratación, habrá de analizarse si verdaderamente tan contundente consecuencia responde a una justa causa; cuando esta lo sea el incumplimiento contractual, el vencimiento anticipado podrá ser considerado como una respuesta adecuada y proporcionada ante una manifiesta dejación de obligaciones de carácter esencial, sin que debiera bastar ni la infracción de obligaciones accesorias ni incumplimientos todavía irrelevantes. Además, podemos considerar que, con un criterio que atienda a la lógica de las actuaciones humanas, en el marco de una negociación individual (que es el que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dice que hay que tomar como referencia (sentencia 14 de marzo de 2013 C-415-11) un cliente individual no hubiera aceptado una cláusula que permitiera una lectura de la misma que posibilitase al banco dar por vencida totalmente la operación y reclamarle anticipadamente todo el préstamo con sus intereses por la circunstancia puntual de que en un momento determinado solo hubiera podido pagarse una parte de una de las cuotas mensuales, o una sola de tales cuotas de capital, o los intereses (la cláusula de vencimiento anticipado en el caso que nos ocupa lo permite). Es más, el legislador ha demostrado con la reforma introducida por la Ley 1/2013 en el art. 693.1 de la LEC , que incluso la previsión que antes contenía ese precepto merecía ser revisada para proteger ahora más fuertemente al consumidor".

En el supuesto concreto que aquí analizamos, el vencimiento anticipado está contemplado en la escritura de préstamo hipotecario para el caso de " La falta de pago de una cuota cualquiera de amortización o liquidación de intereses incluidos todos los conceptos que la integran...". Esta cláusula, en los términos en que está redactada no supera los estándares fijados por la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo que hemos reseñado anteriormente; el incumplimiento que contempla no puede considerarse como grave pues se trata del impago de una sola cuota de un total de 480, o incluso de una obligación accesoria como es el pago de los intereses. La ya citada sentencia del Pleno de 23 de diciembre de 2015 declara la nulidad, por abusiva, de una cláusula de vencimiento anticipado prácticamente idéntica a la que aquí examinamos, señalando dicha sentencia que " ...en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto a una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves ", añadiendo que " ...ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación...".

Ahora bien, teniendo en cuenta que cuando se insta el procedimiento habían resultado impagadas seis cuotas del préstamo, de un total de 480, quedando aún pendientes de pago las correspondientes a más de treinta años, habrá que analizar el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, que en abstracto es claro que concurre, y ello a la luz de las concretas circunstancias en las que se ha hecho uso de ella por parte de la entidad financiera;......» Y continuábamos «Es cuestión ciertamente polémica la de si debe valorarse la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado solo al tiempo de celebrarse el contrato, o si ha de considerarse, como indica el Tribunal Supremo, el concreto ejercicio que se hace de la mentada cláusula.

Quienes mantienen que solo debe valorarse el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado atendiendo a su literalidad, argumentan que el TJUE en sentencia de junio de 2012, declaró que, conforme al apartado 1 del art. 6 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, "...resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible". No puede, por tanto, sustituirse la cláusula de vencimiento anticipado que sea abusiva en sus propios términos por lo dispuesto en el art. 693.2 de la LEC (Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses...)».

Sin embargo este Tribunal, en consonancia con la jurisprudencia predominante, y ya desde nuestro auto de fecha 18 de julio de 2016 , mantiene el criterio de atender a la aplicación práctica de la tan repetida cláusula de vencimiento anticipado. En el mismo sentido, citamos aquí el auto núm. 243/2016, de 28 de septiembre, de la Audiencia Provincial de Cádiz - Sección 8 ª-, que a su vez recoge una serie de argumentos expuestos en el auto de la Audiencia Provincial de Baleares de 24 de noviembre de 2015 y que pueden en este caso tenerse en cuenta para justificar que el impago de seis cuotas mensuales permite declarar vencido el préstamo: "...el impago de esas cuotas hace que el acreedor pueda representarse, con fundamento, la inminencia de la frustración del fin del contrato ya que la situación económica del deudor le hace difícil o imposible atender sus obligaciones, situación que se asemeja a la contemplada en el artículo 1129.1º del Código Civil , esto es, la insolvencia del deudor que produce la pérdida del beneficio del plazo. A ello se añade que cualitativamente, el incumplimiento es esencial puesto que afecta a una obligación principal del contrato, esto es, la devolución del capital con sus intereses a cargo del prestatario. Mientras que cuantitativamente, para determinar la entidad del incumplimiento no parece admisible comparar la cuota impagada con el importe del préstamo cuando el contrato es generador de obligaciones unilaterales. La situación inicial del prestamista es de deudor de todo el capital del préstamo... y el impago... no hace sino incrementar dicha deuda. No cabe comparar la prestación de una parte con la de otra a efectos de determinar la entidad cuantitativa del incumplimiento ya que solamente una de ellas, el prestatario, tiene obligación de pago derivada del contrato".

Y más recientemente, el Auto de la Sección 2ª de esta misma Audiencia Provincial de Badajoz, de trece de diciembre de 2016 , señalaba: "No ignoramos el principio de primacía del Derecho de la UE.

Esto es indiscutible. Sucede no obstante que las distintas resoluciones dictadas hasta el día de hoy por el TJUE no permiten concluir que deba valorarse el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado a tenor exclusivamente de su propia literalidad, es decir, al momento de celebración del contrato, sin tener en cuenta su concreta aplicación. Ciertamente, cabe el control de abusividad en abstracto, pero con efectos no necesariamente absolutos. Hasta tanto no se resuelva la cuestión prejudicial C- 421/14 presentada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Santander no podremos saber con certeza si, conforme al Derecho de la UE, para valorar la abusividad de una cláusula, se pueden tomar en cuenta las circunstancias posteriores a la celebración del contrato y si la cláusula de vencimiento anticipado debe tenerse por no puesta aun cuando la entidad financiera haya esperado al impago de las cuotas mínimas previstas en el art. 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según la redacción dada por la Ley 1/2013.

En consecuencia, en el contexto actual, a falta de la interpretación definitiva del TJUE, la jurisprudencia comunitaria vigente no permite efectuar al respecto un juicio definitivo.

En un escenario así, al amparo del art. 1.6 del Código Civil , esta Sala se debe a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En concreto a las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre y 79/2016, de 18 de febrero . Estas dos resoluciones abordan precisamente el problema de las cláusulas de vencimiento anticipado que, en abstracto, son abusivas y que, en su aplicación práctica, no lo son. "' Y a la conclusión a la que llegamos no es óbice la reciente sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017 , y así, como se dice en el recientísimo auto de fecha 2 de febrero de 2017, de la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, recurso núm. 524/16, 'Es verdad una cosa: el hecho cierto de que una cláusula no haya llegado a aplicarse no impide al juez declararla nula y dejarla sin efecto. En concreto, la sentencia dice que es contraria al Derecho de la Unión una disposición de derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo que prohíba al juez nacional, cuando ha constatado su carácter abusivo, declarar su nulidad y dejarla de aplicar.

Pero una cosa es eso y otra distinta es que el Derecho de la Unión obligue al juez nacional a declarar la nulidad y la ineficacia de una cláusula que solo es abusiva en abstracto, no en su aplicación práctica. El solo hecho de que la cláusula teóricamente abusiva no se aplique en la práctica no la convalida. Eso está claro: en abstracto, se pueden deducir todas las consecuencias oportunas de su carácter abusivo. Pero poder no es deber. Es solo una facultad del juez nacional, no una admonición o mandato jurídico.

Y si ponemos tal previsión en relación con el resto de consideraciones que el TJUE hace en su sentencia, podemos concluir que, en estos casos, la declaración de nulidad será circunstancial. Dependerá de cada caso.

El Derecho de la UE atiende a los siguientes criterios: -hay que ver si la cláusula produce al consumidor un desequilibrio importante entre sus derechos y obligaciones.

-hay que comprobar si los hechos que permiten declarar vencido el préstamo tienen carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo.

-y hay que constatar si tal facultad es excepcional y si el derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

En este caso, estos criterios han sido respetados por que son 9 las mensualidades impagadas, de modo que son lo suficientemente numerosas y son representativas de su voluntad de no cumplir el contrato y de no seguir atendiendo en un futuro los pagos aplazados. Estamos ante un hecho lo bastante grave como para hablar de frustración del contrato y para justificar el cese del aplazamiento. Además, el impago se ha producido cuando aún se debe algo más de 2/3 partes del capital prestado en un periodo de amortización fijado en 25 años. Bien es verdad que, en un análisis meramente matemático, porcentual entre el todo y la parte, puede parecer que el incumplimiento es relativo y nunca esencial. En préstamos hipotecarios a veinte o treinta años vista, unos cuantos meses pueden parecernos nada, pero, desde un punto de vista jurídico, el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones no puede medirse por simples criterios matemáticos. El incumplimiento no puede graduarse tomando solo en cuenta el porcentaje que representan los impagos sobre el total del préstamo. Debe tenerse en cuenta el número de impagos, sí, pero no es lo único determinante: la sucesión de impagos puede parecer ínfima sobre el total adeudado pero tal descubierto representa un riesgo inminente y manifiesto para los intereses del acreedor, pues la experiencia enseña que es difícil remediar esas situaciones. Tanto es así que el propio TJUE no habla de incumplimiento esencial: habla solo de incumplimiento suficientemente grave. Y el propio juicio de abusividad no solo se ciñe a la dimensión del incumplimiento: atiende también a las posibilidades que tiene el consumidor de poder revertir la situación.

Consciente de las consecuencias que entraña el vencimiento anticipado, el Derecho de la Unión protege al consumidor no solo en el trayecto que lleva a la resolución sino también después, una vez alcanzada la meta.

Debe darse la posibilidad al prestatario de enervar la resolución. Y esta posibilidad la tenía la hoy ejecutada, podían liberar el bien y rehabilitar el préstamo al amparo del artículo 693.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : es decir, consignando la cantidad exacta que por principal e intereses estuviesen vencidas al tiempo de presentación de la demanda. Sin embargo, no lo hizo.

En fin, realmente la última sentencia del TJUE no representa una novedad en el panorama jurídico preexistente: el tribunal de Luxemburgo viene a reiterar su doctrina anterior.

Concluyendo, en el supuesto que nos ocupa, el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado ha de darse por buena, no concurre abusividad real, y por ello, no cabe dejar sin efecto la ejecución despachada, procediendo la desestimación de este motivo del recurso.



CUARTO.- En materia de costas, de conformidad con el artículo 398 núm. 1 de la Ley Procesal Civil , deben imponerse al recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación pronunciamos la siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DOÑA Beatriz , representada por el turno de oficio por el procurador don Javier López Navarrete López y en el que ha sido parte apelada BANCO SANTANDER, SA , representado por el procurador don Javier García Guillén y defendido por el letrado don Iñaki Vergara Espín, contra la el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia de Villafranca de los Barros el día veintiocho de noviembre de dos mil dieciséis en el proceso de ejecución de título no judicial núm. 116/2016, auto que CONFIRMAMOS en su integridad y con imposición de las costas a la parte recurrente.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así por este nuestro auto, del que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, excepto Dña MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO, que votó en Sala pero no pudo firmar firmando el Presidente por ella.