Auto CIVIL Nº 78/2021, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 201/2021 de 05 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA

OVIEDO

00078/2021

Modelo: N10300

CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-

Teléfono:985968755 Fax:985968757

Correo electrónico:

N.I.G.33017 41 1 2019 0000356

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000201 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CASTROPOL

Procedimiento de origen:EJH EJECUCION HIPOTECARIA 0000081 /2019

Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A

Procurador: ALEJANDRO VILLALBA RODRIGUEZ

Abogado: ANA CARRASCO VILLAPUN

Recurrido: Federico, Verónica

Procurador: ANTONIO GUTIERREZ ALVAREZ, ANTONIO GUTIERREZ ALVAREZ

Abogado: FERNANDO JULIAN FERNANDEZ LEBREDO, FERNANDO JULIAN FERNANDEZ LEBREDO

RECURSO DE APELACION 201/21(LECN)

En OVIEDO, a Cinco de Julio de dos mil Veintiuno. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Sres. Dª María-Elena Rodríguez-Vigil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

AUTO Nº 78/21

En el Rollo de apelación núm. 201/21, dimanante de los autos de juicio civil Pieza Oposición Ejecución Hipotecaria, que con el número 81/19 (1) se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Castropol, siendo apelante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., demandante en primera instancia, representado por el Procurador Sr. ALEJANDRO VILLALBA RODRÍGUEZ y asistido por la Letrada Sra. ANA CARRASCO VILLAPUN y siendo apelados DON Federico y DOÑA Verónica, demandados en primera instancia, representada por el Procurador Sr. ANTONIO GUTIÉRREZ ÁLVAREZ y asistida por el Letrado Sr. FERNANDO JULIAN FERNÁNDEZ LEBREDO; ha sido Ponente la Ilmo. Sra. Dª Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de CASTROPOL dictó Auto en fecha 13.11.20 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Con estimación integra de la Oposición a la Ejecución promovida por el Procurador de los Tribunales Don. Antonio Gutierrez Álvarez en nombre y representación de de Don Federico y Doña Verónica contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Alejandro Villalba Rodríquez, debo DECLARAR Y DECLARO el sobreseimiento de la presente ejecución hipotecaria por abusividad de la cláusula suelo sexta bis, de la cláusula de vencimiento anticipado (sexta bis), y con abusividad de la cláusula sexta.

Con imposición de costas a la parte ejecutante.'

SEGUNDO.- Contra el anterior Auto se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 28.06.21.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Es instada por la representación procesal de la entidad mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A demanda de ejecución de títulos no judiciales para exigir el pago de una deuda derivada de un préstamo con garantía hipotecaria formalizado en escritura de 28 de abril de 2008 y se dirige contra D. Federico Y DÑA. Verónica en su condición de prestatarios.

La parte ejecutada se opuso a la ejecución alegando además de la falta de requerimiento previo, la abusividad de las cláusulas contenidas en el contrato de vencimiento anticipado, interés de demora del 20% y cláusula suelo.

Por el juzgado de primera instancia nº 1 de Pravia se dictó auto, por el que se estima la oposición y declara el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria por abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, de la cláusula suelo y la relativa al interés de demora.

Contra dicha resolución interpone recurso de apelación la parte ejecutante declarando la validez de la cláusula de vencimiento anticipado de conformidad, entre otras, con la STJUE de 26 de marzo de 2019 y los autos de 3 de julio de 2019. Y respecto a la cláusula de interés de demora señala que no ha hecho uso de dicho pacto procediendo a su cálculo conforme al tipo de interés remuneratorio.

La cláusula suelo declarada nula por el TS el 9 de mayo de 2013, tal como resulta del Acta de fijación de saldo no se aplicó el tipo mínimo cumpliendo lo declarado en la referida sentencia.

SEGUNDO.-Se invoca en el escrito de oposición a la apelación la inadmisibilidad del recurso al incurrir la parte apelante en la falta de la constitución del preceptivo depósito para recurrir, al haber tras el primer requerimiento un segundo toda vez que al cumplimentar el primero de los requerimientos con error en la cantidad.

Así centrados los términos de la impugnación, ésta se rechaza, en cuanto, si bien es cierto que tanto el TC (Sentencia núm. 125/2012, de 18 de Junio) como el TS entre otras en la suya de 11 de febrero de 2013, con amplia cita de precedentes, han declarado la posibilidad de subsanación de este requisito de pago de la tasa, cuando su omisión haya sido puesta de manifiesto por el órgano jurisdiccional, ello lo es obviamente dentro del plazo concedido al respecto, puesto que el pago de la misma cuando legalmente procede, como es el caso, es plenamente compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva en extremo que ya ha sido declarado por el TC, entre otras en la precitada sentencia y en las anteriores de 16 de febrero y 9 de mayo del mismo año, al igual que la consecuencia legalmente prevista para el caso de incumplimiento de la subsanación en el plazo concedido al respecto, no otra que la de no dar curso al correspondiente escrito procesal, en este caso al escrito formalizando la oposición, acordada en el auto recurrido.

En este caso, se dio cumplimiento al requerimiento formulado tanto para la subsanación de esa falta de consignación en el plazo legalmente concedido por el tribunal, como la siguiente de subsanación del error en la cantidad exigible cumplido también dentro del plazo concedido.

TERCERO.-Se había planteado en la oposición a la ejecución la falta de requerimiento previo, solicitando la nulidad por ello, del proceso de ejecución. Extremo que no fue tratada en la resolución de instancia ni tampoco objeto de recurso, no obstante, dado que la cuestión suscitada sería la nulidad del despacho de ejecución previsto en el art. 559.1.31 por falta de notificación del saldo deudor en los términos del artículo 572.2 LEC. Procede su examen de oficio por el tribunal.

Consta en autos que la entidad bancaria procedió a notificar el saldo deudor a los deudores a medio de telegrama certificado en el domicilio señalado en la escritura que no fue posible entregar y se dejó aviso.

El art. 572.2LEC no puede ser objeto de una interpretación meramente literal, sino que debe entenderse en el marco de la relación contractual que liga a las partes, relación contractual que obliga no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe ( art. 1258CC ). Por eso, hay que entender cumplido el requisito previsto en dicho precepto cuando la entidad bancaria despliega la diligencia necesaria para su cumplimiento y la notificación no puede producirse por causas no imputables a aquélla, sino al prestatario.

Esta notificación previa es estrictamente necesaria en la ejecución de títulos ejecutivos de los que directa o indirectamente resulte la obligación de entregar una determinada cantidad de dinero. El ejecutante debe acreditar que se ha hecho con anterioridad al despacho de ejecución, adjuntando a la demanda ejecutiva el medio documental de que se sirvió para la notificación. Ahora bien, una vez sentado que la notificación es necesaria, el problema se plantea en relación a la forma en que debe hacerse. El citado artículo 572 no exige, ni tampoco la jurisprudencia dominante, que sea fehaciente siendo suficiente que llegue a conocimiento del deudor o fiador y que quede constancia en autos de su recepción y contenido, porque de lo que no hay duda es de que tiene una evidente naturaleza recepticia, en cuanto esencialmente prevista para llegar a su destinatario.

Pero debe destacarse igualmente que las negativas consecuencias que resultan de aplicar con todo rigor la llamada teoría de la cognición, deben evitarse con la recomendación técnica de completar sus principios, primero, con las presunciones judiciales, que permiten tener por demostrado el conocimiento de quien recibió la declaración en circunstancias tales que lo normal es que conociera su contenido, y, segundo, con la regla de la autorresponsabilidad, que permite entender como equivalente a conocer, el impedir el conocimiento o la recepción de presumirlo. Por ello, partiendo de que no estamos ante un acto procesal, es decir de Juez o parte, dentro de un proceso ya existente y que está sometido al régimen de notificaciones de los arts. 260 y ss. LEC, sino ante un acto extraprocesal porque es previo a la interposición de la demanda ejecutiva, no sujeto por consiguiente aquella disciplina legal, referida a actuaciones judiciales y en concreto providencias, autos y sentencias, se sigue un criterio amplio siendo suficiente con que el acreedor haya intentado seriamente la notificación a que se refiere el repetido art. 572LEC en el domicilio que se señala en la misma póliza.

Las resoluciones de los Juzgados y Tribunales mantienen un criterio uniforme en el sentido de no exigir la recepción material de la notificación, como requisito ineludible para despachar ejecución, porque supondría dejar uno de los requisitos de ejecutividad de un título a la exclusiva voluntad del deudor o fiador, cuando existe ya una deuda líquida y vencida, ya que su actuación renuente a recibir la notificación, impediría, plantear demanda ejecutiva, lo que no es voluntad de la ley.

Así las cosas, la Sala acoge el criterio de la mayoría de las Audiencias Provinciales y considera que: a) la notificación no debe ser formalista, ni 'sacramental', pues su única finalidad es dar a conocer al deudor o fiador el riesgo inminente de que contra él se plantee una demanda ejecutiva; b) que en principio, sea válido para llevar a cabo la notificación cualquiera de los medios admitidos en Derecho; c) para la notificación el acreedor debe poner una mínima y elemental diligencia, pero no es preciso que realice una 'investigación policial', pues no exige que la notificación sea fehaciente; basta con que el medio elegido sea idóneo para que la notificación de la cantidad exigible llegue efectivamente a conocimiento del deudor o fiador.

Debe recordarse que nuestro Tribunal Constitucional, ya ha declarado que las normas que regulan el procedimiento judicial sumario no vulnera el derecho a la defensa consagrado en el artículo 24.1 de la C.E . (TC de 18 de diciembre de 1981, 17 de mayo de 1985, 17 de enero de 1991) y que no se produce indefensión cuando la parte interesada e interviniente en un proceso, deja de mostrar la debida diligencia, colocándose a sí mismo en una situación de indefensión que fácilmente hubieran podido evitar actuando razonablemente (TC 12 de noviembre de 1990, 30 de junio de 1993; TS. 23 de octubre de 1993, 30 de octubre de 1996 etc.), tal habría ocurrido si aquí la parte deudora ejecutada al cambiar de domicilio lo hubiera comunicado a la entidad bancaria con quien tenía un préstamo pendiente.

CUARTO.-Dados los términos en que ha sido planteado el presente recurso de apelación y la condición de consumidores de los ejecutados, en extremo no controvertido, es por ello que el análisis de los motivos de oposición invocados deben ser examinados desde esta perspectiva.

La nulidad de la cláusula suelo es cuestión no controvertida, admitiendo la propia entidad apelante su nulidad.

Por lo que procede examinar a continuación la cláusula de vencimiento anticipado, cláusula 6ª bis del contrato de 28 de abril de 2008 que establece que el banco podrá considerar vencido de pleno derecho y exigibles todas las obligaciones de pago contraídas por falta de pago a su vencimiento de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses.

Una cláusula de vencimiento anticipado como la expuesta que faculta al empresario a declarar vencido de pleno derecho el préstamo y hacer exigibles la totalidad de las obligaciones de pago contraídas por la Parte Prestataria, cuando esta no satisficiera alguna de las cuotas de interés o de amortización pactadas ha de reputarse indiscutidamente abusiva porque según la doctrina establecida por el TJUE, contenida tanto en la sentencia dictada por la Sala Primera, de 26 Ene. 2017, C-421/2014, como en la dictada por la Gran Sala del mismo Tribunal, en la de 26 Mar. 2019, C-70/2017, en criterio que ya venía recogiendo la jurisprudencia del TS en sus sentencias de fecha 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016, la abusividad ha de ser apreciada comparando la posición jurídica que tendría el consumidor atendiendo a la norma de derecho positivo vigente en ese momento, sea esta la comunitaria u otra interna más favorable que prevalezca sobre la anterior, y aquella en que le colocó la condición general impuesta por el empresario.

Esa acotación al contexto normativo vigente y demás circunstancias concurrentes al tiempo de la contratación para dilucidar si una cláusula impuesta por el empresario es abusiva revela lo irrelevante de los cambios legislativos posteriores, pero también que en el enjuiciamiento de la abusividad es indiferente lo ocurrido en el posterior desarrollo y cumplimiento del contrato por cada parte; así pues lo que debía reputarse válido en función de aquellos parámetros no resulta afectado por las novedades introducidas en ese ámbito por el legislador y por las mismas razones reiteramos que al enjuiciar la abusividad de una condición general no cabe ponderar el uso efectivo más o menos equitativo que de ella haya hecho el empresario en el particular asunto de que se trate.

Interpretando una cláusula similar a la ahora enjuiciada el TS dijo que una estipulación de esa índole que 'no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC, en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'.

Establecido, por tanto, que la cláusula era abusiva, se impone la expulsión del contrato de la cláusula abusiva, sin posibilidad de integración judicial; sin embargo esa regla admitía excepción cuando la cláusula regula alguno de los elementos esenciales del contrato, de manera que la nulidad de ese extremo comporte o arrastre inexorablemente la de todo el negocio y ese efecto sea perjudicial para el consumidor.

En ese caso, y solo en ese caso, el TJUE admite que la declaración de nulidad de la cláusula sea acompañada de la aplicación subsidiaria de una norma de derecho interno que permita la subsistencia del contrato.

Esa línea discursiva queda plasmada en la sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019, y en las que en ella se citan, según la cual el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/ 2013, no se opone '...en una situación en la que un contrato concluido entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, ... el juez nacional, en aplicación de principios del Derecho de los contratos, suprima la cláusula abusiva sustituyéndola por una

disposición supletoria de Derecho nacional en aquellos casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto así el consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, que representen para éste una penalización',

Esa misma sentencia dice que 'Por el contrario, con arreglo a la jurisprudencia citada en el apartado 56 de la presente sentencia, si los órganos jurisdiccionales remitentes llegan a la conclusión de que los contratos de préstamo hipotecario en cuestión pueden subsistir sin las cláusulas abusivas controvertidas en los litigios principales, deberían abstenerse de aplicar dichas cláusulas, salvo que el consumidor se oponga a ello, en particular en el caso de que este considere que una ejecución hipotecaria seguida al amparo de tal cláusula le sería más favorable que el cauce del procedimiento de ejecución ordinaria'.

Puestos a dilucidar si un contrato puede efectivamente subsistir sin las cláusulas abusivas, el TJUE declara que en este cometido es necesario adoptar una perspectiva objetiva, esto es, evaluando las posiciones de ambas partes contratantes y no solamente la del consumidor; a tal efecto hace suyas las conclusiones del Abogado General en las que este sostenía que 'junto a una mejor protección del consumidor, el legislador perseguía, según el séptimo considerando, estimular la actividad comercial en el ámbito de aplicación de la Directiva [...]. No obstante, una actividad comercial solo podrá desarrollarse allí donde se garantice la seguridad jurídica de los agentes económicos. Esta incluye la protección de la confianza de los agentes económicos en la continuidad de las relaciones contractuales. Una normativa según la cual la eficacia de un contrato en su conjunto dependa únicamente del interés de una parte contractual puede no solo no fomentar esa confianza, sino que podría incluso quebrantarla a largo plazo. De la misma manera que, de tal modo, podría reducirse la disposición de los profesionales a llegar a acuerdos con los consumidores, la finalidad del establecimiento del mercado interior podría eventualmente fracasar.

Abordando este particular la sentencia de 11 de septiembre de 2019 del TS expuso que en el contrato de préstamo hipotecario confluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), pero ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria que permite al consumidor la obtención de un crédito más barato, a cambio de una garantía eficaz en caso de impago.

A partir de esa premisa el Alto Tribunal deduce que la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado conlleva la restricción de la facultad esencial del derecho de hipoteca, que es la que atribuye al acreedor el poder de forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con su precio el importe debido ( art. 1858CC).

En particular, en un contrato de préstamo hipotecario de larga duración, la garantía se desnaturaliza, pierde su sentido si se impide o dificulta extraordinariamente su realización; en consecuencia, según se expone en la sentencia comentada, la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado debería

arrastrar la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas.

Es así que paradójicamente la aplicación de una norma dirigida a la protección de los consumidores podría acarrearles un perjuicio mucho más grave pues estarían obligados a devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo y además, de recurrirse al procedimiento de ejecución ordinaria, perderían las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria.

Ese escenario ya había llevado al TJUE a concluir en su sentencia de 19 de marzo de 2016 que 'tal deterioro de la posición procesal de los consumidores afectados, en caso de recurrirse al procedimiento de ejecución ordinaria en lugar de seguir el cauce del procedimiento especial de ejecución hipotecaria, es pertinente a efectos de apreciar las consecuencias de la anulación de los contratos en cuestión y, según lo declarado en el apartado 59 de la presente sentencia, podría justificar por consiguiente, siempre que exponga a dichos consumidores a consecuencias especialmente perjudiciales, que los órganos jurisdiccionales remitentes sustituyeran las cláusulas abusivas por la versión del citado artículo 693, apartado 2, de la LEC posterior a la celebración de los contratos controvertidos en los litigios principales.'

Al hilo de esa conclusión el TS razona que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.

Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 (OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda).

Atendiendo a la anteriores consideraciones y la cláusula cuestionada, para su resolución en este momento, ciertamente, ha de partirse de la doctrina sentada por el TS, en su sentencia 11 de septiembre 2019, en la que establece los criterios aplicables sobre los efectos de la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado tras la sentencia del TJUE de fecha 26 de marzo de 2019 y los autos de 3 de julio siguiente, dado que la misma es plenamente aplicable a este caso aun cuando el despacho de ejecución se hubiera instado con anterioridad a su dictado, y de conformidad con la misma: 'Estaríamos, pues, en el supuesto, al que se refiere la Abogada General del asunto Perenicová, en que procedería la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas.

En tal caso, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria -a las que hicimos referencia en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero - y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124CC- sentencia de pleno 432/2018, de 11 de julio, con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2LEC(como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016 ). Pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya habíamos hecho en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre y 79/2016, de18 de febrero .

Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16 , con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C- 415/11 (Aziz), y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2LEC(en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor. Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 (OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda). Así lo declara también el apartado 62 de la STJUE de 26 de marzo de 2019 , aunque con referencia a la normativa anterior:'62. Pues bien , tal deterioro de la posición procesal de los consumidores afectados, en caso de recurrirse al procedimiento de ejecución ordinaria en lugar de seguir el cauce del procedimiento especial de ejecución hipotecaria, es pertinente a efectos de apreciar las consecuencias de la anulación de los contratos en cuestión y, según lo declarado en el apartado 59 de la presente sentencia, podría justificar por consiguiente, siempre que exponga a dichos consumidores a consecuencias especialmente perjudiciales, que los órganos jurisdiccionales remitentes sustituyeran las cláusulas abusivas por la versión del citado artículo 693, apartado 2, de la LECposterior a la celebración de los contratos controvertidos en los litigios principales. No obstante, dado que las características de estos procedimientos de ejecución se enmarcan exclusivamente en la esfera del Derecho nacional, corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales remitentes llevar a cabo las comprobaciones y las comparaciones necesarias a tal efecto'. Además, como se desprende de los apartados 48 y 49 del ATJUE de 3 de julio de 2019 (asunto C-486/16 ), el principio de efectividad del Derecho de la Unión no queda menoscabado porque, conforme al principio de autonomía procesal de los Estados miembros, una demanda de ejecución hipotecaria pueda sustentarse en la nueva redacción de una norma legal de carácter imperativo.

Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:

a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación'.

Por lo expuesto, de conformidad con la doctrina fijada al respecto en la citada sentencia de Pleno, para determinar su validez el vencimiento anticipado ha de ajustarse a los criterios establecidos en la Ley 5/2019, de 16 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, que exige que las cuotas no satisfechas equivalgan al menos al tres por ciento del importe del préstamo o un número de 12 cuotas impagadas, si la mora se produce dentro de la primera mitad de duración del préstamo, o al siete por ciento o 15 cuotas impagadas, si lo es en la segunda mitad, requisitos que aquí se cumplen, toda vez que en la fecha del cierre de la cuenta del préstamo el 1 de noviembre de 2017, por lo que el contrato se encontraba en la primera mitad del duración del préstamo que se extendía por un periodo de 30 años, hasta el año 2036, el impago alcanzaba en ese momento un total de 14 cuotas, al ser la última cuota impagada de agosto de 2016.

En base a ello ha de estimarse el incumplimiento de suficiente entidad y gravedad en relación a la cuantía y duración del préstamo exigidos en la actualidad en preciado art. 24 LCCI, para justificar la resolución anticipada realizada por la entidad prestamista, debiendo revocarse continuando con la ejecución instada.

El requerimiento de pago que exige el art. 24 LCCI, no puede ser objeto de una interpretación meramente literal, sino que debe entenderse en el marco de la relación contractual que liga a las partes, relación contractual que obliga no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe ( art. 1258CC). Por eso, hay que entender cumplido el requisito previsto en dicho precepto cuando la entidad bancaria despliega la diligencia necesaria para su cumplimiento y notifica a los deudores el incumplimiento de la obligación junto con el saldo deudor y la intención de su reclamación judicial como en este caso ha sucedido a la vista de las previas notificaciones realizadas, siendo la remisión a la citada Ley que realiza el TS a efectos de ponderar la gravedad del incumplimiento.

QUINTO.-La cláusula relativa a los intereses de demora es una cláusula predispuesta, no negociada individualmente, a la que resulta de aplicación la TRLGDCU y cuyo carácter abusivo cabe enjuiciar con base en el art. 82 y en particular el 85.6, trasposición de la Directiva 93/13 CEE que sanciona con nulidad basada en la abusividad las cláusulas que supongan una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones.

Debe declararse nula por abusiva, ratificando en este extremo la resolución de instancia, la estipulación sexta del contrato suscrito entre las partes que lo fija en un 20%, pues en relación a cuál es el límite razonable de los intereses de demora desde la normativa de consumo, para determinar su carácter o no abusivo, es jurisprudencia absolutamente consolidada del TS iniciada en su sentencia de fecha 22 de abril de 2015, y reiterada con posterioridad y hasta la fecha en relación a créditos hipotecarios concertados con consumidores en las de 22 de diciembre de 2015, 3 de febrero y tres de junio de 2016,la que ha declarado que debe considerase abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto al interés remuneratorios pactado.

Lo que procede por ello tras la expulsión del contrato de la cláusula de intereses de demora reputada abusiva, es la supresión de ese interés.

Es por ello que, en los términos literales en que ha sido pactada, a los que ha de estarse a este respecto y no a los de su aplicación en la práctica, a que se hace referencia en el escrito de recurso, dado que estos carecen de toda relevancia, según la actual doctrina del TJUE, de la que por la primacía del derecho comunitario es necesariamente tributaria esta Sala-, ya en resoluciones precedentes, a partir del mes de mayo de 2019, hemos razonado la procedencia de modificar el criterio precedente, coincidente con el invocado en el presente recurso por la entidad financiera.

En efecto, según la doctrina establecida por el TJUE, contenida tanto en la sentencia dictada por la Sala Primera, de 26 Ene. 2017, C-421/2014, como en la más reciente dictada por la Gran Sala del mismo Tribunal, en la de 26 Mar. 2019, C- 70/2017, en criterio que ya venía recogiendo la jurisprudencia del TS en sus sentencias de fecha 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016, y que ratifica en la más reciente de 12 de febrero de 2020, precitada, la abusividad ha de ser apreciada en cada caso en abstracto esto es en los términos literales en que está pactada la cláusula, al margen por ello y con independencia de la forma en que la misma haya podido ser aplicada por la entidad financiera en cada caso.

En cuanto a los efectos de la nulidad de la cláusula, la STS 464/2015, recuerda que, conforme con la jurisprudencia del TJUE en interpretación del art. 6, apartado 1, de la Directiva 1993/13, los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible.

La conclusión que se extrae de la jurisprudencia del TJUE, es que las consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse mediante los criterios establecidos en el derecho español, en el art. 1258 del código civil, salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, excepción que no concurre en el caso de las cláusulas que establecen el interés de demora, cuya supresión solo conlleva la minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o empresario.

Por ello, la que se anula o suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo, pero no el interés remuneratorio que no está aquejado de abusividad, que en el presente caso no ha sido cuestionado por nadie ni tampoco por el consumidor.

Y este es el sentido fijado por la STJUE citada cuando concluye: ' la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga una incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio.

La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato'.

En consecuencia, en relación a los intereses de demora teniendo como tienen los ejecutados la condición indiscutida de consumidor, debe declararse igualmente nula por abusiva la estipulación sexta del contrato suscrito entre las partes que lo fija en un 20% nominal anual, estando fijado en la cláusula 3.4 un interés nominal del 5,250%.

A la declaración de validez de esa cláusula no es óbice la alegación de la parte acreedora que no ha hecho uso de ese pacto, procediendo a su cálculo conforme al interés remuneratorio. Por cuanto respecto a los efectos de la nulidad de la cláusula, la STS 464/2015, recuerda que, conforme con la jurisprudencia del TJUE en interpretación del art. 6, apartado 1, de la Directiva 1993/13, los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible.

La conclusión que se extrae de la jurisprudencia del TJUE, es que las consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse mediante los criterios establecidos, en el derecho español, en el art. 1258 del código civil, salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, excepción que no concurre en el caso de la cláusula que establece el interés de demora.

SEXTO.-Procede por ello estimar en parte el recurso, con la no imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal ACUERDA:

ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Villalba Rodríguez en nombre y representación de BBVA S.A. contra el auto dictado el día 13 de noviembre de 2020 por el Juzgado de Primera instancia nº 1 de Castropol en la pieza de oposición a la ejecución de títulos no judiciales nº 81/2019 y, en consecuencia, REVOCAR la citada resolución en el sentido continuar con la presente ejecución dada la gravedad del incumplimiento.

Declarando nula por abusivas y su expulsión del contrato, las siguientes cláusulas:

La cláusula 3 bis 3 relativa a la variación del tipo de interés.

La cláusula 6ª que regula el interés de demora, interés moratorio que ha de ser sustituido por el interés remuneratorio hasta el pago total de la deuda.

Recalculando con arreglo a las nulidades declaradas la cantidad por la que debe continuar la ejecución.

Sin que proceda la imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Así por este su auto, que es firme al no ser susceptible de recurso ordinario o extraordinario alguno, lo manda y firma el tribunal.