Auto CIVIL Nº 79/2009, Juzgado de Primera Instancia - Barcelona, Sección 54, Rec 1339/2008 de 26 de Enero de 2009

Encabezamiento

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N° 54

DE

BARCELONA

Rf: Incidente Medidas Cautelares n° 1361/08-B

(Dimanante Juicio Ordinario n° 1339/08)

AUTO N° 79/2009

En Barcelona, a veintiséis de enero de dos mil nueve.

Antecedentes

ÚNICO.- Da parte actora CONSULTORIO DEXEUS SA. solicita en su escrito de demanda de juicio ordinario instado contra FUNDACIÓN SANTIAGO DEXEUS FONT y Romeo , que, previa prestación de fianza, se acuerden una serie de medidas cautelares sin audiencia al demandado por concurrir razones de urgencia.

No estimándose la concurrencia de las razones de urgencia alegadas, se dio traslado de la petición a la parte demandada, tras lo que se convocó a las partes a la vista prevista en el art. 734 LEC , a la que comparecieron todas ellas y efectuaron las manifestaciones que estimaron oportunas en defensa de sus intereses, oponiéndose la parte demandada a la adopción de las medidas cautelares solicitadas. Practicadas las pruebas propuestas y admitidas en el acto, y efectuadas las alegaciones relativas al tipo y cuantía de la caución, quedaron los autos para dictar la resolución oportuna.

Fundamentos

PRIMERO.- Los art. 721 y ss LEC regulan las denominadas medidas cautelares, las cuales no prejuzgan en modo alguno el resultado del proceso principal en garantía de cuya efectividad se acuerda, sino que tienden a no hacer ilusoria la resolución que en dicho proceso principal se adopte, en el caso de que resultara favorable para la parte demandante. Por ello para su adopción el art. 726 exige que la medida concreta solicitada reúna las siguientes características:

1º- ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente; y 2º- no ser susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz pero menos gravosa o perjudicial para el demandado.

Asimismo el art. 728 previene que el solicitante debe justificar la existencia de peligro por la mora procesal y la apariencia de buen derecho, esto es, la posibilidad de que durante la pendencia del proceso puedan producirse, de no adoptarse las medidas cautelares, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, y la necesidad de presentación de un documento u otro medio de prueba que conduzca a fundar por parte del Juzgador, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciarlo favorable al fundamento de su pretensión.

SEGUNDO.- La parte actora instó demanda de juicio ordinario solicitando: 1- la declaración de nulidad de las reuniones del Patronato de la Fundación Dexeus celebradas los días 25 de junio y 13 de octubre 2008 y de todos los acuerdos adoptados en ambas; 2- la nulidad de todos los actos y contratos coetáneos o posteriores a dichas reuniones que traigan causa de tales acuerdos; 3- la declaración que desde la renuncia del patrono Abel la Fundación sólo cuenta con dos Patronos: Romeo y Consultorio Dexeus SA. 4- la declaración de que el patrono Romeo ha incumplido sus obligaciones de lealtad a la Fundación contraviniendo gravemente sus intereses, con lo que ha causado daños materiales y morales que viene obligado a reparar fijándose los de índole material en un proceso declarativo posterior y los de índole moral en 60.000 Â? a cuyo pago debe ser condenado y que pasarán a dotar los fondos para los fines fundacionales; y 5- la inscripción en el Registro de Fundaciones de la sentencia y la cancelación de las inscripciones que tengan por objeto los acuerdos impugnados y las posteriores contrarias a la sentencia que recaiga en autos.

En el otrosí de la demanda solicitó como medidas cautelares las siguientes: la intervención judicial de la Fundación, la anotación preventiva de la demanda en el Registro de Fundaciones Privadas, la anotación de la prohibición de disponer de la marca n° 2841396 en el Registro de la Oficina Española de Patentes y Marcas, la prohibición de transferencia de varios nombres de dominio, la suspensión cautelar de los acuerdos adoptados en las reuniones del Patronato de fechas 25 junio y 13 octubre 2008, y la suspensión del cargo de Patrono de Romeo .

Fundamenta la petición de las medidas cautelares en la grave e irregular actuación del Patrono Santiago Dexeus al celebrar reuniones sin el quorum mínimo de asistencia requerido por los Estatutos en las que se adoptaron acuerdos en beneficio propio tendentes a lesionar el normal funcionamiento del patronato, como el otorgamiento de poderes con facultad para operar en cuentas bancarias perjudicando los otorgados anteriormente por la Fundación, y la readmisión de trabajadoras que habían sido despedidas por actuar en contra de los intereses de la Fundación (fumus boni iuris). Esta actuación de Romeo hace imposible el normal desarrollo de la actividad de la Fundación impidiendo el acceso a las cuentas bancarias a los apoderados nombrados anteriormente con observancia de los Estatutos de la Fundación (periculum in mora).

La parte demandada se opone a la adopción de tales medidas alegando que: no es cierto ni se aporta prueba de que el demandado Romeo haya actuado contra los intereses de la Fundación, pues las disposiciones dinerarias se han efectuado siempre entre cuentas cuyo titular es la Fundación; el patrono Florencio no renunció a su cargo sino que sólo solicitó su sustitución por circunstancias temporales sin que esta sustitución llegara a producirse; la intervención judicial de la Fundación sólo puede solicitarla el Protectorado conforme al art. 336-4 CCC; las prohibiciones de disponer de la marca y nombres de dominio no son objeto de petición de la demanda ni este Juzgado tiene competencia objetiva para resolver sobre las mismas; y tampoco concurren los requisitos para la acción de impugnación de las reuniones y de los acuerdos en ellas adoptados.

TERCERO.- En relación a las medidas consistentes en la prohibición de disponer de la marca n° 2841396 y su anotación en el Registro de la Oficina Española de Patentes y Marcas, y la prohibición de transferencia de varios nombres de dominio, deben ser desestimadas por cuanto su adopción contravendría lo dispuesto en el art. 726 citado, ya que la finalidad de toda medida cautelar es la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, y en el suplico de la demanda nada se solicita en relación a la marca y nombres de dominio mencionados, además de que la competencia 'objetiva sobre dichas materias viene atribuida a los Juzgados de lo Mercantil en virtud de lo dispuesto en el art. 86-2 ter LOPJ .

CUARTO.- Suspensión cautelar de los acuerdos adoptados en las reuniones del Patronato de fechas 25 junio y 13 de octubre 2008.

a)- reunión del día 25 junio 2008. En tal fecha los patronos estatutarios eran cuatro: Romeo , Florencio , Abel y Consultorio Dexeus S. A.

(representada por el Dr. Luis Pedro ). El art. 31.3 de los Botabutos de la Fundación establece que el patronato quedará válidamente constituido cuando concurran a la reunión la mayoría de sus miembros, y tomará los acuerdos por mayoría simple de votos de los asistentes.

A la referida reunión, en la que pretendía acordarse la sustitución del patrono Florencio por Basilio , comparecieron Romeo , en-su nombre y en representación de Florencio , y Abel , si bien consta que éste renunció al cargo de patrono en el acta de la reunión. Asimismo se hace constar en el acta que Don. Luis Pedro estaba presente pero no como asistente.

Debe accederse a la medida cautelar solicitada de suspensión de los acuerdos adoptados en esta reunión puesto que no existió el quorum necesario para su válida constitución (asistencia de cómo mínimo tres patronos): 1º-la delegación de voto realizada por el patrono Florencio en Romeo es nula en virtud de lo dispuesto en el art. 16-2 Llei 5/2001, vigente en ese momento, que prohibía la delegación entre personas físicas; 2° - en el acta no se consideró como asistente al patrono Consultorio Dexeus; y 3º- el Dr. Abel renunció, en principio, al cargo de patrono en esa reunión. Además, no puede considerarse que existiera una efectiva renuncia de Florencio al cargo de patrono, pues las simples manifestaciones de Romeo en este sentido en modo alguno cumplen los requisitos legales exigidos para la renuncia al cargo.

b) reunión del día 13 octubre 2008, que se celebró ya vigente la Llei 4/2008, del Libro Tercero CCC relativo a las personas jurídicas que entró en vigor el 2 agosto 2008. Asistieron sólo Romeo y Florencio , éste representado por aquél, delegación de voto que sí permite ahora el art. 332-4 CCC. El Dr. Abel comunicó su renuncia al cargo de patrono mediante carta de fecha 1 octubre. 2008 dirigida a la Fundación en la que consta el recibí de Romeo , y que posteriormente comunicó al Protectorado el 10 de octubre 2008. En esta reunión se acordó la sustitución del Dr. Abel por Paulino , que al estar presente aceptó el cargo de patrono; el nombramiento de Basilio como nuevo miembro del patronato (pasan, de 4 a 5 patronos); el cese del secretario Sr. Juan Ramón siendo sustituido por Paulino en dicho cargo; y la revocación de los poderes otorgados a Andrés , Juan Ramón y Benita con nombramiento de nuevos apoderados. Si bien debe entenderse que, en principio, quedó válidamente constituida al asistir la mayoría de patronos (pues tras la renuncia del Dr. Abel pasaron a ser tres), el alcance de los acuerdos adaptados, especialmente la ampliación del número de patronos y la revocación de todos los apoderamientos, hacen aconsejable la suspensión de todos los acuerdos aprobados en la reunión al poder influir en las actividades fundacionales y en el normal desarrollo de la actividad financiera de la Fundación.

QUINTO.- Intervención judicial de la Fundación y suspensión del cargo de Patrono de Romeo .

El art. 336-3 CCC dispone que si la Fundación incumple el deber de presentar las cuentas anuales, el Protectorado podrá solicitar a la autoridad judicial la intervención temporal de la Fundación. Asimismo el art. 336-4 CCC también faculta al Protectorado para solicitar, de oficio o a instancia de persona con interés legítimo, dicha intervención cuando estime que existe una gestión irregular o que ponga en peligro la continuidad de la fundación, o bien una divergencia grave entre las actividades que realiza y los fines fundacionales.

En el caso de autos, a instancia Don. Andrés , gerente de la Fundación, el Protectorado inició expediente de verificación y convocó a los patronos Romeo y Consultorio Dexeus a una reunión con el fin de desbloquear la situación de la Fundación, pues no se habían presentado las cuentas correspondientes a los ejercicios 2006 y 2007, lo que provocó el cierre registral e impide la inscripción de la renovación del patronato. En la reunión que se celebró el 5 noviembre 2008, el Protectorado requirió a Consultorio Dexeus, como patrono tesorero, para que en el plazo de 10 días presentara las cuentas ante el mismo, advirtiendo a las partes que si finalmente no podían aprobarse tales cuentas, podría solicitar la intervención judicial de la Fundación (art. 336-3 CCC).

La actora fundamenta la medida cautelar en la actividad irregular del patrono Romeo consistente en el nombramiento de un nuevo, patronato, en la destitución., de los abogados de la Fundación y la revocación de los apoderados, circunstancias que impiden, según manifiesta, que éstos puedan cumplir con sus deberes y obligaciones y atender a los compromisos financieros asumidos por la Fundación.

Si bien es cierto que parte de las disposiciones dinerarias efectuadas tras la reunión- del,. 13. de, octubre 2008 lo han sido entre cuentas de la propia Fundación, como resulta de las certificaciones de La Caixa aportadas por la demandada en el acto de la vista, también lo es que no se han justificado todas las disposiciones relacionadas en la demanda y que la actual situación financiera de la Fundación es insostenible.

Por otra parte, Romeo comunicó a la actora la readmisión de la Sra. Paloma mediante carta de fecha 17 octubre 2 008, aún cuando el 3 octubre 2008 la Fundación la había despedido por registrar a su nombre la marca y nombres de dominio relacionados con la Fundación y no atender al requerimiento del gerente de inscribirlos a nombre de ésta. La Sra. Paloma continúa siendo la titular de dicha marca y nombres de dominio que además registró a iniciativa propia, sin indicación previa de la Fundación.

Es por ello que debe acordarse tanto la intervención de la Fundación, pues no se han presentado las cuentas anuales y las relaciones existentes entre los patronos dificultan el normal funcionamiento de la misma asumiendo el Protectorado las funciones legales y estatutarias que correspondan, así como la suspensión temporal de Romeo en su cargo de patrono pues el art. 332-8-1° CCC dispone que los patronos han de ejercer sus funciones con la diligencia de un buen administrador, actuando siempre con lealtad a la Fundación y en el interés de ésta.

Opone la parte demandada la falta de legitimación de la actora para solicitar dicha intervención pues entiende que sólo puede hacerlo el Protectorado. Ahora bien, a pesar del tenor literal de los art. 336-3 y 336-4 CCC, lo cierto es que dichos preceptos deben interpretarse en sentido amplio al no prohibir de forma expresa ni excluyente la posibilidad de que uno o varios patronos puedan solicitar dicha intervención cuando concurran los requisitos legales.

SEXTO.- Anotación preventiva de la demanda en el Registro de Fundaciones Privadas. La anotación preventiva de la demanda es una medida cautelar de naturaleza registral que trata de asegurar la pretensión ejercitada en el proceso para el caso de que finalmente sea estimada, al implicar en el pleito a todos los directamente perjudicados. Por ello es procedente acordar la medida solicitada dando publicidad a la situación de la Fundación en garantía de los derechos de terceros.

SÉPTIMO.- Estimándose parcialmente la petición de medidas cautelares, la parte actora deberá prestar previamente a cualquier acto de cumplimiento de las mismas caución en cualquiera de las formas previstas en el art. 529-3° párrafo segundo, conforme., disponen los art. 728 y 737, todos de la LEC , en la cantidad de 6.000 Â?, sin hacer especial imposición de las costas procesales ( art. 394 LEC ).

En virtud de los preceptos jurídicos citados y demás que son de aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente la petición de medidas cautelares efectuada por CONSULTORIO DEXEUS SA. contra FUNDACIÓN SANTIAGO DEXEUS FONT y Romeo , acordándose:

1º- la anotación preventiva de la demanda en el Registro de Fundaciones Privadas;

2°- la suspensión cautelar de los acuerdos adoptados en la reunión del Patronato de fecha 25 junio de 2008 y 13 octubre 2008;

3º- la intervención judicial de la Fundación Santiago Dexeus Font asumiendo el Protectorado las funciones legales y estatutarias que correspondan;

4º- la suspensión temporal de Romeo en su cargo de patrono de la Fundación, todo ello previa prestación de caución por la actora de la cantidad de 6.000 Â? en cualquiera de las formas previstas en el art. 52 9-3° párrafo segundo LEC en el plazo de DIEZ DÍAS desde la notificación de la presente resolución con apercibimiento de tenerla por decaída en su derecho, con desestimación de las otras medidas solicitadas y sin hacer especial imposición de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, y hágaseles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación.

Así, por este su Auto, lo dispone, manda y firma Dª Mireia Borguñó Ventura, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 54 de Barcelona.