Auto Civil Nº 8/2009, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 477/2008 de 20 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

AUTO: 00008/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CACERES

Sección 001

Domicilio : AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Telf : 927620308/927620309

Fax : 927620315

Modelo : AUR00

N.I.G.: 10195 41 1 2008 0100801

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000477 /2008 A

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de TRUJILLO

Procedimiento de origen : INCIDENTES 0000168 /2008

P. APELANTE : Ángeles

Procurador/a : PABLO GUTIERREZ FERNANDEZ

Letrado/a : FRANCISCA VAQUERO PEREZ

P. APELADA : Millán

Procurador/a :

Letrado/a : MARIA FRANCISCA DOMINGUEZ GARCIA

A U T O NÚM.- 8/09

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA

MAGISTRADOS:

DON SALVADOR CASTAÑEDA BOCANEGRA

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO

Rollo de Apelación núm.- 477/08

Autos núm.- 168/08

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de Trujillo

En la Ciudad de Cáceres a veinte de enero de dos mil nueve.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Incidente Oposición en Ejecución núm.- 168/08, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de Trujillo, siendo parte apelante, la demandada DOÑA Ángeles , estando representado en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. Avís Rol, y en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Gutiérrez Fernández, defendida por el Letrado Sra. Vaquero Pérez, y como parte apelada, el demandante DON Millán , no comparecido en esta alzada, representado en la instancia por el Procurador Sr. Alvarado Castuera y defendido por la Letrada Sra. Domínguez García.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de Trujillo, en los Autos núm.- 168/08 con fecha 26 de septiembre de 2008 , se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"PARTE DISPOSITIVA: Que estimando la oposición a la ejecución, debo declarar y declaro que no procede la ejecución despachada, en su virtud acuerdo que se deje sin efecto y se alcen los embargos y medidas de afección adoptadas, con imposición de costas a la parte ejecutante." (Sic)

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los Art. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO.- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandada, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandante, se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial previo emplazamiento de las partes por término de 30 días de conformidad con lo establecido en el Art. 463.1 de la L.E.C., reformado por Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal .

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial, se procedió a incoar el correspondiente Rollo de Sala, turnándose de ponencia, habiéndose evacuado el trámite de emplazamiento únicamente por la representación de la parte apelante, no habiéndose propuesto prueba, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERTACIÓN Y FALLO el día 16 de enero de 2009, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el artículo 465 de la L.E.C..

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 26 de septiembre de 2008 se dictó auto por el juzgado de primera instancia, estimando la oposición formulada por la representación de la parte ejecutada, dejando sin efecto los embargos y medidas acordadas. Notificada expresada resolución, por la representación de la parte ejecutante se interpuso recurso de apelación, alegando los siguientes motivos: 1º) Infracción del Art. 24 C.E . por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, al haberse acreditado el incumplimiento del abono de las pensiones alimenticias, y reconocido por la Juzgadora de instancia que el pago se produce después de formulada la demanda de ejecución, estima la oposición y condena en costas a la parte ejecutante 2º) No es cierto que hubiera existido pago, porque el demandado no realiza el ingreso hasta el día 12 de octubre de 2.006, por tanto, no es posible estimar el pago invocado, porque a la fecha de la presentación de la demanda, la cantidad por la que se solicita ejecución está sin abonar, impidiendo la litispendencia apreciar hechos posteriores a la presentación de la demanda. Además, carece de toda eficacia la certificación del banco que se ha expedido a los efectos pretendidos. La juzgadora no obstante estimar acreditado que no se había efectuado el pago cuando se presentó la demanda, estima la excepción de pago y además, impone las costas a la ejecutante, con lo que tampoco está de acuerdo. Termina citando el Art. 583.2 LEC , pues con independencia de las relaciones internas entre el ejecutado y su entidad bancaria donde tiene domiciliado el pago, la demora del Banco no puede ser motivo de oposición. Por todo ello, solicita la desestimación de la demanda de oposición, con imposición de costas a la parte ejecutada.

La parte contraria se opuso a dicho recurso, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Delimitado el objeto del recurso, como quiera que esta Sala ya ha resuelto dos supuestos idénticos planteados por las mismas partes, en sendos Autos de fecha 8 de febrero y 12 de noviembre de 2.007 , no puede ahora mantener una tesis distinta, antes al contrario, debemos remitirnos a lo dicho en aquellas resoluciones, sobre tres extremos esenciales, uno, que para cumplir con la obligación de abonar las pensiones alimenticias a favor de sus dos hijos, Don Millán tiene domiciliado dicho abono, mediante transferencias bancarias que debe efectuar su entidad, el día tres de cada mes a la cuenta de la parte ejecutante; que las certificaciones bancarias acompañadas tienen la validez que ya se les ha concedido en las otras resoluciones, sin que exista indicio alguno que permita dudar de la veracidad de su contenido, ni menos aún que se pretenda favorecer al ejecutado, porque, insistimos, este tiene dada la orden de pago los días tres de cada mes, luego, debemos reiterar que la demora de unos días en efectuarse el pago no es imputable al ejecutado, tal y como certifica su entidad bancaria, y en tercer lugar, también es cierto que el pago se efectuó unos días después de presentarse la demanda ejecutiva, pero mucho antes de despacharse ejecución y de notificarse la ejecución al obligado al pago.

TERCERO.- La parte recurrente alega en su escrito de interposición, infracción del Art. 24 C.E . por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, al haberse acreditado el incumplimiento del abono de las pensiones alimenticias, cuando se ha reconocido por la Juzgadora de instancia que el pago se produce después de formulada la demanda de ejecución.

Pues bien, como tiene dicho esta Sala en las anteriores resoluciones, se trata de una cuestión de valoración de la prueba, habiendo resuelto la juzgadora de instancia en similares términos a los anteriores, al estimar que la demora de unos días en materializarse la transferencia por causas ajenas al ejecutado, no constituye un verdadero impago que provoque el embargo de bienes, antes al contrario, como el pago se efectuó el día 12 del mes, en lugar del día cinco, como viene acordado dejó in efecto el despacho de ejecución.

Ciertamente, el demandado no realiza el ingreso hasta el día 12 de marzo de 2.008, cuando la fecha máxima de pago era el día 5 del mismo mes, y por tanto, como se dice en el recurso, a la fecha de la presentación de la demanda, la cantidad por la que se solicita ejecución está sin abonar, lo que sucede es que la demora de siete días en el pago se ha producido por causas ajenas al deudor, que tiene dada orden a su entidad bancaria para que el día 3 de cada mes efectúe la transferencia a la cuenta de la ejecutante , tal y como consta en la correspondiente documental, a la que se concede la misma eficacia y fuerza probatoria que se concedió en las anteriores resoluciones.

En consecuencia, para evitar repeticiones innecesarias, nos remitimos a lo dicho en dichas resoluciones, incluidos los argumentos para no imponer las costas a la parte ejecutante, recogidos en el fundamento jurídico tercero del Auto de 8 de febrero de 2.007 , que aquí se dan por reproducidos.

Finalmente, decir que como es la tercera vez que se produce una situación similar, el ejecutado deberá dar las oportunas instrucciones a su entidad bancaria para que no se vuelva a producir una demora en el pago, y la parte ejecutante antes de presentar la demanda al día siguiente del vencimiento, deberá cerciorarse si realmente se ha cursado la transferencia bancaria, para evitar situaciones como la presente.

En definitiva, procede estimar parcialmente el recurso en el único sentido de no imponer las costas de la instancia a la parte ejecutante.

CUARTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación con el Art. 394, ambos de la LEC , las costas de esta alzada no se imponen a ninguna de las partes al ser estimada en parte sus pretensiones.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Carlos Francisco contra el auto de fecha 4 de junio de 2007 dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Navalmoral de la Mata en autos núm. 166/07 , de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS PARCIALMENTE expresada resolución en el único sentido de no imponer las costas de la instancia a ninguna de las partes; sin imposición de costas.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así lo Acuerda y firma la Sala. Certifico.

E./

DILIGENCIA.- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.