Auto Civil Nº 8/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 563/2009 de 27 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

AUTO: 00008/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 563/2009

AUTO Nº 8

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MIGUEL CABRER BARBOSA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª. COVADONGA SOLA RUIZ

En PALMA DE MALLORCA, a veintisiete de enero de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, los Autos de EJECUCION HIPOTECARIA 1479/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Palma de Mallorca, a los que ha correspondido el Rollo de Sala 563/2009 , siendo parte apelante la "Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona, La Caixa", representado por la Procuradora Dª. Catalina Salom Santana, y asistido por el Letrado D. Santiago Fiol Amengual, y como apelado D. Carlos Alberto , representado por el Procurador D. Miguel Socías Rosselló, y asistido por la Letrada Dª. Mercedes Binimelis Ecker.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Palma, en fecha 30 de junio de 2009 se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la oposición al despacho de ejecución formulada por el Procurador Miguel Socías, en representación de D. Carlos Alberto y Dña. Rafaela , declaro la nulidad del despacho de ejecución, reintegrando a la parte ejecutada a la situación anterior al mismo, con imposición de las costas causadas a la ejecutante".

SEGUNDO.- Contra el anterior Auto se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte actora, y seguido el recurso por sus trámites, se deliberó y votó en fecha 26 de enero del corriente año, quedando el recurso concluso para resolución.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda de ejecución hipotecaria por parte de la "Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona, (La Caixa)" contra D. Carlos Alberto , éste se opuso a la ejecución despachada alegando falta de notificación prevista en el pacto séptimo de la cuenta de crédito de la escritura de hipoteca, falta de acompañamiento a la demanda ejecutiva del extracto de las partidas de cargo, abono e intereses, y error en la determinación de la cantidad exigible, así como mora del acreedor; y a todo lo cual fue negado por la entidad ejecutante, recayendo Auto a 30 de junio de 2009 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la oposición al despacho de ejecución formulada por el Procurador Miguel Socías, en representación de D. Carlos Alberto y Dña. Rafaela , declaro la nulidad del despacho de ejecución, reintegrando a la parte ejecutada a la situación anterior al mismo, con imposición de las costas causadas a la ejecutante". Contra cuya resolución se alza la representación procesal de "La Caixa", alegando que el demandado no argumenta el error padecido en la cantidad exigida ni las discrepancias de la liquidación, incurriendo el Juzgador de instancia en nulidad de actuaciones por actuar de oficio sobre oposición no tasada y causación de indefensión, por todo lo cual interesa la revocación del Auto de fecha 30 de junio de 2009 por no haber lugar a la estimación de la oposición hipotecaria.

La representación procesal de D. Carlos Alberto y Dª. Rafaela se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que la notificación del saldo deudor no se ha hecho en la forma convenida en la escritura de hipoteca, invocando la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y el error en la determinación de la cantidad exigible que, por mora accipiendi, no puede devengar intereses de demora, por todo lo cual interesa la confirmación de la resolución recurrida o, subsidiariamente, estime los motivos alegados por los demandados.

SEGUNDO.- Sobre la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario no debería pronunciarse este Tribunal por cuanto el excepcionante no apeló la resolución de instancia ni la misma integra el recurso formulado de adverso, no obstante se hacen propias por acertadas, y reproducidas, las consideraciones que al respecto desgrana el Juzgador de instancia en la resolución impugnada, a fines de evitar inútiles repeticiones. El Sr. Carlos Alberto es demandado en calidad de deudor hipotecante único (f. 12 de autos), reseñándose que casado en régimen de gananciales a efectos de notificarle la existencia del procedimiento (véase tercer otro-sí de la demanda, f. 13 y pacto 10º de la escritura), y máxime cuando sólo el Sr. Carlos Alberto aparece como único titular actual de un bien privativo por confesión, y notificado (infructuoso intento) a ambos el 4 de noviembre de 2008, pero efectivamente a 16 de abril de 2009, por lo que no se ha producido real y efectiva indefensión, debiéndose rechazar el denunciado requisito de procedibilidad.

TERCERO.- Sobre la falta de notificación, prevista en el pacto séptimo de la escritura de hipoteca, debe enlazarse con la falta de determinación de la cantidad exigible y con su actualización, con las matizaciones que se exponen. En el caso de autos, la entidad bancaria aporta el título de crédito, concreta el saldo deudor a 4 de noviembre de 2008, así como las partidas de cargo (por cuotas impagadas) y de intereses ordinarios y de demora, la liquidación en la forma pactada por las partes, y su notificación (intentada) e inefectiva por causa imputable al deudor en la finca hipotecada, pero la cantidad exigible no está actualizada ni notificada tras la preceptiva actualización del saldo deudor con todas las operaciones que deben conformar el saldo resultante, y además acompañando extracto actualizado de la cuenta de crédito y de la liquidación. La parte ejecutante fue requerida de aportar documentación a 10 de febrero de 2009 a los fines de poder admitir la demanda y no actualizó el saldo, el extracto y la liquidación, iniciales a 4 de noviembre de 2008 en que adeudaba la cuota de octubre de 2008, máxime cuando en la propia demanda se alegaba que adeudaba los recibos sucesivos a octubre, genéricamente, y no concretados con posterioridad, a 10 de febrero de 2009 ante el Juzgado; a pesar de haberse estipulado las disposiciones mínimas, límites mensuales, número de cuotas y periodicidad, fórmula para determinar las cuotas mixtas, los tipos de intereses ordinarios, por demora y sus fases e índices y variaciones, y sobre todo porque los intereses y su cargo sólo se efectuarían al practicar la liquidación del saldo, en este caso por vencimiento anticipado, cuyo extracto de cuenta no se acompaña, siquiera actualizados ni mediante certificación a 10 de febrero de 2009; ni al notificar el acta notarial de liquidación a 6 de noviembre de 2008 sobre cuotas impagadas, intereses ordinarios y de demora, posterior a la notificación de saldo, intentada a 4 de noviembre de 2008 (f. 81 a 84); como tampoco actualizado a 24 de febrero de 2009 al admitirse la demanda, ni a 16 de abril de 2009 o fecha de requerimiento de pago (f. 102-103 de autos), ni tras la oposición ni de la aparición de la demanda original a 7 de mayo de 2009; y todo ello asimismo enlazados con las sumas ofrecidas entre tanto por el deudor, a 5 de diciembre de 2008, de importes 2.600,- euros y 3.000,- euros, desconociéndose si resultaba a tal fecha sobrante o saldo deudor, a falta de liquidación por ambas partes de las cuotas de octubre, noviembre y diciembre de 2008. Consiguientemente, y atendido el importe de la cuota mensual, la falta de cobro y el vencimiento anticipado constituyen abuso de derecho por parte de la entidad prestamista, si bien ante los impagados faltaba la liquidación definitiva por existir saldo deudor a 4 de octubre y 4 de noviembre de 2008, imputables al deudor, lo que impide hacer expresa imposición a las partes de las costas causadas, en ambas instancias (art. 583.2 ); y, no constando la consignación de cuotas sucesivas, pero tampoco si las anteriores constituían pago total o parcial de la deuda, queda expedita la vía de posterior ejecución hipotecaria si así procediere (f. 185 a 189 de autos) o acudir al declarativo correspondiente. Por tanto, se estima la excepción de error en la determinación de la cantidad exigible, por falta de actualización del extracto, saldo, liquidación y preceptiva notificación, por lo que en modo alguno es incongruente la resolución impugnada, por correcta aplicación de los art. 685.2, 686, 693.3, 695.1.2ª, 3 y 4, 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los art. 573, 572.2, 575.3 y 578.2.2, y concordantes, de la misma Ley Adjetiva .

CUARTO.- La estimación parcial del recurso impide hacer expresa imposición a las partes de las costas procesales causadas, en ambas instancias, al concurrir las circunstancias excepcionales antes reseñadas a modo del principio objetivo en materia de costas, y conforme a lo prevenido en los art. 398, 394, y concordantes, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a todo lo expuesto, esta Sala de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, HA DECIDIDO:

Fallo

1º) ESTIMAR EN PARTE el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Catalina Salom Santana, en representación de la "Caixa d'Estalvis y Pensions de Barcelona, (La Caixa)", contra el Auto de fecha 30 de junio de 2009, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de esta Capital, en los autos de Ejecución Hipotecaria nº 1.479/08, de que dimana el presente Rollo de Sala; cuya resolución en parte se revoca; y en su virtud,

2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene, salvo que no procede hacer imposición a las partes de las costas causadas en la instancia.

3º) No cabe hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por este Auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. arriba referenciados. Doy fe.