Auto CIVIL Nº 8/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 48/2014 de 16 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección 13
Rollo n. 48/2014 3ª
A U T O NUM. 8/15
Ilmos./as. Sres./as.
PRESIDENTE
D. JOAN CREMADES MORANT
MAGISTRADOS
Dª . M. ANGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
D. LUIS F. CARRILLO POZO
En Barcelona, a dieciséis de enero de dos mil quince
VISTOS ante la Sección Décimotercera de esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte
ejecutada y procedente del JUTJAT PRIMERA INSTÀNCIA 7 HOSPITALET DE LLOBREGATautos dimanante
de ejecución hipotecaria1187/2011 seguidos a instancias de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
contra Alejandro

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Jutjat Primera Instància 7 Hospitalet de Llobregat en autos de Ejecución Hipotecaria 1187/2011 promovidos por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.contra Alejandro se dictó auto con fecha 4 de noviembre de 2013 cuya parte dispositiva dice: ' Se estima parcialmente la oposición a la ejecución y declaro nula la cláusula de interes moratorio al tipo pactado del 19% devengando la presente ejecución los intereses previstos en el art. 576 de la L.E.C . desde la fecha de esta resolución. Continúese la ejecución con la inaplicación de la cláusula declarada nula y, en concreto, por la cantidad de 90.138'22 euros, más 9.915'20 euros en concepto de intereses y costas de la ejecución sin perjuicio de ulterior liquidación (un 6% en concepto de intereses procesales más un 5% en concepto de costas). No se efectua condena en costas de este incidente.'

SEGUNDO.- Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la parte ejecutada Alejandro y admitido el mismo, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo traslado a la parte contraria, y se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la votación y fallo el día señalado.



TERCERO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el/la Magistrado/a Iltmo/a . Sr/a. D/Dª JOAN CREMADES MORANT

Fundamentos

PRIMERO .- La presente resolución impone partir de una serie de antecedentes obrantes en las actuaciones: 1) Por el BBVA se instó la ejecución de la escritura de préstamo por un capital de 220.000 #, frente a D. Alejandro y D. Diego , en reclamación de 222.316'87 #; se acompaña la referida escritura de préstamo de 28.6.2007, por 220.000 #, con vencimiento el 30.6.2042 (37 años), a amortizar en 420 cuotas mensuales, por un interés nominal en el 'período de interés fijo' del 5'150 % anual, TAE del 6'593 %, e interés variable en función del euríbor, y moratorio del 19% anual, posteriormente novada en 20.12.2009 por ampliación de capital y responsabilidad hipotecaria, con la garantía hipotecaria unilateral a favor de la referida ejecutante sobre la finca descrita en el hecho 2º del escrito inicial, pactándose el vencimiento anticipado, entre otras causas, por la falta de pago en sus vencimientos de 'una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses' (f. 13 y ss); por el impago de cuotas (más de tres, aparte de que no consta efectuado pago alguno con posterioridad a la demanda), el BBVA dio por vencido el préstamo en 20.7.2011 , resultado un saldo a favor de la actora de 222.316'87 # (217.223'90 # de capital, 4.915'19 # de intereses ordinarios y 177'78 # de demora), constando, por certificación notarial, practicada la liquidación conforme a las operaciones de cáculo según el contrato (f. 101 y ss), cuyo saldo fue notificado en los domicilios que constan en la escritura (f. 108 y ss). 2) Despachada inicialmente ejecución, siguió por sus trámites hasta que en 29.5.2012 se dictó decreto por el que se adjudicaba al BBVA SA el inmueble, por el 60 % de su valor, acordándose por DO, a instancia de la adjudicataria, la entrega de la posesión a la misma para el 26.11.2012; por DO de 13.11.2012, se acordó supeditar el desalojo a la eventual presentación de títulos de ocupación por personas distintas del ejecutado; posteriormente, por DO 22.11.2012 se acordó requerir a la ejecutada para que manifestase si se encontraba al alguna de las situaciones de especial vulnerabilidad, al amparo del art. 1.2 del RDL 27/2012 de medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, en 10 días; ante la petición de la ejecutante de entrega de la posesión, al constar ocupantes en la finca, se acordó por DO de 15.5.2013 convocar a éstos y a la ejecutante a una vista, al amparo del art. 661 LEC . 3) En 28.5.2013, formulado en plazo y antes de haber tomado posesión del inmueble la parte ejecutante, por D. Alejandro se formuló incidente extraordinario de oposición, al amparo de la DT 4ª Ley 1/2013 de 14 de mayo , basado en las nuevas causas de oposición previstas en el art. 557.1.7 ª y 695.1.4ª LEC , por existir cláusulas abusivas en las escrituras públicas, al ser contrarias a las Leyes TRLGDCU, LCGC y a la Directiva 93/13 CEE, y fijadas unilateralmente por el Banco, interesando su nulidad: a) b) comisiones; c) la cláusula que establece el interés de demora en el 19% anual; d) la cláusula de vencimiento anticipado. 4) Por auto de 4.11.2013 , partiendo de que la vivienda hipotecada es la habitual del ejecutado (decreto 25.9.2013, a los f. 308 y ss) y aplicando la normativa de consumidores (Directiva 93/13 /CEE, arts. 80, 82 y 83 TRLGDCU, LCGC), declara nula la cláusula de intereses moratorios por abusiva, sin que proceda ningún tipo de moderación o integración, y desestima el motivo de oposición consistentes en la abusividad de intereses ordinarios y vencimiento anticipado, acordando continuar la ejecución por 90.138'22 #, más 9.915'20 # por intereses y costas de ejecución, sin perjuicio de ulterior liquidación, y sin declaración sobre las costas causadas. 5) Frente a dicha resolución se alza el referido ejecutado por 'errónea valoración de la prueba' y no pronunciarse respecto a la cláusula de los límites a la variación del tipo de interés, tanto en la hipoteca unilateral como en la novación, que considera abusiva ('...por mucho que baje el euríbor siempre se aplicará este porcentaje del 2'50 %, adicionado con los puntos porcertuales...'), así como la claúsula de intereses ordinarios, que supera el interés legal del dinero y la de vencimiento anticipado; dicho recurso fue impugnado por la ejecutante. Queda pues el debate concretado a tales extremos (intereses ordinarios y vencimiento anticipado), para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio que en la instancia; ha de partirse de que los demandados son consumidores y de que la finalidad del préstamo era la adquisición de la vivienda habitual, objeto de la hipoteca.



SEGUNDO .- Ha de partirse forzosamente de la distinción ( SSTS. 19.5.1995 , 7.3.1998 , 18.2.1998 , 15.11.2000 ,...) entre intereses remuneratorios de los préstamos , respecto de los que son de aplicación las limitaciones de la ley de represión de la usura de 23.7.1908 (en tal sentido, el TS. en S. de 7.5.2002 , ha señalado su vigencia, al anular un préstamo en el que el interés remuneratorio era de 29% al que se añadian unos intereses de demora del 40% adicional de cláusula penal, si bien, la apreciación del carácter usurario o abusivo de los intereses pactados en los contratos de préstamo, al amparo de lo establecido en el art. 1755 CC , ha de efectuarse en cada caso concreto, así las SSTS. 9.4.1991 , 8.3.1997 ,..), así como los principios que inspiran la legislación de consumidores y usuarios (cuya normativa va dirigida a evitar que el precio del dinero se incremente de forma abusiva en perjuicio de la persona que precisa acudir a los mercados financieros), de los intereses de demora - declarados abusivos, lo que ya no se cuestiona - por el incumplimiento de la obligación de pago de los plazos pactados, que vienen a constituir una cláusula penal típica, accesoria al contrato de préstamo, tratándose de pactos con finalidad disuasoria del incumplimiento y, a la vez, liquidación anticipada de los daños y perjuicios, en principio legítimas y eficaces ( art. 1152 CC ).

La Sala, asumiendo el criterio expuesto en la resolución recurrida, considera que no existe la desproporción de los remuneratorios respecto del interés legal del dinero; la demandada se refiere, de entre los supuestos del art. 1 Ley 1908, al de la estipulación de un interés superior al normal del dinero entendiéndose que es manifiestamente desproporcionado con las circunstancias de cada caso. Respecto al remuneratorio, el TS ha declarado (Sentª 7.7.2002) que 'la calificación de los intereses a efectos de usura en sentido legal no puede hacerse por el tanto por ciento de devengo sobre el principal, sino depende de las circunstancias en que se desenvuelva el mercado monetario...el criterio del interés normal del dinero lo marca el mercado, en una situación de libertad de estipulación': ahora bien, en el presente caso el tipo de interés remueratorio pactado (nominal anual), no resulta elevado, superior al normal en la época en que se suscribió el contrato para operaciones de este tipo, así como tampoco desproporcionado - a valorar ponderando tanto el volumen o importe del préstamo y sus condiciones con los riesgos asumidos por la prestamista, aún tratándose de un préstamo con garantía hipotecaria - ni puede considerarse que concurra el elemento subjetivo exigido por la Ley de Azcárate en su art. 1 , al concertarse con una persona mayor de edad con plenitud de facultades para contratar y, por ello, para obligarse, no constando la concurrencia de limitación alguna de carácter personal que pudiera afectar al curso de su formación de la voluntad, considerando procedente el pactado, en las condiciones señaladas en la resolución recurrida. En todo caso, la cláusula se halla redactada con la suficiente claridad a efectos de su cálculo (cumpliendo el nivel de transparencia requerido sobre los elementos esenciales del contrato, aquí el 'precio' y en cuanto a los índices de referencia y los respectivos períodos)

TERCERO .- La STJUE 14.6.2012 da respuesta a una petición de decisión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona sobre si el juez que conoce de un proceso monitorio puede examinar de oficio, ab limine litis y en cualquier fase del proceso, el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora suscrita entre un profesional y un consumidor. Según la misma: a) El juez debe pronunciarse de oficio y ab limine litis, en cualquier fase del proceso , pues (1) l sistema de protección establecido por la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1.993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas; (2) esta situación de desequilibrio entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato.; (3) el artículo 6, apartado 1, de la Directiva dispone que las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional «no vincularán al consumidor», tratándose de una disposición imperativa que trata de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas; (4) el papel que el Derecho de la Unión atribuye al juez nacional no se circunscribe a la mera facultad e pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello. b) La normativa española no resulta conforme al principio de efectividad porque hace imposible o excesivamente difícil aplicar la protección que la directiva 93/13 otorga a los consumidores. El sistema procesal español no permite al juez nacional que conoce de una demanda en un proceso monitorio (la sentencia valora la anterior redacción del art. 815 de la LEC ) examinar de oficio - in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento -el carácter abusivo, con arreglo al artículo 6 de la Directiva 93/13 , de una cláusula contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición, sino que tampoco le permite pronunciarse sobre si tal cláusula resulta contraria a las normas nacionales de orden público, lo cual incumbe verificar, no obstante, al tribunal nacional; ello puede menoscabar la efectividad de la protección que pretende garantizar la Directiva 93/13, porque existe el riesgo de que los consumidores afectados no formulen oposición, bien porque el plazo previsto es breve, por los costes judiciales, por ignorar el derecho que les asiste, por el contenido limitado de la petición inicial del juicio monitorio. c) Respecto de la consecuencias de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva: serán las que determina el art. 6, apartado 1 de la Directiva 93/13 , la mencionada Sentencia del TJUE utiliza los siguientes argumentos: (1) el art. 6, apartado 1 impone a los Estados miembros expresamente la obligación de establecer que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. (2) el legislador de la Unión previó que el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos , si este puede subsistir sin las cláusulas abusivas. (3) el art. 6, apartado 1 de la Directiva 93/13 no permite al juez nacional que constate la existencia de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor modificar el contenido de la cláusula abusiva , debiéndose limitar a dejarla sin efecto (el contrato debe subsistir, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas). (4) el art. 6, apartado 1 de la mencionada Directiva debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/07 , que atribuye al juez nacional la facultad de integrar el contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva. (5) La mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales (punto 69) , declarando en su punto 71: 'Así pues, de las precedentes consideraciones resulta que el artículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13 no puede entenderse en el sentido de que permite, en el supuesto de que el juez nacional constate la existencia de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que dicho juez modifique el contenido de la cláusula abusiva, en lugar de limitarse a dejarla sin aplicación frente al consumidor.' Por tanto, si bien conforme a lo prevenido en el art. 83 del TR LGDCU la consecuencia de que se declare abusiva la la cláusula que establece el interés de demora es su nulidad de pleno derecho y que se tenga por no puesta y que el apartado 2 del citado art. 83 dispone que 'A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario', no es menos cierto que la STJUE de 14 de junio de 2012 , conforme a lo expuesto, establece un sistema de reacción y sanción completamente distinto, al no contemplar ni permitir medida alguna de moderación o integración.

A consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 14 de marzo de 2013 , se ha promulgado la reciente Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que, según su Disposición Transitoria Cuarta, es de aplicación a los procesos de ejecución iniciados a su entrada en vigor, únicamente respecto a aquellas actuaciones ejecutivas pendientes de realizar, pero que, en todo caso, permite la alegación, en la ejecución hipotecaria, de la nueva causa de oposición del artículo 695.1.4 ª, acerca del carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, incluso por medio de un incidente extraordinario de oposición en los procedimientos ejecutivos en curso a la entrada en vigor de la Ley en los que haya transcurrido el período de oposición de diez días, siempre que el procedimiento ejecutivo no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Asimismo, la referida reforma da una nueva redacción a los artículos 561.1.3 ª, y 695.3, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de modo que, cuando se aprecie el carácter abusivo de una cláusula, el auto que se dicte decretará, bien la improcedencia de la ejecución, bien el despacho de la misma, pero sin aplicación de la cláusula abusiva, no encontrándose legalmente prevista la posibilidad de su moderación.



CUARTO .- En la fecha de la firma de la escritura, la LEC, el art. 693 permitía la inscripción de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de alguna cuota . La STS 16.12.09 proclama la validez de estas cláusulas de vencimiento anticipado, con base en el principio de libertad de pactos del art. 1255 CC , si bien precisando que solo serán de aplicación cuando concurra justa causa , entendiendo por tal la objetivamente manifiesta y verdadera dejación de las obligaciones de carácter esencial, es decir la insolvencia sobrevenida del deudor o claro peligro de que no pueda atender la prestación principal, como sucede cuando el número de cuotas impagadas es tan elevado y reiterado en el tiempo que cabe deducir que el deudor no va a pagar ninguna cuota más, es decir, que nunca va a devolver el préstamo.

Los acreedores que no modifican la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota en hipotecas inscritas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, sufren el riesgo de que la declaración de nulidad por abusiva les impide la ejecución directa en las hipotecas que adolezcan de ese vicio, debiendo reclamar su deuda por el procedimiento ordinario de ejecución o por el declarativo que corresponda. Además las costas de la ejecución directa serán de cuenta del acreedor responsable del sobreseimiento, incluidas las costas de cancelación de la nota marginal de expedición de la certificación de cargas. La presencia de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de alguna cuota en la escritura y en la inscripción impide admitir el vencimiento anticipado cuando se incumplan tres o más cuotas pues ello supondría un caso de integración del contrato en beneficio del predisponente que está prohibido como dispone el art. 65 TRLGDCU, y ha declarado la STJUE de 14 junio 2012 .

Ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente (S. de 27 marzo 1999 ) por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil , pero no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió 'obiter dicta', en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores.

Asimismo añade la sentencia nº 506/2008, de 4 de junio , que en efecto, como viene señalando la doctrina moderna atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil ) cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo.

Por tanto, entendemos que a priori no cabe reputar abusiva la cláusula de vencimiento anticipado puesto que la facultad de resolver anticipadamente el contrato que se reserva la entidad financiera no es incondicional o arbitraria, sino que depende de un previa contravención del contrato por el prestatario, lo cual, además de ser trasunto del artículo 1124 el Código Civil , es acorde con la libertad de contratación plasmada en el artículo 1255 del mismo Cuerpo legal , ya que el mencionado pacto no es contrario a las leyes, la moral o el orden público, sino que establece un remedio frente al incumplimiento de la otra parte, puesto que también los prestatarios están vinculados y obligados a virtud del contrato al cumplimiento de lo expresamente pactado, esto es, la amortización del préstamo en los plazos acordados, ( artículo 1258 CC .), sin que puede dejarse al arbitrio de su voluntad ( artículo 1256 CC ); en consecuencia, no puede decirse que constituya una infracción del (anterior) art.10, apartado c) punto 2º, de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , donde se contempla, como paradigma de cláusula contraria a la buena fe y al justo equilibrio de las contraprestaciones, las que faculten a una de las partes para resolver discrecionalmente el contrato, salvo las excepciones recogidas en el precepto, situación que no es la descrita en la expresada cláusula sexta ya que la resolución anticipada, según ya se ha expuesto, se supedita a la infracción de lo convenido por parte de los prestatarios, que es lo aquí ha acontecido.

En el mismo sentido es de citar la STS de 16 de diciembre de 2009 que al tratar la validez de la cláusula de vencimiento anticipado 'cuando se produzca el impago de una sola cuota del préstamo' concluyó que 'la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el artículo 1255 del Código Civil la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa, verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo', citando al respecto las sentencias del mismo Tribunal de 7 de febrero de 2000 , 9 de marzo de 2001 , 4 de julio de 2008 y 12 de diciembre de 2008 .

En abstracto, pues, el vencimiento anticipado del contrato por causa de impago no es abusivo.

Ciertamente, como dice la sentencia de fecha 29 de mayo de 2013 dictada por la Sección 16 de esta Audiencia , en un contrato de préstamo resulta muy perturbador para un deudor que no puede atender los recibos normales el que se le reclame todo el capital pendiente además de los recibos impagados, pero la alternativa es someter al acreedor a seguir viendo como se impagan los recibos, mes tras mes, poniéndole en la disyuntiva o bien de ir poniendo demanda tras demanda por los vencimientos impagados, lo que probablemente se consideraría escandalosamente abusivo con mayor motivo, por su desmesurada repercusión en coste procesal a su cargo - aparte de utilización inadecuada del servicio de administración de justicia - o bien obligar al acreedor contra toda norma y derecho a esperar el vencimiento del último recibo para poder entonces reclamar todo lo debido. La solución más lógica en derecho y en buen sentido es la de dar por vencido el contrato ante un incumplimiento claro.



QUINTO .- Con la Ley 1/2013, el nuevo art. 693.2 LEC exige, para que pueda ser declarado el vencimiento anticipado de toda la obligación por el acreedor (y para instar la ejecución directa parcial sólo por las cuotas impagadas del préstamo) la falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses.

Lo primero que ha de hacerse para establecer la 'abusividad' es determinar la relevancia de la obligación incumplida (fundamento 20º de la STS 16.12.2009 ); al respecto se ha declarado que la gravedad de los incumplimientos deben ponerse en relación no sólo con el porcentaje de deuda impagado para un préstamo proyectado a muy largo plazo (el vencimiento anticipado deberé ser acorde al tiempo de duración del préstamo), sino también con los instrumentos de los que podría disponer la entidad financiera para reclamar la deuda.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 14 de marzo de 2013 establece (ap.

73) que ' En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimiento del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló el Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

Es decir, dos son los requisitos que han de cumplirse para que la cláusula de vencimiento anticipado sea considerada abusiva, cuyos requisitos han de cumplirse conjuntamente : 1.El incumplimiento por el consumidor de una obligación que tenga la consideración de esencial en el contrato: El pago de las cuotas estipuladas en el contrato de préstamo es considerada una obligación esencial del contrato, tanto por las entidades bancarias como por los Juzgados. Por lo que el incumplimiento de esta obligación justificaría la entrada en juego de la cláusula de vencimiento anticipado.

2. Que el incumplimiento sea lo suficientemente grave , teniendo en cuenta la duración y la cuantía del préstamo . El cumplimiento de este requisito, en último término, queda al arbitrio del juez que conozca del caso concreto (así, comprobar si el porcentaje que las cuotas impagadas suponen respecto del préstamos total, debiendo ser considerada abusiva la cláusula si el incumplimiento resulta ser irrelevante).

Ciertamente la cláusula de vencimiento anticipado dispone que éste se produzca (es decir, se puede producir) por el incumplimiento de sólo alguna cuota de intereses, de amortización o de prima del seguro, conforme a la STJUE 14 marzo 2013 , dicha cláusula podría ser abusiva, desproporcionada e injustificada) y en consecuencia debería ser eliminada del contrato sin posibilidad de integración conforme a la sentencia TJUE 14 junio 2012 ; y como esa cláusula financiera, si se aplica (es decir, si se llegase a aplicar) por ese concreto impago (una sola cuota o incumplimiento de una obligación accesoria como el pago de intereses o de la prima del seguro o solo dos, como es el caso, en la cuantía antedicha) al caso concreto, debería considerarse nula por abusiva ( STS de 16 de diciembre de 2009 : abusividad del vencimiento anticipado por impago de solo dos cuotas del préstamo), y siendo dicha cláusula la que hubiera fundamentado el despacho de ejecución, procedría en principio no solo estimar el motivo de impugnación alegado y declarar nula por abusiva esa cláusula financiera, sino además acordar el sobreseimiento del procedimiento, con las consecuencias de dicha declaración (costas y medidas acordadas) Pero la Sala, reiterando alguna resolución anterior, en atención a que la cláusula venía amparada en la ley, y a la entidad incumplimiento, considera que lo que podría ser abusivo (y a eso se refiere la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 14 de junio de 2012 ) es que el impago de un solo recibo o cuota pudiera desencadenar el desproporcionado efecto de desmontar el aplazamiento y fraccionamiento previsto en la devolución de un préstamo, particularmente cuando es de cuantía significada; ciertamente, en el momento de cierre del contrato, estaban impagadas más de 3 cuotas de amortización mensuales, por lo que, aunque se prevea el vencimiento anticipado por un único incumplimiento, si la reclamación se hubierta interpuesto cuando se haya producido el incumplimiento en los términos previstos en el art. 693 LEC , en su redacción dada por el apartado trece del artículo 7 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, no debería apreciarse el carácter abusivo de la clausula (no abusividad en base al efectivo ejercicio de la acción), sin perjuicio de que, pudiera considerarse abusiva otra cláusula distinta.



SEXTO .- Consecuentemente, con desestimación del recurso, procede la confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante D. Alejandro , al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

LA SALA ACUERDA desestimar el recurso de apelación formulado por D. Alejandro con el auto de 4.11.2013 dictado en las actuaciones de que este rollo dimana, y confirmar dicha resolución , con expresa imposición de las costas de esta alzada al referido apelante.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Doy fe.