Auto CIVIL Nº 8/2015, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 2/2015 de 26 de Marzo de 2015

Encabezamiento

A U T O Nº 8
EXCMO. SR. PRESIDENTE :
D. JOAQUÍN CRISTÓBAL GALVE SAURAS
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI
D. ALFONSO OTERO PEDROUZO
D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL
D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI
En Pamplona a veintiséis de marzo de dos mil quince.

Antecedentes

PRIMERO .- El Procurador de los Tribunales don Alberto Miramón Gómara, en nombre y representación del demandante don Íñigo , interpuso en el rollo de apelación 193/2014 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en el mismo el 28 de octubre de 2014 , basando la recurribilidad de la sentencia en el interés casacional del recurso derivado de la inexistencia de doctrina jurisprudencial de este Tribunal Superior de Justicia sobre el alcance y el contenido de las leyes 17 y 19 del Fuero de Navarra o de la oposición a la doctrina, caso de existir, sentada en la sentencia de este mismo Tribunal nº 3/2014, de 7 de marzo . En el escrito de interposición del recurso se articulan seis motivos por infracción procesal (motivos primero a sexto) y dos motivos de casación (motivos primero y segundo) en los que se denuncia la infracción de las leyes 17 y 19 del Fuero Nuevo de Navarra, en relación con los artículos 1265 y 1266 del Código Civil .



SEGUNDO .- Recibidos los autos y el rollo de apelación, la Secretaría de Sala, por diligencia de ordenación de 20 de enero de 2015 ordenó la formación del rollo de casación, al que correspondió el número 2/2015; tuvo por personada como parte recurrida a la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (Cajamadrid), representada por el Procurador don Javier Araiz Rodríguez; designó a los magistrados de la Sala Civil que compondrían el tribunal y designó ponente al Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI. Mediante una nueva diligencia de ordenación de 2 de marzo de 2015 la Secretaría de Sala tuvo por comparecido al recurrente don Íñigo bajo la representación procesal del Procurador don Alberto Miramón Gómara.



TERCERO .- La Sala dictó el 2 de marzo de 2015 providencia del siguiente tenor literal: ' Aunque, en razón a la fundamentación de uno o más motivos de casación en la infracción de leyes del Fuero Nuevo de Navarra (en concreto de la leyes 17 y 19), este Tribunal Superior de Justicia apreció su competencia para el conocimiento de recursos de casación e infracción procesal en procesos sobre contratos bancarios con pretensiones similares a la que en éste se dilucida (nulidad por error excusable en el consentimiento del cliente que contrató con esas entidades operaciones bancarias o financieras complejas), la Sala, que con carácter previo a la admisibilidad del recurso ha de examinar su propia competencia ( art. 484.1 LEC ), valora la necesidad de revisar este criterio competencial, que hará en forma motivada, previa la audiencia que por este proveído se concede a las partes litigantes por plazo de diez días ( art. 484 LEC ), teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:-1. Las leyes del FNN cuya infracción habilitaría la competencia casacional de esta Sala se limitan a proclamar la anulabilidad de las declaraciones de voluntad por error excusable (ley 19) y la buena fe como límite al ejercicio de los derechos (ley 17). Se trata de disposiciones normativas que, salvo la explicitación del requisito de la excusabilidad, exigido asimismo de antiguo por la jurisprudencia relativa al Código civil, ninguna singularidad o particularidad ofrecen sobre la normativa del Derecho civil común o general.-2. El proceso objeto del presente recurso, como de los otros a que se ha hecho mención, versa sobre un contrato sujeto en sus aspectos sustanciales y nucleares a disposiciones comunitarias y estatales del Derecho mercantil, bancario y de consumo, respecto de las cuales las disposiciones del FNN invocadas en el recurso tan solo devendrían de aplicación como Derecho común supletorio del mercantil ( arts. 2 y 50 del CCom ) en lo no previsto por su normativa, que en esta materia contiene una extensa, prolija y particular regulación. Pero esta aplicación supletoria de normas civiles forales, indiferenciadas en lo sustancial de las civiles comunes, no parece por sí sola bastante para atraer a la competencia objetiva y funcional de este Tribunal Superior de Justicia el conocimiento de unos asuntos cuya conflictividad no reside en el sentido y alcance de aquellas normas civiles, ni en las exigencias y consecuencias derivadas de su aplicación, sino en el contenido obligacional derivado del referido Derecho comunitario y estatal de carácter mercantil.- 3. Aunque en la fundamentación del recurso de casación se cita la infracción de normas civiles forales, del desarrollo y justificación argumental de los motivos que la denuncian se desprende que el error en el consentimiento o la ausencia de buena fe cuya falta de apreciación se está impugnando se hacen derivar de la inobservancia de los deberes de información impuestos en este ámbito de la contratación por la normativa comunitaria y estatal a que antes se ha hecho mención y no del desconocimiento o la vulneración de específicas disposiciones del Derecho civil navarro de aplicación supletoria.- 4. El contenido de la normativa civil foral citada no ha sido considerado decisivo o determinante en la resolución de la litis, ni por las sentencias de las instancias, que ni siquiera la citan, ni por las partes litigantes, que han desarrollado el debate procesal al margen de dicha normativa y en consideración exclusiva a la comunitaria y estatal de general aplicación a estos contratos.- 5. La competencia casacional de los Tribunales Superiores de Justicia se justifica por la protección de la normativa civil foral propia de sus Comunidades, la elaboración de una doctrina jurisprudencial sobre ella y la unificación de la jurisprudencia de las Audiencias generada en su interpretación y aplicación ( arts. 73.1.a LOPJ y 477.3, párr. segundo y 478.1, párr. segundo, LEC); careciendo de sentido en lo que a la normativa estatal o de aplicación general concierne, en la que aquellas funciones quedan residenciadas en el Tribunal Supremo, por más que la atribución competencial de los recursos mixtos (fundados en infracciones de Derecho común y Derecho foral) a los Tribunales Superiores de Justicia confieran a éstos el conocimiento y la resolución de motivos en que se denuncie la vulneración del Derecho general del Estado.- 6. Constata la Sala que el Tribunal Supremo viene conociendo de múltiples recursos de casación de contenido idéntico o sustancialmente similar al aquí examinado, en los que se analizan contratos semejantes, sujetos a la misma disciplina normativa y a iguales usos y prácticas bancarias generales, y se plantean las mismas cuestiones que en éste se dilucidan.

Y es también conocido que litigios idénticos o muy semejantes a éste, también sustanciados en segunda instancia ante la Audiencia Provincial de Navarra, están siendo examinados por el Tribunal Supremo.- La asunción por la Sala de lo Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia de la competencia para conocer de estos recursos de casación, paralelamente al conocimiento por el Tribunal Supremo de los interpuestos ante el mismo, puede interferir la unidad de doctrina y la función unificadora de la jurisprudencia, con el mantenimiento de criterios, declaraciones y soluciones divergentes en la interpretación y aplicación de unas mismas normas a supuestos semejantes, con la consiguiente quiebra de la seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ) y de la igualdad de los españoles ante la Ley ( art. 14 CE ). No parece de recibo, ni resulta fácilmente asumible, que los órganos judiciales de instancia de esta Comunidad Foral de Navarra, los operadores jurídicos, económicos y financieros, y los ciudadanos en general, puedan encontrarse ante dos líneas jurisprudenciales sobre los mismos contratos, iguales prácticas bancarias e idénticos conflictos; y menos aún que los litigantes puedan elegir, en función de las orientaciones, potencialmente no concordes, de ambas jurisprudencias, el Tribunal de casación que más pueda convenir al planteamiento de sus recursos '.



CUARTO .- Evacuando el trámite de audiencia conferido, las dos partes presentaron en tiempo y forma escrito de alegaciones: El actor recurrente, en defensa de la competencia funcional de este Tribunal Superior de Justicia, y la demandada recurrida, en defensa de su incompetencia y la competencia funcional del Tribunal Supremo, con el contenido argumental que consta en ellos.



QUINTO .- Por providencia de 20 de marzo de 2015 la Sala, al amparo de lo dispuesto en el artículo 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , acordó constituirse con todos sus magistrados para la adopción de la presente resolución.

Ha sido Ponente del recurso el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de casación foral y extraordinario por infracción procesal interpuesto, y la audiencia sobre la competencia para su conocimiento.

La representación procesal del demandante, don Íñigo , interpuso en el rollo de apelación 193/2014 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia núm. 277/2014 dictada en el mismo el 28 de octubre de 2014 , fundando la recurribilidad de dicha resolución en el interés casacional del recurso derivado de la inexistencia de doctrina jurisprudencial de este Tribunal Superior de Justicia sobre el alcance y el contenido de las leyes 17 y 19 del Fuero de Navarra o de la oposición a la doctrina, caso de existir, sentada en la sentencia de este mismo Tribunal nº 3/2014, de 7 de marzo . La competencia funcional de este Tribunal Superior de Justicia y el carácter foral del interés casacional implícitamente se hacían residir en la pretendida infracción por la sentencia recurrida de las leyes 17 y 19 del Fuero Nuevo de Navarra, cuya infracción se denunciaba en los dos motivos de casación.

En el escrito de interposición del recurso se articulaban seis motivos por infracción procesal y dos motivos de casación en los que se denunciaba la infracción de las leyes 17 y 19 del Fuero Nuevo de Navarra, en relación con los artículos 1265 y 1266 del Código Civil , ' al no considerarse que haya existido un error en el consentimiento prestado por mi representado para la suscripción del contrato de permuta financiera '.

La Sala, al amparo de lo dispuesto en el artículo 484 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , puso de manifiesto a las partes la posible incompetencia de este Tribunal Superior de Justicia para el conocimiento del recurso mediante la providencia de 2 de marzo de 2015 cuyo tenor literal se reproduce en el antecedente tercero de esta resolución; habiendo evacuado el trámite de audiencia conferido las dos partes litigantes con el resultado que se compendia en el último antecedente de la misma.



SEGUNDO .- La competencia funcional para el conocimiento del recurso y su determinación legal.

Entre los presupuestos determinantes de la competencia funcional del Tribunal Superior de Justicia para el conocimiento del recurso de casación -y del extraordinario por infracción procesal vinculado a él (disp, final 16ª.1.1ª LEC)- se encuentra, a tenor de lo dispuesto en los artículos 73.1.a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 478.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que el primero ' se funde, exclusivamente o junto a otros motivos, en infracción de las normas del Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad '.

Aunque este Tribunal ha venido declarando con reiteración (ad ex. Autos de 9 diciembre 2002 -RC 35/2002 -, 14 febrero 2005 -RC 4/2005 - y 30 enero 2007 -RC 372007-) que lo que en la vigente legalidad define y determina su competencia funcional no es la fundamentación normativa de los escritos rectores del proceso, ni la naturaleza jurídica foral de las instituciones que conforman el núcleo de la controversia, ni siquiera el carácter foral de la normativa aplicada en la instancia a su resolución, sino el carácter civil foral -en este caso, navarro- de las normas en que se funda el recurso de casación y sus motivos, lo ha hecho, como asimismo ha recordado en sus Autos de 18 de febrero de 2003 (RC 43/2002) y 24 de octubre de 2005 (RC 22/2005), sobre el presupuesto de que las normas civiles forales cuya invocación sustenta la competencia de este Tribunal Superior de Justicia: a) son aplicables a la resolución de la controversia y de las cuestiones implicadas en ella, en razón a las pretensiones, excepciones y defensas que delimitan su objeto y a sus puntos de conexión con el Derecho civil navarro y b) guardan relación con el contenido del motivo que denuncia su infracción.

En palabras del primero de los citados Autos, ' ambos extremos pueden y deben ser objeto de control en esta fase procesal del recurso de casación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 62 y 484.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial '.

Esta Sala ha rechazado que ' la mera cita indiscriminada y artificial del Derecho navarro imponga indefectiblemente ' su competencia ( Autos 28 mayo 2004 -RC 13/2004 ) y 4 octubre 2007 -RC 26/2007 -) exigiendo que los preceptos forales invocados en casación guarden ' una conexión seria y razonable con la cuestión litigiosa' ( Autos 28 mayo 2004 -RC 13/2004 - y 4 octubre 2007 -RC 26/2007 -) , ' un engarce directo y sustancial en la cuestión debatida ' (Auto 5 julio 2013 -RC 14/2013), porque, de otro modo, ' se podrían alterar de forma fraudulenta las reglas de competencia, con la consiguiente elección del Tribunal de casación ' (Auto 15 mayo 2006 -RC 10/2006-).

En suma, el presupuesto competencial de la fundamentación del recurso en normas del Derecho civil propio de la Comunidad aplicables a la resolución de la litis y de las cuestiones implicadas en ella requiere: a) que entre las disposiciones cuya infracción se denuncia en él se hallen normas del Derecho civil foral o especial de la propia Comunidad; b) que sean de aplicación a la relación jurídica material objeto de la litis, y c) que sean aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

a) El carácter civil foral de las normas invocadas en la fundamentación del recurso. Se trata de una exigencia explícita de los artículos 73.1.a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 478.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que no plantea cuestión cuando, en el caso del Derecho navarro, las disposiciones legales cuya infracción se denuncia en la fundamentación del recurso son -como aquí sucede- de su Compilación de Derecho Civil Foral o Fuero Nuevo de Navarra.

b) La aplicabilidad de las normas forales invocadas a la relación objeto de la litis. Las normas civiles forales cuya vulneración se invoca en el recurso han de ser de aplicación a la relación jurídica objeto del proceso, tanto por razón de la materia y su sujeción directa o supletoria a ellas, como por razón de los puntos de conexión que en Derecho interregional determinan la sumisión a su disciplina ( art. 16 CC ).

Como el Tribunal Supremo (ss. 28 junio 1968 y 16 febrero 1987 ) y este mismo Tribunal Superior de Justicia (ss. 2 marzo 1999 , 28 junio 2000 y 8 septiembre 2014 ) tienen señalado, ' el carácter mercantil de la relación contractual litigiosa no excluye la aplicación de la normativa civil foral en la resolución de la controversia, pues el «derecho común» a que se remite como ordenamiento supletorio el Código de Comercio en sus artículos 2 y 50 , no es sólo el general del Código Civil sino también el foral vigente en los territorios con derecho propio ', aunque, precisamente por razón de esa supletoriedad, las disposiciones civiles forales tan sólo resulten aplicables a los contratos mercantiles en lo que no se halle expresamente regulado por su legislación especial (ss. 18 junio 2000 y 19 marzo 2001, de este Tribunal Superior de Justicia).

c) La relevancia de las normas forales para la resolución de las cuestiones en litigio. Si bien la normativa reguladora de la competencia de los Tribunales Superiores de Justicia parece vincularla a la mera ' fundamentación ' del recurso de casación en la infracción de las normas del Derecho civil foral o especial ( arts. 73.1.a LOPJ y 478, pfo. segundo, LEC), su determinación no puede quedar al arbitrio, el capricho o el interés de la parte recurrente. La exigencia legal de que las normas en cuya infracción hayan de fundarse sus motivos sean las ' aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso ' ( art. 477.1 LEC ), lleva a considerar que sólo las relevantes para la resolución de las cuestiones controvertidas, esto es, de los temas o extremos en cuestión, pueden justificar o habilitar la competencia del Tribunal Superior de Justicia cuando se refieran a normas jurídicas del Derecho civil foral o especial propio de la Comunidad, de cuya interpretación o aplicación dependa su decisión.



TERCERO .- Fundamento de la competencia casacional de los Tribunales Superiores de Justicia.

La competencia casacional de los Tribunales Superiores de Justicia se justifica por la protección de la normativa civil foral propia de sus Comunidades, la elaboración de una doctrina jurisprudencial sobre ella y la unificación de la jurisprudencia de las Audiencias generada en su interpretación y aplicación ( arts.

73.1.a LOPJ , 477.3, párr. segundo y 478.1, párr. segundo, LEC); careciendo de justificación y sentido en lo que a la normativa comunitaria o estatal de aplicación general concierne, en la que aquellas funciones quedan residenciadas en el Tribunal Supremo, por más que la atribución competencial de los recursos mixtos (fundados en infracciones de Derecho común y Derecho foral) a los Tribunales Superiores de Justicia confieran a éstos el conocimiento y la resolución de motivos en que asimismo se denuncie la vulneración del Derecho general del Estado.

Es cierto que las consideraciones que estos Tribunales hagan en la resolución de los recursos mixtos sobre normas de Derecho común o general, por la conexión de las cuestiones disciplinadas por ellas con las civiles forales sometidas a su conocimiento, no constituyen doctrina jurisprudencial (a efectos casacionales), porque en la actual estructura orgánica jurisdiccional, no son los llamados a sentarla sobre tales normas de ámbito y alcance general (Autos de 25 de abril de 2007 - RC 5/2007-; 14 de enero de 2009 -RC 40/2008- y 21 de enero de 2009 -RC 50/2008- de este Tribunal Superior de Justicia); pero también lo es -y no puede pasarse por alto- que la vinculación o asociación, siquiera sea indirecta o mediata, de dichas consideraciones a normas civiles del Derecho foral propio, como la que la que el recurso examinado propicia, podría conducir o inducir a dotarlas de tal carácter, aunque lo fuera en el ámbito propio de su ordenamiento civil foral, con la consiguiente perturbación del sistema.



CUARTO .- El fundamento normativo del recurso de casación interpuesto.

El proceso de que el presente recurso dimana versa sobre un contrato sujeto en sus aspectos sustanciales, básicos o nucleares a normas comunitarias y estatales del Derecho mercantil, bancario y de consumo, respecto de las cuales las disposiciones de la Compilación civil foral invocadas en el recurso devendrían de aplicación al caso como Derecho común supletorio del mercantil (arts. 2 y 50 del C. Comercio), en lo no previsto por su normativa, que en esta materia contiene una extensa, prolija y particular regulación.

Pero, a juicio de la Sala Civil y Penal, esta aplicación supletoria de normas civiles forales no parece por sí sola fundamento bastante para atraer a la competencia objetiva y funcional del Tribunal Superior de Justicia el conocimiento de un asunto cuya conflictividad y resolución no reside en el sentido y alcance de aquellas normas civiles forales, ni en las exigencias, obligaciones y consecuencias derivadas de su debida interpretación y aplicación, sino básicamente en el contenido normativo y obligacional derivado del Derecho comunitario y estatal de carácter mercantil que en el propio recurso se invoca.

1. La ratio decidendi de la sentencia de instancia recurrida.

La sentencia recurrida sustenta ' la misma conclusión reflejada en la sentencia del Juzgado, no considerando probado el error alegado '. Las dos sentencias de instancia descartan en particular que el actor hoy recurrente ' señor Íñigo creyera erróneamente que había contratado un seguro ', cuya prima consistiera en el importe de la primera liquidación. Expone la primera que ' en el contrato marco no hay ninguna referencia al seguro y sí (en su mismo título) a las operaciones de derivados '; indicándose en él ' que el cliente puede resultar deudor del Banco como consecuencia de la liquidación del derivado contratado '. Añade dicha sentencia que ' en ninguna parte del documento de confirmación se dice tampoco que lo contratado sea un seguro, ni se fija una prima anual ', rechazando por ilógica la ' posible confusión entre la prima anual de un seguro y el importe de la primera liquidación '. También la sentencia de segunda instancia abunda en que el ' contenido del contrato marco y su confirmación en absoluto permite entender que se ofreciera tal tipo de producto '.

Pese a declarar ambas sentencias improbado el error-vicio en el consentimiento por la equivocada creencia del actor recurrente de haber contratado un seguro, ambas apuntan que, en la hipótesis de haberla albergado, su ' error no sería excusable '. Las dos sentencias se refieren a la capacidad, competencia y diligencia del actor: a su actuación ' en el caso como inversor con diversas operaciones de financiación ya contratadas ', a la comparación por él de ' las condiciones de financiación ofrecidas por la entidad hoy recurrida con otras entidades bancarias ', a la consulta de la operación ' con su asesor contable ' y a la lectura íntegra del ' contenido del contrato antes de suscribirlo '; siendo a partir del contenido del contrato, que -según dice la sentencia recurrida- expone ' con claridad el nominal, el tipo de interés variable que paga el Banco y el tipo de interés fijo que ha de pagar el cliente ' y de las ' circunstancias subjetivas ' de éste último, que la misma sentencia reputa ' suficientes para que entendiera la cobertura ofrecida por el producto frente a la fluctuación de tipos ' como la Sala de instancia termina concluyendo ' que de haberse acreditado el error no sería excusable '.

Como puede verse, la desestimación de la pretensión de anulación del contrato litigioso se funda argumentalmente en las dos sentencias de instancia: a) con carácter principal, en la inexistencia del error alegado por falta de prueba de la falsa, equivocada o inexacta creencia o representación de haber concluido los demandantes un contrato (de seguro) distinto del realmente suscrito; y b) sólo de manera subsidiaria, secundaria o eventual, para el caso hipotético ' de haberse acreditado el error ', en la inexcusabilidad del mismo. Consiguientemente, la inexcusabilidad del error no ha sido en las sentencias de instancia el fundamento de la desestimación de la acción de anulación ejercitada, sino una consideración de segundo orden o subordinada a la de la ausencia misma del error, que constituye ratio decidendi de la sentencia de instancia recurrida. La propia parte recurrente viene a reconocerlo así en su escrito de alegaciones a la competencia, cuando señala (en la tercera) que ' la existencia del error es el primer elemento sobre el que se fundamenta el recurso, pero la excusabilidad del mismo, caso de que se entienda que existe error, esta específicamente regulado en el ordenamiento foral, en las leyes 17 y 19... '.

2. Las leyes civiles forales en cuya infracción se funda el recurso de casación.

El recurso de casación y extraordinario por infracción procesal que se examina invoca como infringidas, en sus dos motivos de casación, las leyes 17 y 19 del Fuero Nuevo de Navarra, aunque en su desarrollo argumental, la práctica totalidad de su justificación se refiere a la interpretación y aplicación de disposiciones del Derecho comunitario, del Código civil y de diversas Leyes generales de España reguladoras de la actividad financiera, bancaria y bursátil y de los derechos de los usuarios de estos servicios.

De la ley 17, el recurso tan solo reproduce su tenor al final del motivo primero de casación, tras aludir a ' la debida información previa tanto desde el ámbito negocial privado regido por la buena fe, como de la propia normativa exigible específicamente a la demandada como entidad bancaria '. De la ley 19 se hacen dos menciones en el motivo segundo, para señalar que ' dada la íntima conexión que presenta la ley 19 del Fuero Nuevo con el artículo 1265 del Código civil entendemos que toda la jurisprudencia relativa al mismo es de aplicación a aquella, siendo por tanto de cargo de la entidad financiera suministrar la debida información ', y apostillar, tras la reproducción literal de la norma, que ' los contratos litigiosos...debe ser anulados puesto que en mi representado concurrió la creencia de estar contratando un producto para protegerse contra la subida de los tipos de interés '. Fuera de estas puntuales referencias a las leyes civiles forales, el desarrollo argumental de los dos motivos de casación se centra, en el plano normativo definitorio de la competencia casacional, en la infracción, por omisión, oscuridad o insuficiencia en la información al cliente, de la preceptiva comunitaria y estatal, de ámbito general, que impone a las entidades bancarias y financieras su prestación, en defensa de los usuarios de estos servicios, ante la asimetría de sus respectivos conocimientos en ese ámbito de la contratación, con cita de las distintas normas que la establecen y de las sentencias que en su interpretación y aplicación han fijado sus exigencias y alcance, deduciendo de su inobservancia por la demandada la existencia y excusabilidad del error vicio que se hace valer.

3. La relación remota o mediata de las citadas leyes con las cuestiones objeto del recurso.

Las dos leyes del Fuero Nuevo de Navarra cuya infracción habría de habilitar en el caso la competencia casacional de esta Sala de lo Civil y Penal se limitan a sancionar la exigencia de la buena fe como límite al libre ejercicio de los derechos (ley 17) y la anulabilidad de las declaraciones de voluntad por error excusable (ley 19).

a) La ley 17 subordina a la buena fe la libertad en el ejercicio de los derechos. Pero la sentencia recurrida no ha otorgado prevalencia a ésta sobre aquélla, ni ha negado la exigencia legal de la buena fe en la actividad contractual. Lo que esta en cuestión es si en la conclusión de los contratos litigiosos le era debida y exigible a la entidad demandada una conducta distinta de la desplegada, de suerte que su omisión o su insuficiente o deficiente observancia pudiera reputarse contraria a la buena fe. Y la respuesta a esta cuestión no está en el contenido de la ley 17, sino en el de la normativa comunitaria y estatal que, en consideración a la asimetría de las posiciones de los sujetos contratantes, ha establecido los códigos de conducta y deberes de información que en este concreto sector de la contratación han de observar las entidades bancarias y financieras; siendo pues claro que lo que está en cuestión es la exigibilidad, el contenido y el cumplimiento en el caso enjuiciado de las disposiciones de ese marco legal y, por consiguiente, la eventual infracción por inaplicación o interpretación errónea de esa misma normativa, que en efecto ha centrado el desarrollo argumental del citado motivo de casación. La ley 17 del Fuero Nuevo tan sólo cobraría protagonismo a partir de la constancia del incumplimiento consciente por la entidad bancaria demandada de las prácticas mercantiles requeridas por el repetido marco normativo general, por ser entonces predicable su mala fe; pero la sentencia de instancia no lo declara ni aprecia.

b) La ley 19, contra lo que el recurrente sostiene, no ofrece una regulación del error-vicio, que justifique la traslación a dicha norma de la jurisprudencia sentada en la interpretación del artículo 1265 (o 1266) del Código civil , sino que se limita a sancionar con la 'anulabilidad' -de entre las distintas formas de ineficacia reconocidas- las declaraciones viciadas por él, con tal que este error fuera 'excusable'; requisito éste que, aun no apareciendo explicitado en el Código civil, viene siendo invariablemente exigido de antiguo por la jurisprudencia en su aplicación. La razón de la incompetencia apreciada no está sin embargo en el carácter indiferenciado de la disposición foral respecto del contenido del régimen común, sino en la irrelevancia de la norma invocada para la resolución de las cuestiones objeto del recurso, ya que la razón esencial de la desestimación de la demanda que se recurre no está en la inexcusabilidad del error o en su intrascendencia anulatoria, sino en su inexistencia. Y, abstracción hecha de la exigible excusabilidad, la Compilación no se ocupa de la regulación del error, como vicio del consentimiento, haciendo obligado en su examen el recurso a lo dispuesto en el Código civil y a lo declarado por la doctrina jurisprudencial sentada en su exégesis y aplicación. En línea de correspondencia con lo que más arriba se ha dicho de la buena o mala fe, sólo a partir de la apreciación positiva del error-vicio cobraría protagonismo la cuestión de su eventual excusabilidad; pero la sentencia recurrida lo declara improbado.

En suma, el contenido de la normativa civil foral citada en la fundamentación del recurso no es decisivo ni relevante para la resolución de las cuestiones debatidas en el proceso y planteadas en esta casación.

Así debieron de considerarlo las sentencias de instancia, que ni siquiera las citan, y las propias partes litigantes, que desarrollaron el debate procesal, a través de los escritos de alegaciones de las dos instancias, al margen de dicha normativa foral y en consideración exclusiva a la preceptiva comunitaria y estatal de general aplicación.

Saliendo al paso de las alegaciones de la parte recurrente, debe señalarse que la falta de alegación -y aun de aplicación- de dicha normativa foral en las instancias no es en efecto factor determinante para la apreciación de la incompetencia funcional de este Tribunal, pero sí es elocuente o expresivo de la irrelevancia que, tanto las partes como los juzgadores de las dos instancias, han atribuido a su contenido en la resolución de las cuestiones objeto del proceso.



QUINTO .- La unidad de la doctrina jurisprudencial sobre una normativa material de aplicación general.

Es cierto que, en razón a la fundamentación de uno o más motivos de casación en la infracción de leyes del Fuero Nuevo de Navarra (en concreto de la leyes 17 y 19), este Tribunal Superior de Justicia ha apreciado su competencia funcional para el conocimiento de algunos recursos de casación y, en su caso, por infracción procesal, en procesos sobre contratos bancarios de financiación o de inversión (Recursos 14/2013, 25/2013, 1/2014, 8/2014, 9/2014, 28/2014 y 30/2014, cuatro resueltos por autos de inadmisión y tres por sentencia).

Sin embargo, el número, la frecuencia y el contenido de los recursos sobre la materia que distintos recurrentes -hasta el momento todos ellos actores en procesos declarativos de nulidad de contratos e inversiones frente a entidades bancarias- están interponiendo ante este Tribunal Superior de Justicia, hacen obligada una revisión de los criterios adoptados en la apreciación y asunción de la competencia para el conocimiento de estos recursos, ante la interferencia que su resolución puede llegar a producir en la competencia y la función jurisprudencial que al Tribunal Supremo corresponde en la interpretación de las normas de Derecho mercantil o civil común que se barajan y en la unificación de la jurisprudencia sobre ellas.

Es un hecho constatado que el Tribunal Supremo viene conociendo de múltiples recursos de casación de contenido idéntico o sustancialmente similar al que aquí se examina, en los que se analizan contratos semejantes, sujetos a la misma disciplina normativa y a iguales usos y prácticas bancarias generales, y se plantean las mismas cuestiones que en éste se dilucidan. Y es también conocido que litigios de esta misma índole, también sustanciados en segunda instancia ante la Audiencia Provincial de Navarra, han sido recurridos ante el Tribunal Supremo y están siendo examinados por él.

La asunción por la Sala de lo Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia de la competencia funcional para conocer de estos recursos de casación, paralelamente al conocimiento por el Tribunal Supremo de los interpuestos ante el mismo, puede interferir la unidad de doctrina y perjudicar la función unificadora de la jurisprudencia civil, posibilitando el mantenimiento de criterios, declaraciones y soluciones divergentes en la interpretación y aplicación de unas mismas normas a supuestos semejantes, con la consiguiente quiebra de la seguridad jurídica ( art. 9.3 Constitución ) y de la igualdad en la aplicación de la Ley ( art. 14 Constitución ). No parece de recibo, ni resulta fácilmente asumible, que los órganos judiciales de instancia de esta Comunidad de Navarra, los operadores jurídicos, económicos y financieros, y los ciudadanos en general, puedan encontrarse ante dos líneas jurisprudenciales sobre los mismos contratos, iguales prácticas bancarias e idénticos conflictos; y menos aún que los litigantes puedan elegir, en función de las orientaciones, potencialmente no concordes, de las doctrinas jurisprudenciales sentadas, el Tribunal de casación que más pueda convenir al planteamiento de sus recursos.

El normal seguimiento por este Tribunal de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en la interpretación y aplicación de la normativa común o general no garantiza o asegura, incluso por razones de precedencia temporal en la resolución, la coincidencia de ambos tribunales en el tratamiento y la solución de todos y cada uno de los extremos controvertidos en estos procesos, por lo que no hace descartable la posible divergencia de doctrinas jurisprudenciales sobre estas materias, no obstante la unidad de su normativa reguladora sustancial.



SEXTO .- La revisión de la competencia funcional y la tutela del derecho del recurrente confiado en ella.

No se oculta a este Tribunal Superior de Justicia que la admisión de su propia competencia funcional para el conocimiento de otros recursos sobre contratos bancarios de financiación e inversión, en cuya fundamentación se incluía también la infracción de las citadas normas forales, pudo generar en la parte aquí recurrente la confianza en la asunción de dicha competencia asimismo en él por la sola invocación de esa normativa foral.

Debe sin embargo recordarse que la precedencia de una línea jurisprudencial no impide su posible modificación, ni impone al Tribunal que la ha seguido un rígido y permanente sometimiento a ella ( ss. 47/1995, de 14 febrero y 111/2001, de 7 mayo, del Tribunal Constitucional ). ' Lo que prohíbe el principio de igualdad en la aplicación de la Ley es el cambio irreflexivo o arbitrario ' ( ss. 117/2004, de 12 julio y 160/2008, de 2 diciembre, del Tribunal Constitucional ), sin ' ofrecer para ello una fundamentación suficiente y razonable ' ( ss. 49/1982, de 14 julio y 181/1987, de 13 noviembre, del Tribunal Constitucional ); lo cual ' equivale a mantener que el cambio es legítimo cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas que excluyan todo significado de resolución ad personam ' ( ss. 161/2008, de 2 diciembre y 205/2013, de 5 diciembre, del Tribunal Constitucional). Y la resolución aquí adoptada, y asimismo recogida en otras de esta misma fecha dictadas por el Pleno de la Sala en recursos de idéntico o similar objeto, cumple, a juicio de este Tribunal, las citadas exigencias constitucionales de racionalidad, motivación objetiva y vocación de permanencia, así como la de audiencia bilateral sobre la competencia en cuestión.

Al valorar la apreciación de su incompetencia funcional y la correspondencia de su conocimiento al Tribunal Supremo, esta Sala no ha dejado de considerar el posible perjuicio que una y otra pudieran originar a quienes, como el recurrente, confiados en el precedente competencial a que se ha hecho mención, formalizaron sus recursos de casación en función de un interés casacional foral ( art. 477, último párrafo, LEC ) y una fundamentación civil foral impropios de un recurso de casación general ante el Tribunal Supremo, si no tuvieran la posibilidad de replantear sus recursos en contemplación a esta competencia y a la normativa procesal y civil propia de la casación general ante el mismo. Esta Sala, a reserva de mejor criterio del Tribunal Supremo al que se remiten los autos, cree no obstante que el eventual derecho al recurso de la parte que lo interpuso podría quedar adecuadamente 'tutelado' ( art. 24.1 Constitución Española ) con la atribución del plazo suplementario que para la ' correcta interposición ' del recurso previene el artículo 62.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; considerando que la declaración de incompetencia de este Tribunal Superior de Justicia no alcanza carácter definitivo sino con la resolución del Tribunal Supremo que afirme y declare su propia competencia funcional.

SEPTIMO .- Conclusión: la incompetencia de este Tribunal Superior de Justicia para el conocimiento del recurso .

Por lo razonado en los precedentes fundamentos de derecho, procede declarar la incompetencia funcional de este Tribunal Superior de Justicia para conocer del recurso de casación y extraordinario por infracción procesal interpuesto, por corresponder su conocimiento al Tribunal Supremo.

Siendo, según lo prevenido en el artículo 484.1 de la Ley procesal civil el examen de la competencia funcional previo al pronunciamiento sobre la admisibilidad del recurso, la presente declaración de incompetencia deja necesariamente imprejuzgada aquélla.

Fallo

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala HA RESUELTO 1º.- Declarar la incompetenciade este Tribunal Superior de Justicia de Navarra para conocer del recurso de casación y extraordinario por infracción procesal interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Alberto Miramón Gómara, en nombre y representación del demandante don Íñigo , contra la sentencia dictada en grado de apelación el 28 de octubre de 2014 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en autos de juicio ordinario número 1317/2012 del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Pamplona, por corresponder su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo .

2º.-Ordenar laremisión de las actuaciones , junto con testimonio del rollo de casación y de la presente resolución, a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes para que comparezcan ante ella en el plazo de DIEZ DIAS, personándose en forma.

3º.- Notificar esta resolución a las partes y comunicarla a la Sección de la Audiencia de procedencia para su conocimiento y constancia del destino de las actuaciones.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, de que yo, la Secretaria de Sala, doy fe.