Auto CIVIL Nº 8/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 45/2014 de 05 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
NIG 46250- 31-2-2014-0000096
Recurso de Casación nº 000045/2014
AUTO Nº 8/2016
Excma. Sra. Presidente
D.ª Pilar de la Oliva Marrades
Iltmos. Sres. Magistrados
D. Antonio Ferrer Gutiérrez
D. Juan Climent Barberá
D. José Fco Ceres Montes
D.ª Mª Pía Calderón Cuadrado
En la ciudad de Valencia, a cinco de febrero de dos mil dieciséis. Siendo magistrado ponente la Iltma.
Sra. D.ª Mª Pía Calderón Cuadrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de febrero de 2014 se dictó sentencia por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Valencia en el procedimiento de divorcio número 104/2011 que se inició a instancia de don Felix , representado por la Procuradora doña Elia Pascual Casanova, frente a doña Claudia , representada por la Procuradora de los Tribunales doña Nerea Hernández Barón, siendo parte el Ministerio Fiscal. El fallo dictado fue del siguiente tenor: Fallo: 'Que debo declarar y declaro disuelto, por causas de divorcio, el matrimonio contraído por doña Claudia y don Felix , con todos los efectos legales, y debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas complementarias: 1ª.- Fijar un régimen de convivencia individual sobre el hijo común del matrimonio, atribuyendo a la madre, doña Claudia , su guardia y custodia, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2ª.- Se establece el siguiente régimen de relaciones entre don Felix y su hijo menor consistente en un régimen de visitas progresivo con una primera fase, de tres meses de duración, de fines de semanas alternos sin pernocta, con entregas y recogidas en el Punto de Encuentro Familiar (modalidad de supervisión), debiendo fijarse el horario de entregas y recogidas por el referido centro según su disponibilidad. Una segunda fase, de tres meses de duración, de fines de semanas alternos con pernocta, con entregas y recogidas en el Punto de Encuentro Familiar (modalidad de supervisión), debiendo fijarse el horario de entregas y recogidas por el referido centro según su disponibilidad. Una tercera fase de fines de semanas alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el colegio y mitad de vacaciones escolares de Navidad, Fallas, Semana Santa y Verano (por períodos quincenales los meses de julio y agosto), con elección del periodo, para el caso de discrepancia, la madre los años pares y el padre los impares. Las entregas y recogidas del menor se realizarán por tercera persona mientras exista pena o medida que impida al padre acercarse a la madre. El pase de una fase a otra vendrá condicionado al informe favorable del Punto de Encuentro Familiar.

3ª.- Don Felix contribuirá, como prestación por alimentos para su hijo menor, en la suma de 1000 € mensuales, suma a abonar por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la esposa, suma pecuniaria que será anualmente actualizada según la variación que experimente el I.P.C.

Los gastos extraordinarios necesarios del menor, entendiendo por tales los sanitarios no incluidos en la Seguridad Social, se abonarán a partes iguales por los progenitores debiendo, existir, respecto de los no necesarios, el previo acuerdo de los mismos sobre el referido gasto.

4ª.- Se atribuye a doña Claudia y al hijo menor que con ella convive el uso de la vivienda familiar hasta que el menor alcance la edad de 25 años (edad en que se prevé habrá completado su formación académica).

5ª.- Los préstamos que pesan sobre los bienes comunes se abonarán por los cónyuges a partes iguales.

6ª.- No ha lugar a fijar cantidad alguna en concepto de pensión compensatoria.

Todo ello sin hacer una especial condena en las costas de este procedimiento.

Y firme que sea esta resolución, remítase testimonio de la misma al Registro Civil donde figure inscrito el matrimonio, para su anotación marginal.

Llévese testimonio de la sentencia a la pieza de Punto de Encuentro Familiar y líbrese al referido organismo el correspondiente oficio.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se planteó recurso de apelación por las representaciones procesales de don Felix y doña Claudia , que se tuvieron por interpuestos por diligencia de ordenación de 23 de abril de 2014, acordando dar traslado a las partes personadas para que en el plazo de 10 días pudieran formular oposición. Por el Ministerio Fiscal y por las representaciones procesales de las partes se presentaron escritos de oposición a los recursos interpuestos. Por diligencia de ordenación de 16 de mayo de 2014 se tuvieron por presentados los referidos escritos de oposición acordándose remitir los autos a la Audiencia Provincial de Valencia, con emplazamiento de las partes.

Por Diligencia de ordenación de 12 de junio de 2014 se tuvo por recibido el procedimiento y se acordó formar el rollo de Sala, turnar la ponencia y tener por personadas a las partes.

En fecha de 1 de octubre de 2014 se dictó sentencia cuyo Fallo es: 'Declaramos haber lugar en parte al recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Elisa Pascual Casanova en representación de don Felix contra la sentencia de fecha 28-2- 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Violencia sobre la Mujer de Valencia cuya resolución revocamos en el sentido de señalar como pensión alimenticia la suma de 700 € mensuales, manteniendo el resto de las demás medidas, no habiendo lugar al recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Nerea Hernández Barón en representación de doña Claudia , sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada'

TERCERO.- Por la representación procesal de doña Claudia se interpuso recurso de casación por interés casacional contra la sentencia nº 706/2014 pronunciada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia en el rollo de apelación 589/2014. Los motivos invocados fueron los tres siguientes: Primero.- 'El presente recurso de casación se interpone al amparo de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por interés casacional por vulneración del artículo 146 del Código Civil al no haberse respetado el principio de proporcionalidad al fijar la cuantía en que los progenitores deben contribuir al abono de los gastos de los hijos pues a juicio de esta parte se vulnera en la sentencia lo dispuesto por la doctrina del Tribunal Supremo en orden a que debe existir proporcionalidad en su fijación teniendo en cuenta los gastos de los hijos y el caudal económico de los progenitores' .

Segundo.- 'Se interpone al amparo de lo dispuesto en el articulo 477.2.3ª de la ley de Enjuiciamiento Civil por entender que existe interés casacional por considerar vulnerado el articulo 7 de la Ley 5/11 de 1 de abril de la Generalitat Valenciana de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven'.

Tercero.- 'Se interpone al amparo de lo dispuesto en el artículo 477,2, 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por entender que existe interés casacional por infracción del artículo 97 del Código Civil al oponerse a la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala Primera del Tribunal Supremo en las sentencias del Pleno de 19 de enero de 2010 y de 14 de abril de 2011 y sentencia de 16 de julio de 2013, sentencia de 4 de diciembre de 2012, de 8 de mayo de 2012'.



CUARTO.- Mediante Diligencia de ordenación de 5 de noviembre de 2014 se tuvo por interpuesto el recurso extraordinario, acordando su remisión a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, con emplazamiento de las partes en término de 30 días.

Recibidos los autos originales en esta Sala, por diligencia de ordenación de 10 de diciembre de 2014 se tuvo por recibido el procedimiento y se acordó formar el rollo de Sala, registrado con el nº 45/2014, turnar la ponencia al Ilmo. Magistrado, D. José Antonio Lahoz Rodrigo, y tener por personados a la parte recurrente, recurrida y al Ministerio Fiscal.

Por providencia de Sala de 21 de enero de 2015 y de conformidad con el artículo 483.2.3º, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se puso de manifiesto a las partes las posibles causas de inadmisión a fin de que en el plazo de 10 días alegaran lo que estimasen procedente.

El Ministerio Fiscal evacuó el trámite por escrito de 23 de enero de 2015. Igualmente la representación de la recurrida, en fecha 5 de febrero, interesando la inadmisión del recurso extraordinario por falta de interés casacional. Contrariamente, por la representación procesal de la parte recurrente, en fecha 6 de febrero, se interesó la admisión a trámite del recurso extraordinario.

Por ulterior providencia de Sala de 11 de febrero se acordó señalar la votación y fallo para el día 17 de febrero de 2015. Lo que tuvo lugar con sustitución del Ilmo. Magistrado D. Antonio Ferrer Gutiérrez por el Ilmo. Magistrado D. José Ceres Montés al encontrarse en permiso oficial.



QUINTO.- El día 2 de marzo se dictó por la Sala auto nº 13/2015 cuya parte dispositiva dice así: 'I.- Inadmitir a trámite el primero y segundo motivos del recurso de casación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Nerea Hernández Barón Valero en nombre y representación de Dª.

Claudia , contra la sentencia nº 706/14, de fecha 1 de octubre 2014, dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia en el rollo de apelación núm. 589/2014, dimanante de los autos de divorcio nº 104/2011 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Valencia.

II.- Declarar la falta de competencia de esta Sala para conocer del tercer motivo de casación, único objeto del recurso, y remitir las actuaciones a la Sala Civil del Tribunal Supremo, con emplazamiento a las partes para ante la misma por diez días'.



SEXTO.- En cumplimiento del anterior pronunciamiento se remitieron las actuaciones al Tribunal Supremo, Sala Primera, para la sustanciación del recurso de casación y se emplazó a las partes para su comparecencia ante dicho órgano jurisdiccional.

La Sala Primera del Tribunal Supremo acordó, en auto de Pleno de fecha 11 de noviembre de 2015: 'Declarar que la competencia para conocer del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Claudia contra la sentencia dictada el 1 de octubre de 2014 por la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Valencia en el recurso de apelación nº 589/2014, dimanante de los autos de divorcio contencioso nº 104/2011 seguido en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Valencia, corresponde a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, como Sala de lo Civil, a la que se remitirán las actuaciones y el rollo de apelación junto con testimonio del rollo de casación y del presente auto, previo emplazamiento de las partes para que comparezcan ante dicha Sala en el plazo de diez días'.

SÉPTIMO.- Recibido en esta Sala oficio de la Sala Primera del Tribunal Supremo al que se acompañan las actuaciones así como la certificación del citado auto, por Diligencia de ordenación de 12 de enero de 2016 se acordó, por cese en la comisión de servicios del anterior ponente, un nuevo turno de ponencia conforme a las normas de reparto, teniendo por comparecidas a las partes en tiempo y forma.

Por providencia de Sala de 28 de enero de este mismo año se comunicaron los cambios de composición del tribunal y se señaló para deliberación y votación el siguiente día 2. Lo que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia número 706/2014, de 1 de octubre, dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia. Dicha interposición se realizó por el cauce del interés casacional, conforme al artículo 477.2.3º de la LEC, al entender concurrente dicho interés dado que la sentencia recurrida infringe el artículo 7 de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat, de Relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, motivo segundo, y los artículos 146 y 97 del Código Civil, motivos primero y tercero, y además y respectivamente no existe jurisprudencia de esta Sala y se opone a la doctrina del Tribunal Supremo, con aportación de diversas sentencias.

A la vista de lo anterior y considerando que efectivamente el motivo segundo del recurso de casación se funda en la 'infracción de las normas del Derecho civil, foral o especial, propio de la Comunidad', concurre el requisito determinante de la competencia funcional de la Sala de lo Civil y Penal, actuando como Sala de lo Civil, de este Tribunal Superior de Justicia.

No se olvide que el criterio competencial referido viene unido a lo dispuesto en las tres normas siguientes: - El artículo 73.1.a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que atribuye a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, como Salas de lo Civil,¬ competencia para el conocimiento de los recursos extraordinarios de casación que la ley establezca ' contra resoluciones de órganos jurisdiccionales del orden civil con sede en la comunidad autónoma, siempre que el recurso se funde en infracción de normas del derecho civil, foral o especial, propio de la comunidad, y cuando el correspondiente Estatuto de Autonomía haya previsto esta atribución'.

- El artículo 478.1, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, coincidente con el precepto anteriormente citado, dispone ' corresponderá a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia conocer de los recursos de casación que procedan contra las resoluciones de los tribunales civiles con sede en la Comunidad Autónoma, siempre que el recurso se funde, exclusivamente o junto a otros motivos, en infracción de las normas del Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad, y cuando el correspondiente Estatuto de Autonomía haya previsto esta atribución'.

- Y, por último, los artículos 33.1 y 2 y 37.2 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana donde tal atribución se prevé expresamente al hacer referencia, como cometido específico de esta Sala, al conocimiento de los recursos de casación ' en materia de Derecho civil foral valenciano'.

Y no se olvide tampoco que el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha dictado Auto, de fecha 11 de noviembre de 2015, declarando la competencia de la Sala de lo Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia y aclarando para el caso que nos ocupa: - Que 'la ley acepta sin reparos que los Tribunales Superiores de Justicia puedan conocer también del Derecho común cuando se invoca junto a norma de Derecho foral o especial en un recurso de casación, de igual forma que la ley admite que el Tribunal Supremo conozca de Derecho foral o especial, y en la distribución no divide la competencia para el conocimiento de un mismo recurso, sino que la atribuye a un único órgano . El examen de la competencia funcional para conocer del recurso de casación es previo a cualquier pronunciamiento sobre su admisibilidad, sin perjuicio de que la invocación indebida de una u otra norma pueda ser valorada a fin de evitar que la parte recurrente determine la competencia para conocer del recurso imponiendo su propio criterio al de la ley'.

- Y que, 'en definitiva, el Tribunal Superior de Justicia es el órgano competente para conocer del Derecho común cuando se alegue junto con norma de Derecho foral o especial en un mismo recurso de casación, sin más excepción que la invocación de norma constitucional ( artículo 5.2 LOPJ) y sin que proceda dividir la continencia del recurso porque su conocimiento y resolución se atribuye por el legislador a un único órgano jurisdiccional'.



SEGUNDO.- Puesto que el recurso interpuesto por la representación procesal de doña Claudia se formula sobre la base de tres motivos y los dos primeros han hallado respuesta en el auto de esta Sala de 2 de marzo de 2015, que lo es de inadmisión de uno y otro motivo, procede pronunciarse sobre el tercero y último cuyo enunciado es el que sigue: 'Se interpone al amparo de lo dispuesto en el articulo 477,2, 3º de la Ley de enjuiciamiento Civil, por entender que existe interés casacional por infracción del articulo 97 del Código Civil al oponerse a la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala Primera del Tribunal Supremo en las sentencias del Pleno de 19 de enero de 2010 y de 14 de abril de 2011 y sentencia de 16 de julio de 2013, sentencia de 4 de diciembre de 2012, de 8 de mayo de 2012'.

Ha de tenerse en cuenta entonces: - Que en la Providencia de Sala de 21 de enero de 2015 se advirtió sobre la posible inadmisibilidad del presente motivo por 'falta de respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida al pretender una revisión de los hechos declarados probados'.

- Que tanto la parte recurrente como la recurrida efectuaron alegaciones al respecto para defender la admisión la primera y rechazar que el motivo se admita la segunda.

- Que el interés casacional se articuló partiendo de la contradicción de la sentencia impugnada con la doctrina del Tribunal Supremo fijada en la sentencia de Pleno de 19 de enero de 2010 (y reiterada en otras posteriores), que dice así: 'para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio'.

Desde tales datos conviene reiterar que el recurso de casación es un medio de impugnación en sentido estricto, de naturaleza devolutiva y extraordinaria que se dirige frente a sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en grado de apelación y que tiene por propósito, en contraste con el de infracción procesal, revisar la aplicación de la norma material realizada por el juzgador de la segunda instancia. Además y en atención a que su actual regulación limita el ámbito de conocimiento a un único motivo referido a la infracción de las normas aplicables para resolver el objeto del proceso ( art. 477.1 LEC), conceptual y jurídicamente resulta imposible la conversión de la casación en una tercera instancia. Nótese, de un lado, que los errores de hecho no son denunciables mediante esta tipología de impugnación y, de otro, que las facultades impugnatorias de las partes quedan restringidas a la quaestio iuris, es decir, a las equivocaciones que pudieran haber sido cometidas al realizar el juicio jurídico sobre el fondo del asunto.



TERCERO.- El artículo 483.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil preceptúa que, en el trámite de admisión del recurso de casación, la Sala examinará si existe o no interés casacional, resultando la inadmisión cuando el Tribunal considere o bien que no concurre oposición a doctrina jurisprudencial o bien que falta jurisprudencia contradictoria o bien que sí existe doctrina cuando la norma infringida tiene una vigencia inferior a cinco años. Esta previsión legal es aplicable al caso de autos no solo por tratarse de la vía alegada por el recurrente sino también y sobre todo por ser el cauce adecuado para plantear el presente recurso de casación.

Su comprobación, en consecuencia, deviene esencial a los efectos de determinar la procedencia de este medio de impugnación.

La verificación efectuada, sin embargo, ofrece un resultado negativo. Y es que los argumentos dados por la representación procesal de doña Claudia a favor de la estimación del motivo y su admisión nos sitúan ante una invocación eminentemente nominal del presupuesto del interés casacional.

En efecto, la parte recurrente fundó la procedencia del motivo tercero del recurso de casación en la oposición de la sentencia de apelación a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el artículo 97 del Código Civil. Sin embargo, es lo cierto que este mismo órgano jurisdiccional, en su Acuerdo de 30 de diciembre de 2011 citado, ha venido indicando que la justificación de concurrencia del elemento de interés casacional que nos ocupa corresponde a la propia parte quien deberá razonar 'cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia' y que nada de esto ocurre en la impugnación planteada. Una lectura de la sentencia, primero, y del referido motivo, después, nos conducen a una fundamentación judicial en total sintonía con la jurisprudencia invocada y a una argumentación de parte próxima a la disconformidad en la valoración probatoria que sirvió para justificar la improcedencia de la petición referida a la pensión compensatoria.

Así, la Audiencia comienza recordando 'que el presupuesto fáctico para el nacimiento de la pensión compensatoria (...) es el desequilibrio económico que para uno de los cónyuges pueda significar la separación o el divorcio en relación con la posición del otro y que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio'. Continúa, de un lado, observando que 'para valorar ese posible desequilibrio hay que sopesar la posición del otro cónyuge, no solo en la faceta económica sino también teniendo en cuenta la pérdida de beneficios, influencias, amistades o cualquier otra circunstancia, de forma que la consecuencia sea el empeoramiento de su situación anterior al matrimonio, lo que en cierto modo viene a corroborar que la enumeración que efectúa el artículo 97 no es exhaustiva aunque sí de indudable importancia' y, de otro, examinando cuáles son las 'circunstancias especiales que, por su mayor trascendencia, deben tenerse en cuenta', entre ellas, la duración del matrimonio y de la convivencia, los años que tenían y tienen, la existencia de un hijo y su edad, los trabajos respectivos y su remuneración... Y termina indicando que 'cuando ambos tienen medios suficientes para atender a sus propias necesidades no surge el derecho a una pensión compensatoria, y la prueba de ello lo constituye, no solo los ingresos de uno y otro cónyuge, sino asimismo el que desde la separación cada uno ha atendido a sus necesidades sin precisar ayuda económica del otro ni reclamarla'.

Por su parte el recurrente acude para evidenciar el desequilibrio económico, que no la oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a los salarios acreditados de uno y otro progenitor, a la dedicación de la Sra. Claudia a la familia que le ha supuesto ver limitada su promoción profesional, a las cargas asumidas por los esposos, a los bienes del matrimonio regido por la sociedad de gananciales..., y todo ello a los efectos de entender 'constatado que existe el desequilibrio económico y que la situación económica de mi mandante es dispar respecto a la del esposo según la jurisprudencia deberá procederse a valorar la cuantía y duración de la pensión'.

De este modo y con independencia de que las circunstancias fácticas del supuesto enjuiciado no se correspondan exactamente con las que figuran en las resoluciones del Tribunal Supremo invocadas por el recurrente, parece claro que la contradicción aducida por el recurrente para justificar el interés casacional no es tal por cuanto se argumenta sobre las pruebas practicadas para terminar concluyendo que se dan los presupuestos de establecimiento de la pensión compensatoria. No hace falta indicar entonces que semejante propósito queda fuera del ámbito de actuación de este medio de impugnación de naturaleza extraordinaria y material.

En consideración a lo expuesto, el motivo tercero y el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Claudia ha de ser inadmitido.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer a la parte recurrente las costas causadas al inadmitir el recurso extraordinario de casación, así como la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Por lo expuesto,

Fallo

1º.- Se inadmite a trámite el motivo tercero y, en consecuencia y en su integridad, el recurso de casación interpuesto por el Procurador de los Tribunales doña Nerea Hernández Barón en nombre y representación de doña Claudia , contra la sentencia nº 706/2014, de fecha 1 de octubre, dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia en el rollo de apelación número 589/2014, dimanante de los autos de divorcio contencioso nº 104/2011 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Valencia.

2º.- Con imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente y la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas instruyéndoles de que contra la misma no cabe recurso alguno, y, hecho que sea, continúese el trámite en los términos del artículo 485 de la LEC.

Así por este su auto lo acuerdamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de enjuiciamiento Civil. Doy fe.