Auto CIVIL Nº 80/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 374/2017 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
AUTO: 00080/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10300
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
MV
N.I.G. 15030 42 1 2016 0014494
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000374 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 8 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: EJECUCION HIPOTECARIA 0000351 /2016
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL Procurador: MARIA ALONSO LOIS Abogado: MARIA
LOSADA LOPEZ RUA
Recurrido: Procurador: Abogado:
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey el
siguiente
A U T O Nº 80/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a veintiséis de junio de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de Ejecución Hipotecaria núm. 351/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de A
Coruña, a los que ha correspondido el Rollo 374/17, en los que aparece como parte APELANTE : BANCO
POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado/a por el/la Procurador/a Sr/a. Alonso Lois, y como APELADA
: DOÑA Francisca , representado/a por el/la Procurador/a Sr/a. Camba Méndez y como PARTE NO
PERSONADA: DON Alejandro . Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de A Coruña, se dictó Auto en fecha 3 de mayo de 2017 cuya parte dispositiva dice como sigue: 'ACUERDO declarar por abusiva la estipulación. 7.1.1 del contrato de préstamo de 25 de febrero de 2000, debiendo seguirse adelante la ejecución para lo cual se requiere a la ejecutante para que presente en el plazo de diez días nueva liquidación consecuente a la nulidad declarada.'

SEGUNDO.- Notificado dicho Auto a las partes, se interpuso contra el mismo en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala el día 4 de junio de 2019., fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso de han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- El Auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de A Coruña, de fecha 3 de mayo de 2017 , acordó en su parte dispositiva declarar abusiva la estipulación 8.1.1 del contrato de préstamo de 25 de febrero de 2000, debiendo seguirse adelante la ejecución para lo cual se requiere a la ejecutante para que presente en el plazo de diez días nueva liquidación consecuente a la nulidad declarada.

En el fundamento de derecho segundo de la referida resolución se hace constar: 'Cláusula de vencimiento anticipado. En la condición 7.1.1. de la escritura de préstamo se determina lo siguiente: "Supuestos de vencimiento anticipado. Por falta de pago a sus vencimientos de cualquier cuota de amortización de capital y/o intereses a que se refiere esta cláusula primera". Con sustento en esta cláusula la ejecutante interesa el capital pendiente de pago y anticipadamente vencido y así lo manifiesta en el antecedente de hecho quinto del escrito de demanda ejecutiva. El préstamo se liquida a fecha 30 de junio de 2016 por las siguientes cantidades y conceptos: a) 14.054,84 € por capital pendiente (tanto vencido como anticipadamente vencido); b) 282,40 € por intereses ordinarios; y c) 79,65 € por intereses moratorios, si bien estos no son objeto de reclamación.' Y en el fundamento de derecho cuarto se dice que 'Expuesto todo lo anterior, la consecuencia de la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado no es el sobreseimiento, sino que conforme a lo dispuesto en el art. 695.3 y 561.1.3ª, ambos de la LEC , ha de proseguirse la ejecución sin aplicación de aquella condición que se considera abusiva, pues la ejecución no se fundamenta exclusivamente en ella. En consecuencia, el despacho de ejecución se ha de limitar a las cuotas vencidas e impagadas.' II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Banco Popular Español, S.A., realizando las siguientes alegaciones: 1º) Validez de la cláusula de vencimiento anticipado.

A. Análisis de la literalidad de la cláusula. Necesidad de considerar la fecha del contrato y circunstancias concurrentes a la fecha del mismo Toda la legislación y jurisprudencia, tanto nacional como europea, relativa a las relaciones jurídicas de consumo parten de la base de que para analizar si una cláusula de un contrato pueda ser considerada abusiva, hay que remitirse a las circunstancias y al momento en que se firma el contrato.

Así, la sentencia del Tribunal de la Unión Europea de 14 de junio de 2012 que dispone que 'el carácter eventualmente abusivo de una cláusula debe referirse al momento en el que se suscribe el contrato v teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que el art. 4.1 de la Directiva 93/13 '.

De igual forma se expresa el artículo 82.3 TRLCU cuando dispone que 'el carácter abusivo de una cláusula se apreciará (...) considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'. Y la STS de 9 de mayo de 2013 : 'para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió...' Partamos pues de la fecha del contrato y circunstancias concurrentes: · Fecha del préstamo hipotecario: 25/2/2000 · Fecha de compraventa con subrogación en el préstamo: 22/1/2002.

· Redacción del art. 693.2 LEC en la fecha de constitución del préstamo hipotecario.

'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro' Redacción de la cláusula contractual que nos ocupa (7. l. l): '7. l.- Principales supuestos de vencimiento anticipado.- Por lo que respecta a cada una de las fincas hipotecadas y no obstante la fecha de vencimiento establecida para este contrato en el apartado segundo de la cláusula primera, se pacta expresamente que el prestatario perderá el derecho a utilizar el plazo y la entidad acreedora podrá declarar vencidos los presentes préstamos y reclamar anticipadamente la devolución del capital prestado, o, en su caso, de la parte del mismo no amortizada, intereses, demora y demás gastos pactados, y exigir todo ello judicial o extrajudicialmente, ejercitando las acciones correspondientes, incluso, en su caso, la acción hipotecaria, en los siguientes supuestos: 7.1.1.- Por la falta de pago a sus vencimientos de cualquier cuota de amortización de capital y/o intereses a que se refiere esta cláusula PRIMERA.' La cláusula se limita por tanto a reproducir de modo prácticamente literal la disposición legal.

B. Posición más reciente del Tribunal Supremo · STS 3828/2015 de 7 de septiembre · STS Pleno de la Sala de lo Civil de 23 de diciembre de 2015 · STS Sala de lo civil de 18 de febrero de 2016 C. Cumplimiento de los criterios establecidos por el TJUE: Aplicación por el acreedor de la cláusula resolutoria ajustada a la normativa vigente al tiempo de la resolución. Incumplimiento grave y reiterado por el deudor de una obligación esencial del contrato (desatención de más de 12 vencimientos).

La aplicación que de la cláusula de vencimiento anticipado realizó mi representada, se adecúa al criterio del propio TJUE. Así, en su conocida sentencia de 14 de marzo de 2013, decía: a) La facultad de dar por vencido anticipadamente el préstamo no se deriva del incumplimiento por el consumidor de una obligación colateral o accesoria, sino de una obligación esencial en el marco de la relación contractual. como es la devolución del capital prestado y sus intereses en los plazos pactados.

b) Que esa facultad de resolución se ha ejercido ante cl incumplimiento grave y reiterado de los prestatarios, habiéndose rebasado holgadamente el plazo mínimo establecido para tales supuestos por la legislación nacional ( art. 693.2 LEC ). En este caso impago de cinco mensualidades cuando se cerró la cuenta (hoy serían más obviamente).

c) El Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permiten al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo, cómo es su rehabilitación mediante la enervación o puesta al día en el pago de las cuotas desatendidas ( art. 693.3 LEC ), opción que, como se acaba de indicar, ya ha sido utilizada por los ejecutados en el año 2012.

D. Posiciones recientes de la Audiencia Provincial de A Coruña respecto al vencimiento anticipado.

· Auto de 23/12/2015, Sección 3ª. Recurso Apelación 397/15 · SAP de A Coruña Sección 5ª, de fecha 8 de marzo de 2016 .

2º) Cuestión subsidiaria.

Que se ha dictado por el TJUE la sentencia de fecha 26.1.17 (asunto C-421/14 ), analizando los efectos y alcance de una cláusula similar a la aquí discutida, y que, a su vez, motivó que el propio Tribunal Supremo, por Auto del pasado 8.2.17 , plantease ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por la vía del art.

267 del TFUE , varias peticiones de decisión prejudicial -por la vía de urgencia- que afecta de modo directo a la interpretación que deba darse a la cláusula de vencimiento anticipado, en los términos y alcance que se recogen en la parte dispositiva del Auto, del que se aporta copia simple, por hallarse publicado en las base del C.G.P.J.

Constituyendo las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo en el Auto precitado una indudable trascendencia en la calificación que pueda darse por este Tribunal -y en general por los Tribunales españoles- a la discutida validez de la cláusula de vencimiento anticipado pactada en los contratos celebrados con anterioridad a la Ley 1/2013, así como a la conducta seguida por el acreedor en la aplicación de la misma, (cláusula y conducta que son las mismas cuya validez plantea el Tribunal Supremo en su citado Auto de 8.2.17 ), entiende esta parte que concurre el supuesto de prejudicialidad civil que recoge el art. 43 LEC .

En efecto, estando pendiente de resolución ante el TJUE un proceso prejudicial planteado por vía de urgencia por el más alto Tribunal jurisdiccional español, precisamente para unificarse dice en el Auto- la contradictoria doctrina existente hasta ahora en España sobre las cuestiones planteadas- cuyo objeto es susceptible de afectar de manera directa y prejudicial a la decisión a adoptar en el presente recurso, es procedente la solicitud de suspensión hasta tanto se pronuncie el TJUE.

El criterio de suspensión por prejudicialidad civil ya está siendo acogido por nuestros Juzgados y Tribunales, pues no solo está en juego la propia calificación jurídica de la cláusula, y los efectos y alcance de la nulidad o validez de la misma (total o parcial), sino también la propia seguridad jurídica que debe presidir nuestro sistema legal, dado el panorama contradictorio que actualmente existe en España, a la vista de las numerosas resoluciones judiciales dispares que abordan la interpretación y efectos de la resolución anticipada de los contratos (especialmente los celebrados bajo la legislación y criterio jurisprudencial anterior al surgido a la luz de la Ley 1/2013).



SEGUNDO.- Argumenta Banco Popular Español que en la fecha de otorgamiento de la escritura, la controvertida cláusula de vencimiento anticipado se ajustaba al entonces vigente 693.2 de la LEC, y que, en cualquier caso, dicha facultad fue ejercida de forma que cumple incluso los actuales requisitos que exige el precepto tras la reforma operada mediante la Ley 1/2013 de 14 de mayo.

Ciertamente la hipoteca se constituyó con anterioridad a la entrada en vigor, el 15 de mayo de 2013, de la Ley 1/2013. Pero de ello no cabe deducir, con el automatismo que pretende la ejecutante, que ejercitara la facultad de dar por vencida anticipadamente la operación de modo acorde al marco jurídico aplicable en su momento.

Es verdad que al tiempo de otorgarse la escritura de préstamo hipotecario el art. 693.2 LEC permitía reclamar vía ejecución hipotecaria la deuda íntegra por capital e intereses si se hubiera convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos y el convenio constara inscrito en el Registro.

Pero ocurre que tal norma se limitaba a establecer un precepto para toda clase de préstamos/créditos con garantía real o pignoraticio, sin distinguir si el deudor hipotecario es o no consumidor, ni entrar a valorar -no podía ser de otro modo- si la cláusula contractual en cuestión tenía o no carácter predispuesto ni se hallaba sujeta al control de abusividad con arreglo a la Directiva 93/13, y a la normativa interna de protección de consumidores y usuarios.

No constituía pues, el precepto el parámetro -al menos, el único- para decidir la calificación o no como abusiva de una concreta cláusula contractual de este tipo; calificación que, necesariamente, habría de venir determinada por la concreta aplicación al caso de los criterios que, ya en la redacción vigente en la fecha de otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario que nos ocupa, recogía la LGDCU.

No impedía, en fin, el anterior artículo 693.2 LEC que cuando la contratos quedaran bajo la órbita de la normativa de consumidores, como ocurre en el supuesto enjuiciado, la cláusula de vencimiento anticipado pudiera y debiera ser analizada, incluso de oficio, desde la perspectiva de la abusividad regulada en la LGDCU (actual artículo 82.1 del RD Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre ), y a la luz de la doctrina, de la jurisprudencia interna y de la comunitaria.

Lo que aquí postulamos constituye en definitiva la única interpretación que garantiza la compatibilidad de la normativa nacional reguladora del procedimiento de ejecución hipotecaria en el artículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13 (que impone expresamente a los Estados miembros la obligación de establecer que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, por tanto, lo de prever los medios adecuados y eficaces para lograr su cese) y con la jurisprudencia comunitaria (SSTJUE de 14 de junio de 2012 y 30 de mayo de 2013); Directiva y Jurisprudencia a través de las cuales se ha de interpretar el derecho interno, según dispone el apartado 1 del artículo 19 del Real Decreto Legislativo 1/2007 -'los legítimos intereses económicos y sociales de los consumidores y usuarios deberán ser respetados en los términos establecidos en esta norma, aplicándose, además, lo previsto en las normas civiles, mercantiles y demás normas comunitarias, estatales y autonómicas que resulten de aplicación'- y recordaba la STS de 18 de abril de 2013 , con cita de la de 8 de noviembre de 1996 y de la STJU de 8 de octubre de 1987 .



TERCERO.- I.- Para resolver la cuestión planteada, hay que atender a los criterios establecidos en las SS del TJUE de 14 de marzo de 2013 y 26 de enero de 2017 sobre la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, en cuyos supuestos debe comprobarse especialmente si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo. Esta doctrina ha sido en cierto modo incorporada al art. 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , expresamente referido a la ejecución hipotecaria, tras la modificación introducida por el art. 7.13 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , que contempla el vencimiento anticipado de la deuda cuando deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos, si vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses, estableciendo así un mínimo inderogable en la materia que, como regla general, resultará de suficiente gravedad para dar lugar al vencimiento anticipado y exigibilidad de los restantes plazos previstos en el contrato, salvo aquellos supuestos en que no sea bastante con las tres cuotas o mensualidades para poder afirmar un incumplimiento de una gravedad tal a dichos fines, en relación a la cuantía, duración y demás circunstancias relevantes del contrato de préstamo de que se trate, de manera que una cosa es que el pago de los plazos o cuotas sea ciertamente una obligación esencial del deudor en este tipo de contratos, y otra que cualquier incumplimiento tenga siempre valor suficientemente grave sin atender al caso concreto, debiendo la gravedad de los incumplimientos ponerse en relación no sólo con el porcentaje de deuda impagada para un préstamo proyectado a muy largo plazo, sino también con los instrumentos de los que podía disponer la entidad financiera para reclamar la deuda. En este sentido, la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 23 de diciembre de 2015 admite la posibilidad de apreciar la abusividad de este tipo de cláusulas cuando no modulan la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, o no permiten al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación, haciendo posible la resolución del préstamo por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial.

En el presente caso y de acuerdo con la doctrina expuesta, parece razonable que la apreciación del carácter claramente abusivo que tiene la cláusula de vencimiento anticipado del préstamo hipotecario litigioso, ante la previsión contractual de la facultad que tiene la entidad acreedora de dar por resuelto el préstamo y exigir anticipadamente el abono de la totalidad del capital pendiente de amortizar y de los intereses devengados, por el impago de una sola de las cuotas de amortización, deba determinar la nulidad e inaplicación absoluta de la cláusula, ya que, como bien declara la resolución apelada, la cláusula no supera los referidos parámetros de proporcionalidad y equilibrio entre las partes, al no establecer una ponderación de las consecuencias del impago, según el tipo de obligación, principal o accesoria, incumplida, así como la cuantía y reiteración del incumplimiento, como tampoco contempla la posibilidad de su justificación o el ofrecimiento al cliente consumidor de alternativas que le permitan repara o reconducir la situación, de manera que la cláusula no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y no permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación, siendo así que el prestatario demandado, transcurridos catorce años de vigencia del contrato en el momento de la liquidación, únicamente había desatendido la obligación de abonar 5 cuotas mensuales de capital e intereses, ascendentes a unos 2000 euros, cuando se adeudaba del principal concedido como préstamo hipotecario, 88.000 euros, la cantidad de 14054,84 euros, y se venía pagando desde el 22 de enero de 2002, de manera que tal incumplimiento no puede calificarse de grave, en el sentido que exige la jurisprudencia citada.

En este sentido nos pronunciamos en sentencia nº 7/2019 de fecha 17 de enero de 2019 , siendo ponente Don JULIO TASENDE CALVO.

III.- La sentencia de instancia establece en el fundamento de derecho cuarto que 'la consecuencia de la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado no es el sobreseimiento, sino que, conforme a los dispuesto en artículo 695.3 y 561.1.3º de la LEC , ha de proseguirse la ejecución sin aplicación de aquella condición que se considera abusiva, pues la ejecución no se fundamenta exclusivamente en ella. En consecuencia, el despacho de ejecución se ha de limitar a las cuotas vencidas e impagadas'; y en la parte dispositiva se acuerda: Declarar por abusiva la estipulación 7.1.1 del contrato de préstamo de 25 de febrero de 200, debiendo seguirse adelante la ejecución para lo cual se requiere a la ejecutante para que presente en el plazo de diez días nueva liquidación consecuente a la nulidad declarada.

El referido pronunciamiento es firme, al no haber sido objeto de recurso de apelación o de impugnación por la parte demandada.



CUARTO.- Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., contra al Auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de A Coruña, recaído en los autos de ejecución hipotecaria núm. 351/16, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.