Auto Civil Nº 81/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 132/2006 de 03 de Mayo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

AUTO: 00081/2006

PONTEVEDRA

001

5060A

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Tfno.: 986805108 Fax: 986860534

N.I.G. 36038 37 1 2006 0000245

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000132 /2006

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000331 /2004

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de O PORRIÑO

De: Evelio

Procurador: PEDRO SANJUÁN FERNÁNDEZ

Contra: Lourdes , MINISTERIO FISCAL , Marí Trini , HEREDEROS

DESCONOCIDOS E INCIERTOS DE Maximino

Procurador:

Ilmos Magistrados

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

AUTO NÚM 81

En PONTEVEDRA, a tres de Mayo de dos mil seis.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Porriño, con fecha 22 noviembre 2005, se ha dictado Auto cuya parte dispositiva expresa:

"Que este Tribunal SE ABSTIENE del conocimiento de la demanda presentada por el Procurador Sr/a. JAVIER VARELA GONZALEZ, en nombre y representación Evelio , frente a Lourdes , Marí Trini , Maximino , HEREDEROS DESCONOCIDOS E INCIERTOS DE Maximino CONSELLERIA DE POLITICA TERRITORIAL, OBRAS PUBLICAS E VIVENDA, por falta de jurisdicción. Corresponde conocer del asunto indicado a la jurisdicción contenciosa-administrativa. "

SEGUNDO.- Notificado dicha resolución a las partes, por D. Evelio se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala, señalándose el día tres de mayo para la deliberación del recurso, designándose ponente a la Magistrada Dña MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por el Apelante D. Evelio se pretende la revocación del Auto de 22 de noviembre de 2005 dictado en el Procedimiento Ordinario nº 331/04 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de O Porriño, que había declarado incompetente a la jurisdicción ordinaria para el conocimiento de la demanda de deslinde contra la Consellería de Política Territorial de la Xunta de Galicia. Aduce a su favor que no nos hallamos en presencia de una demanda de responsabilidad patrimonial de la administración sino la que nace del Art. 387 del C. Civil , sobre propiedad para la que la jurisdicción civil es competente. Alega, además que sólo se le dio traslado para informar sobre la falta de competencia territorial no para la incompetencia de jurisdicción.

SEGUNDO.- No puede caber más razón al apelante y deben ser atendidas las razones expuestas en su escrito de recurso. En efecto, el órgano judicial ha actuado de manera atropellada y ha confundido no sólo a la parte recurrente sino también los conceptos de incompetencia de jurisdicción con el de falta de competencia territorial.

Veamos, la presente demanda se había dirigido inicialmente contra varios particulares en ejercicio de la acción de deslinde por los cauces del juicio Ordinario. Ante la alegación de falta de litisconsorcio pasivo necesario formulada por uno de los codemandados y en la Audiencia previa, la juzgadora entendió que debía demandarse también a la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Vivenda, de dependiente de la Xunta de Galicia, lo cual realizó el propio actor, que presentó una ampliación de demanda contra la misma y acordándose emplazarla por Providencia de 21 de junio de 2005 (f. 222), pero posteriormente se dicta otra de 13 de septiembre siguiente en la que se ordena "dar traslado por CINCO DÍAS para informe sobre competencia territorial al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, a tenor de los dispuesto en el Art. 53 de la LEC y en el Art. 15, Ley 52/1997, de 27 de noviembre ."

El 24 de septiembre siguiente la parte actora se opone a la falta de competencia territorial apreciada de oficio toda vez que conforme al Art. 58 de la Ley ello sólo puede tener lugar antes de la admisión de la demanda, y en el caso que nos ocupa ya había tenido lugar. Por su parte, el Ministerio Fiscal, informó que la competencia para conocer de asuntos en que sea parte la Administración Pública es de la Jurisdicción contencioso-administrativa de conformidad con el apartado 2 e) de la Ley 29/1998, de 13 de julio. Ante ello se dicta el Auto de 22 de noviembre de 2005 , que es ahora recurrido.

Se ha cometido en el caso un doble despropósito, y se ha causado indefensión a la parte apelante doblemente también. En primer lugar no puede darse traslado a las partes personadas para ser oídas a los efectos del Art. 58 de la LEC sobre incompetencia territorial de oficio (improcedente porque ya se había dado traslado para la contestación a la demanda) y resolver sobre la Incompetencia de jurisdicción de conformidad con el Art. 37 y 38 de la LEC . Esto es no fue oída a propósito de la incompetencia de jurisdicción conforme exige en el Art. 38 de la LEC .

En segundo lugar la resolución recurrida, aparte de incorrecta apreciación de la concurrencia de la misma, resulta evidente que la resolución NO ESTÁ MOTIVADA puesto que la juzgadora no explica en qué se fundamenta para entender que nos hallamos ante una materia competencia de la jurisdicción contenciosos administrativa, limitándose a citar los artículos 38 y 37 de la LEC que no avanzan nada sobre la cuestión más allá del trámite. En consecuencia, como resolución inmotivada que es causa también indefensión a la recurrente que se queja con razón.

Pues bien, como quiera que la parte apelante da por subsanado el defecto de falta de audiencia del Art. 38 e informa a través de su recurso y, por un principio de economía procesal, entraremos en el fondo del asunto.

Ciertamente la acción de deslinde excluye cualquier contienda sobre la propiedad (STS 10.02.97 ), porque se limita a la identificación de la finca sobre el terreno, a precisar sus límites, por lo que, por sí sola, carece de eficacia para atribuir la propiedad de los bienes que se deslindan, lo que solo se consigue con la acción declarativa de dominio o la reivindicatoria. En la mayor parte de los casos, cuando la acción de deslinde se ejercita ante la jurisdicción civil, se hace para identificar la finca y cumplir así el primer requisito de una acción declarativa de dominio o reivindicatoria, que se acumulan a la primera, por lo que se hace difícil separar los presupuestos propios de la primera de cualquiera de los de las otras dos. De esta forma en el suplico de la demanda se pide en primer lugar el deslinde para después ejercitar directamente y a continuación una pretensión recuperatoria de la posesión (a través del informe pericial), es decir, se pasa sin más del requisito de la identificación de la finca a la reivindicación de la misma, obviando el segundo presupuesto sobre la declaración de propiedad de los bienes reivindicados, y que se entiende cumplido una vez que el Tribunal ha accedido al deslinde. En estos casos no puede decirse que esté ausente de lo pedido por la parte demandante una pretensión declarativa del dominio con los límites que resulten del deslinde, por ser este el presupuesto previo de la acción recuperatoria que se ejercita a continuación, y que debe entenderse embebido en la acción de deslinde por no solicitarse lo primero de forma independiente.

La cuestión litigiosa suscitada versa sobre derechos reales sobre las cosas, no sobre derechos públicos administrativos, y en materia de derechos reales el artículo 22-1.º de dicha Ley Orgánica atribuye la competencia exclusiva a los Juzgados y Tribunales del Orden Civil; norma que no sólo ha de entenderse frente a los Tribunales extranjeros, sino también frente a los españoles que no sean jurisdicción civil.

La acción ejercitada no pretende de forma directa la anulación de ninguna providencia administrativa ni actos de este género, sino la defensa del derecho privado de propiedad sobre inmuebles a favor ge un particular, que no lo deriva de ningún acto de la Administración Pública, sino que es un derecho de naturaleza civil que ha de ventilarse ante la jurisdicción civil. Y estas cuestiones de naturaleza civil están excluidas del conocimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa por el Art. 3.a) de la Ley 29/1998 .

TERCERO.- Estimándose el Recurso no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas, Art. 398 de la LEC .

Fallo

Que estimando el Recurso de Apelación formulado por D. Evelio representado por el Procurador D. Francisco Javier Varela González contra el Auto de 22 de noviembre de 2005 dictado en los autos de Juicio Ordinario nº 331-04 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de O Porriño, lo debemos revocar y revocamos en el sentido de declarar la competencia de la jurisdicción ordinaria para el conocimiento de la acción de deslinde ejercitada contra la demandada Consellería de Política Territorial Obras Públicas e Vivienda sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos.Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. MANUEL ALMENAR BELENGUER, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, Ponente y D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ. Doy fe.