Auto Civil Nº 81/2011, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 228/2011 de 15 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva Sección. 2ª

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 228/2011

Autos de: Tercería de dominio 1476/2009

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE HUELVA

Apelante: Marí Juana y Bernabe

Procurador: RAFAEL GARCIA OLIVEIRA

Abogado: MANUEL CASTILLO GUERRERO

Apelado: BORLUAN, S.L.U. y CAJA AHORROS PENSIONES BARCELONA (LA CAIXA)

Procurador: ANA MARIA MORERA SANZ y CARMEN TERCERO PEÑA

Abogado: MANUEL MEDINA GONZALEZ

A U T O Nº 81

ILMO SR PRESIDENTE : D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS

MAGISTRADO : D. FLORENTINO G. RUIZ YAMUZA

MAGISTRADO : D. ANDRÉS BODEGA DE VAL

LUGAR : Huelva

FECHA : quince de noviembre de dos mil once

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia nº 3 de Huelva, se dictó auto con fecha 25 de noviembre de 2.010, acordando el sobreseimiento del proceso.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dª Marí Juana y D. Bernabe que se ha tramitado conforme a derecho, formándose el correspondiente rollo de apelación, habiendo tenido lugar la deliberación, votación y fallo en el día de hoy , siendo ponente el Iltmo. Sr. magistrado D. ANDRÉS BODEGA DE VAL.

Fundamentos

PRIMERO.- Se apela el auto que acordó tener por desistida a la parte demandante imponiéndole el pago de las costas procesales; alega que es improcedente dicha sanción ya que la demanda de tercería era una pretensión subsidiaria y estaba pendiente de que se comprobara que las fincas objeto de ejecución hipotecaria eran las mismas que aquellas sobre las que ostentaba título dominical anterior a la constitución de dicho derecho real.

SEGUNDO.- Como bien señala el auto apelado la imposición de costas derivada del desistimiento en primera instancia ha de regirse por las reglas del artículo 394 de la L.E.Civil, al no haber regla específica de referencia. Y lo cierto es que este caso viene singularizado por dos hechos relevantes:

1º.- que es improcedente interponer demanda subordinada a una comprobación de hechos o aspectos jurídicos (en este caso la identidad registral de las fincas trabadas con aquellas a que se refería el dominio de los demandantes de tercería, dominio recuperado - según su alegato inicial- por eficacia de condición resolutoria expresa) que son presupuesto de su ejercicio , pues debió la parte obtener primero esa información antes de dar paso a la apertura de este proceso incidental, que fue admitido a trámite y continuado como tal. No existe un intermedio entre demandar y no demandar a la parte contraria. Además la información de partida estaba disponible a la parte, como accesible a todos en registros públicos; y

2º.- que la causa de desistirse puede venir ligada al contenido de la escritura de permuta y su pacto de posposición de la cláusula resolutoria sobre la eventual hipoteca que se constituyera para financiar la erección del edificio.

TERCERO.- Las costas, en suma, fueron correctamente impuestas a la parte actora y también las de la segunda instancia , al no advertirse dudas serias, de hecho o de Derecho, en lo tratado.

CUARTO.- La desestimación del recurso lleva consigo la pérdida del depósito efectuado para la interposición del mismo de conformidad con lo establecido en el apartado 9 de la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Rafael García Oliveira, en nombre y representación de Dª Marí Juana y D. Bernabe, contra el auto de 25 de noviembre de 2.010 del juzgado de Primera Instancia nº 3 de Huelva y, en consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas por su recurso así como a la pérdida del depósito consignado para su interposición.

A su tiempo devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así, por este nuestro auto , lo acordamos, mandamos y firmamos.