Auto Civil Nº 82/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 134/2010 de 15 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

AUTO: 00082/2010

Rollo: 134/10

Asunto: OPOSICION EJECUCION 75/10

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 MARIN

Ilmos. Magistrados

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ

AUTO NÚM. 82

Pontevedra, a quince de abril de dos mil diez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Marín, con fecha 31 julio 2009, dictó auto cuya parte dispositiva literalmente copiada decía:

"SE DESESTIMA la oposición formulada por el Procurador Sr/Sra. PILAR HERMIDA PAREDES, en nombre y representación de Javier , a la ejecución despachada a instancia del Procurador Sr/Sra ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI, en nombre y representación de Lorenzo , declarando procedente que la misma siga adelante en los términos ya acordados.

Se condena a la parte ejecutada al pago de las costas causadas en la oposición."

SEGUNDO.- Notificada a las partes, por D. Javier , se interpuso recurso de apelación que fué admitido en ambos efectos, y elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso, designándose ponente al Magistrado D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Son antecedentes necesarios para la resolución de las cuestiones debatidas los siguientes:

Con fecha de 5 de marzo de 2009 la representación de Doña

Cristina presentó demanda ejecutiva con fundamento en la sentencia recaída, el día 15 de mayo de 1996 , en los autos de separación seguidos frente a su esposo, Don Javier , en cuya parte dispositiva se establecía una pensión de alimentos en favor de los hijos del matrimonio, a cargo del esposo, por importe de 50.000 pesetas, actualizables a partir del día primero de cada mes, conforme a la variación experimentada por el IPC. La demanda pretendía la actualización del importe de la pensión correspondiente al período comprendido entre enero de 2009 y enero de 2010, suma que cuantificaba en 432,11 euros.

La representación ejecutada presentó escrito el día 15 de junio de 2009, en el que con fundamento en la cita del art. 612 procesal, alegaba que el auto de despacho había incurrido en el error de determinar como período de actualización el de enero de 1996 hasta enero de 2009, por lo que solicitaba la reducción del embargo trabado sobre los bienes del ejecutado.

Se alegaba también, en una confusa argumentación, que el ejecutado había venido abonando diversas cantidades, algunas de ellas en virtud de la sentencia condenatoria que, por delito de impago de pensiones, había dictado la jurisdicción penal. En relación con el período de actualización solicitado por la ejecutante, la representación ejecutada sostenía que el 5 de enero de 2009 había ingresado 300 euros en la cuenta del juzgado, en concepto de actualización de pensión de alimentos y la suma de 177,52 euros el día 9 del mismo mes.

El juzgado, sin ulterior trámite, dictó auto, el día 31 de julio de 2009 , por el que desestimó la oposición, al entender que no se alegaba "motivo legal de oposición", por lo que había de seguir la ejecución adelante "en los términos ya acordados".

El recurrente considera no ajustada a Derecho la resolución recurrida, por entender que la pluspetición constituye motivo legítimo de oposición a la ejecución despachada. Así, reclamada la suma de 3.888,99 euros por concepto de pensión de alimentos y actualizaciones correspondientes a enero de 2009-septiembre de 2009, la cantidad realmente adeudada es la de 2.688,99 euros, al haber justificado ingresos por importes de 300 euros los meses de febrero y marzo de 2009, 125 euros en abril y 100 euros en mayo.

La representación ejecutada solicita la desestimación del recurso, por entender que no cabe oponer pluspetición como fundamento de la oposición a la ejecución de resoluciones judiciales.

SEGUNDO.- La Sala debe partir, para la resolución del supuesto, del rechazo a los fundamentos de la resolución recurrida. Si bien se miran las cosas, el auto apelado se encuentra huérfano de justificación de ningún tipo, con incidencia en la efectividad de la tutela judicial de los litigantes, pues omite el desarrollo de los argumentos que conducen a desestimar la oposición deducida, más allá de la imprecisa referencia al hecho de no basarse en ningún motivo legal. No se alcanza el razonamiento, cuando lo que el recurrente estaba alegando era la pluspetición de la reclamación ejecutante, por pago parcial.

Sobre la admisibilidad de dicha causa de oposición poco habrá de decirse, pues basta la referencia a múltiples resoluciones judiciales que, superando los estrechos límites de la literalidad de la norma del art. 561.1º , admiten que la oposición a la ejecución despachada sobre la base de un título judicial pueda fundamentarse en la alegación de pluspetición, identificada con el supuesto de la existencia de pagos parciales, tal como consiente expresamente el art. 556.1º , tanto más en procesos de la clase del que ocupa.

Pero no acaban aquí los reproches a la actuación del órgano de primer grado. Si lo alegado, -que no era otra cosa que una pretensión de reducción del embargo basada en el art. 612 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, se ha entendido, con el aquietamiento del ejecutado, como una oposición al despacho de la ejecución, ésta no podía entenderse de otra forma que como una oposición por motivos de fondo, al no sostenerse en ningún vicio formal (no lo era, claramente, la alegación relativa al error en la fecha de las actualizaciones que el ejecutado denunciaba), por lo que el trámite a seguir había de ser el previsto en el art. 560 , con traslado al ejecutante. El trámite ha sido omitido y, en su lugar, se ha dictado una resolución inmotivada que no da respuesta a las cuestiones planteadas.

A ello se añade, como poderoso argumento que conduce a la nulidad de todo lo actuado, tal como ha tenido ocasión de exponer la parte ejecutante en esta sede, que la ejecutante no ha sido emplazada en esta anómala pieza separada remitida por el juzgado de primera instancia, junto con la advertencia de que el testimonio remitido resulta parcial. Por todo ello procede decretar la nulidad de todas las actuaciones practicadas con posterioridad a la presentación de la demanda ejecutiva, debiéndose tramitar la ejecución forzosa por el cauce procesal adecuado.

Vistos los preceptos citados, el art. 238.3º orgánico y demás de pertinente y necesaria aplicación,

Fallo

Que decretamos la nulidad de todas las actuaciones practicadas ante y por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Marín en los autos de ejecución forzosa nº 75/2010 con posterioridad a la interposición de la demanda ejecutiva presentada por la representación procesal de DOÑA Cristina , con remisión de lo actuado al órgano de procedencia.

Así lo acuerdan, mandan y firman, los Ilmos. Srs. Magistrados expresados al margen. Doy fe.