Auto CIVIL Nº 82/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 955/2016 de 21 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 955/2016 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 765/2015
Parte recurrente/Solicitante: A3 DOMUS S.L, REIVAX ESPAIS S.L
Procurador/a: Angel Quemada Cuatrecasas, Angel Quemada Cuatrecasas
Abogado/a: JOSE MANUEL ALBURQUERQUE BECERRA
Parte recurrida: Leoncio , Nicanor , Roberto , ROCA JUNYENT, S.L.
Procurador/a: Alfredo Martinez Sanchez
Abogado/a: RAFAEL LOPEZ PEREZ, ANA COLORADO ARROYO
AUTO Nº 82/2017
Barcelona, 21 de marzo de 2017
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados D. Antonio
RECIO CORDOVA, Dª Amelia Mateo Marco y Dª Isabel Adela GARCIA DE LA TORRE FERNANDEZ,
actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal , ha visto el recurso de apelación nº 955/16
interpuesto contra el auto dictado el día 6 de julio de 2016 en el procedimiento nº 765/15, tramitado por el
Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Barcelona en el que son recurrentes REIVAX ESPAIS, S.L. y A3
DOMUS, S.L. y apelados ROCA JUNYENT, S.L., Roberto , Nicanor y Leoncio previa deliberación
pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'APRECIO la existencia de la cuestión prejudicial contencioso-administrativa planteada por los codemandados Leoncio , Nicanor y Roberto y, en consecuencia, ACUERDO la suspensión del presente procedimiento hasta la resolución definitiva de la cuestión realtiva a la posible prescripción del derecho de la AEAT a ejecutar la sentencia del TEARAC de 12 de mayo de 2005.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Amelia Mateo Marco

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

A3 DOMUS, S.L. y REIVAX ESPAIS, S.L., formularon demanda frente a ROCA JUNYENT, S.L.P., Don Leoncio , Don Nicanor y Don Roberto , en reclamación de la cantidad de 456.508,88 € por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de negligencia profesional atribuible a los demandados, y dolo en la ocultación del error profesional durante más de 7 años.

Alegaron las actoras, en síntesis, en su demanda, que Don Leoncio , entonces integrado en TERRICABRAS I ASSOCIATS, S.A. (hoy integrado en la sociedad profesional ROCA JUNYENT, S.L.P.), asesoró en la reestructuración societaria de la mercantil CORE INFORMATICA, S.L., llevada a cabo en escritura pública de 15 de noviembre de 2000, de la que resultaron, como sucesoras y beneficiarias, las dos actoras. Las transmisiones efectuadas con origen en la citada escisión fueron consideradas, en atención al criterio profesional de Don Leoncio , no sujetas a IVA. Tras la operación de escisión total, se siguieron actuaciones de comprobación e investigación por la Agencia Tributaria, que concluyeron en la no aplicación del supuesto de no sujeción al Impuesto, por lo que se preparó y presentó por ROCA JUNYENT, S.L. la oportuna reclamación económica-administrativa ante el TEAR de Cataluña. Esa reclamación fue desestimada por resolución de fecha 12 de mayo de 2005, que era susceptible de recurso de alzada en el plazo de un mes, pero Roca Junyent S.L.P. incurrió en dos errores: el primero, interponerlo fuera de plazo; y, el segundo, se supone que para ocultar al cliente su negligencia cuando advirtió que se le había pasado el plazo, interponer un recurso que no era procedente, pues se interpuso un recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Este recurso fue firmado por el codemandado, Don Roberto . El recurso fue inadmitido a trámite mediante sentencia de 27 de abril de 2009, y perpetuando el error, los demandados interpusieron recurso de casación ante el Tribunal Supremo , que fue firmado por el codemandado, Don Nicanor , y resuelto en sentencia de 14 de noviembre de 2011 .Tanto el TSJC, como el TS, consideran que la falta de agotamiento de la vía administrativa comporta la inadmisión del recurso, y que, de cualquier forma, el defecto no era subsanable porque el recurso se había interpuesto fuera de plazo, por lo que la resolución del TEAR, de 12 de mayo de 2005, devino firme y, por tanto, correcto el acuerdo de liquidación de 31 de octubre de 2003. Paralelamente a la interposición del recurso contencioso administrativo antes referido, los demandados presentaron en fecha 2 de noviembre de 2005, un escrito ante el TEAC, dirigido al TEAR de Cataluña, por el que se solicitaba que se dejase sin efecto la liquidación impugnada, el cual fue contestado por el TEAR de Cataluña por el que se indicaba que la vía procedente era el recurso de alzada ante el TEAC, y no ese escrito. Insistiendo en el error, los demandados interpusieron recurso contencioso administrativo ante la Audiencia Nacional, que fue inadmitido mediante sentencia de fecha 12 de junio de 2012. Sin perjuicio de la expectativa de derecho que las actoras perdieron como consecuencia de la falta de impugnación en plazo de la resolución del TEAR de Cataluña de fecha 12 de mayo de 2005, imputable a la negligencia profesional de los demandados, éstos no sólo ocultaron el error a las actoras, sino que les ocultaron dolosamente todos los recursos y resoluciones que desde entonces fueron presentado y obteniendo. Como consecuencia de todo ello, las actoras han sufrido un perjuicio, en concepto de pérdida de expectativa, de 188.103, 26 €, y por la dolosa ocultación del error durante más de 7 años, un perjuicio directo de 268.405,62 €, por los intereses de los intereses que han tenido que pagar según el documento de liquidación de 6 de noviembre de 2013. Es decir, un total de 456.508,88. En fecha 5 de julio de 2013, la dependencia de Inspección de la Cataluña de la AEAT, dictó acto de ejecución de la resolución del TEAR de Cataluña de 12 de mayo de 2005, acordando el levantamiento de la suspensión de la liquidación de IVA 2000, que había estado suspendida por el otorgamiento de garantías inmobiliarias. Para intentar evitar el perjuicio que en su caso supondría la pérdida por prescripción del derecho a deducir el IVA, intentaron como última opción oponerse a la referida ejecución alegando la eventual prescripción del derecho de la Administración a ejecutar la Resolución del TEAR de Cataluña de 12 de mayo de 2005. El TEAR dictó una resolución en 19 de septiembre de 2014, por la que inadmitió a trámite el incidente de ejecución, que fue recurrida. Si esta tesis en cuanto a la no prescripción del derecho de las actoras a la rectificación de las cuotas de IVA no prosperara y fuera objeto de revisión tributaria, resultaría que la ocultación del error habría perjudicado por prescripción su derecho a solicitar la devolución o a compensar el importe de 553.691,39 €, que debería ser indemnizada por los demandados, y sobre la que hicieron expresa reserva de acciones.

Los demandados se opusieron a la demanda con distintos argumentos.

Por lo que interesa al objeto del presente recurso, los codemandados, Don Leoncio , Don Nicanor y Don Roberto , alegaron como último argumento, en su contestación, la prescripción de la posibilidad de ejecución por parte de la AEAT, y la existencia, por tanto de prejudicialidad.

Sostuvieron estos demandados en su contestación, que el argumento de las actoras al oponerse a la ejecución de fecha 5 de julio de 2013, sobre la prescripción de la posibilidad de ejecución que tenía la AEAT, tenía una base sólida, y de estimarse finalmente la misma resultaría que cuando la AEAT ejecutó en esa fecha la resolución del TEAR de fecha 12 de mayo de 2005, lo hizo fuera de plazo, y debería devolver a las actoras todo lo abonado por éstas así como los intereses de demora devengados a su favor, lo que supondría que no habría sufrido ninguno de los perjuicios patrimoniales que reclama en este procedimiento, con lo que los demandados no vendrían obligados a abonar cantidad alguna, por lo que procedería suspender el procedimiento por prejudicialidad.

Antes de la Audiencia previa, las actoras aportaron, a instancia de la otra parte, determinada documentación, de la que resultaba que la ejecución de la resolución del TEAR de Cataluña, de fecha 12 de mayo de 2005, instada en fecha 5 de julio de 2013, fue objeto de dos reclamaciones económico- administrativas: la primera, presentada en fecha 10 de julio de 2014, frente al acuerdo de ejecución, pendiente de resolución por el TEAR de Cataluña; y la segunda, presentada en fecha 22 de septiembre de 2014, frente al acuerdo complementario de liquidación de intereses suspensivos. Frente a la resolución del TEAR de Cataluña, de 19 de septiembre de 2014 (debe existir un error en la fecha), de esa última reclamación, se interpuso en fecha 16 de enero de 2015, recurso de alzada, pendiente de resolución.

En la Audiencia Previa se acordó verbalmente y después se fundamentó en Auto, la suspensión del procedimiento por existir una cuestión prejudicial contencioso-administrativa, hasta que se resolviese definitivamente sobre la prescripción del derecho de la AEAT a ejecutar la sentencia del TEAR de 12 de mayo de 2005.

Contra dicha Auto se alzan las demandantes alegando, en síntesis, que no concurre ninguna de las exigencias procesales impuestas por el art. 42 LEC , pues ni lo han pedido todas las partes, ni la una con el consentimiento de la otras (es más, existe oposición formal), ni lo prevé la ley. Además, el perjuicio ya se habría causado, y estaría avalado por un acto administrativo que no ha sido anulado, pudiendo nacer un nuevo derecho con posterioridad para las demandadas en el caso de ser declarada nula su ejecución, que en su caso, podrían decidir, o no, ejercitar.

Los demandados se han opuesto al recurso

SEGUNDO. Suspensión del procedimiento por prejudicialidad contencioso-administrativa.

Requisitos legales.

Tal como han quedado expuestos los términos del debate, la cuestión en esta alzada se centra en determinar la procedencia de la suspensión del procedimiento por prejudicialidad contencioso-administrativa, acordado en la primera instancia.

El objeto de la demanda es la reclamación por los daños y perjuicios sufridos por las actoras a consecuencia de la actuación supuestamente negligente y dolosa que observaron los demandados en el desempeño de su labor profesional, que se concretaría, según aquéllas, en haber dejado transcurrir el plazo para recurrir la resolución dictada por el TEAR de Cataluña de 12 de mayo de 2005, por la que se desestimaba el acuerdo de liquidación dictado por la Agencia Tributaria de 31 de octubre de 2003; y, haber interpuesto sucesivos recursos durante siete años, con el objetivo de ocultar su error profesional.

El Juzgado, acogiendo la petición de los demandados, ha suspendido el procedimiento por estar pendiente de resolución la cuestión planteada por las demandantes, relativa a la posible prescripción del derecho de la AEAT a ejecutar la resolución del TEAR de 12 de mayo de 2005.

El precepto que regula la controversia objeto de este recurso es el art. 42 LEC , relativo a las cuestiones prejudiciales no penales, que establece: ' 1. A los solos efectos prejudiciales, los tribunales civiles podrán conocer de asuntos que estén atribuidos a los tribunales de los órdenes contencioso- administrativo y social.

2. La decisión de los tribunales civiles sobre las cuestiones a las que se refiere el apartado anterior no surtirá efecto fuera del proceso en que se produzca.

3. No obstante lo dispuesto en los apartados precedentes, cuando lo establezca la ley o lo pidan las partes de común acuerdo o una de ellas con el consentimiento de la otra, el Secretario judicial suspenderá el curso de las actuaciones, antes de que hubiera sido dictada sentencia, hasta que la cuestión prejudicial sea resuelta, en sus respectivos casos, por la Administración pública competente, por el Tribunal de Cuentas o por los Tribunales del orden jurisdiccional que corresponda. En este caso, el Tribunal civil quedará vinculado a la decisión de los órganos indicados acerca de la cuestión prejudicial.'.

Según dicho precepto, la suspensión del procedimiento por prejudicialidad contencioso-administrativa, que es la que se ha planteado, sólo puede acordarse cuando lo establezca la ley, lo que no es el caso.

O bien, cuando lo pidan las partes de común acuerdo, o una de ellas con el consentimiento de la otra, circunstancias que tampoco concurren, porque la actora se ha opuesto formalmente a dicha suspensión, lo que sería suficiente para estimar el recurso y acordar la continuación del procedimiento.

La resolución apelada considera, sin embargo, que si bien no procede la suspensión del procedimiento con arreglo al art. 42, debe aplicarse con carácter supletorio el art. 43 LEC , porque ha de resolverse sobre lo que constituye el objeto principal de otro procedimiento, en apoyo de lo cual cita una sentencia de la Sala 3ª del TS, de la que se deduciría que no se descarta esa aplicación supletoria del art. 43 LEC .

Pues bien, con independencia de que las resoluciones de la jurisdicción contencioso-administrativo no constituyen jurisprudencia en la jurisdicción civil, cuya jurisprudencia es la que emana de la Sala 1º del TS, lo cierto es que la 'ratio decidendi' de la Sala 3ª sobre el tema es, en esencia, la misma que ha de observarse aquí.

La Sala 3ª del TS razona que el art. 43 LEC no puede aplicarse supletoriamente a las cuestiones administrativas, ante la regulación que al respecto establece la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

Es decir, lo que dice el alto tribunal es que no se puede aplicar una norma con carácter supletorio cuando existe otra que regula el supuesto al que se pretende aplicar la primera, y eso mismo podemos decir en relación con la aplicación analógica del art. 42 LEC , que es en definitiva lo que se ha efectuado en la resolución apelada, pues no de otra forma puede calificarse la aplicación de una norma a un supuesto no contemplado por ella.

La analogía 'legis' explica la aplicación de una norma a un caso no contemplado por ella -por su letra y su espíritu- a causa de la concurrencia de una identidad de razón, en el sentido de igualdad jurídica esencial entre los supuestos regulado y no regulado ( STS 17 abril 2012 ). Son dos las exigencias, la laguna legal y la identidad de razón en los casos. Pero de ningún modo puede partirse de que exista ni laguna legal ni identidad de razón cuando el propio legislador ha regulado expresamente y de modo distinto el supuesto de hecho al que pretende aplicarse una norma prevista para otro.

En conclusión, no se puede aplicar el art 43 de la LEC , relativa al prejudicialidad civil, cuando la cuestión relativa a la prejudicialidad contencioso-administrativa está regulada en el art. 42 LEC .

Los demandados alegan que no puede conocerse con efectos prejudiciales de cuestiones propias de la jurisdicción contencioso-administrativa cuando tales cuestiones no son accesorias sino que forman parte del asunto principal sometido a la jurisdicción civil, pretendiendo de este modo hacer una artificiosa distinción, que la ley no hace, entre cuestiones prejudiciales principales y accesorias de carácter contencioso-administrativo dentro del pleito civil La única distinción relevante a esos efectos es la que determina cuándo estamos ante una cuestión prejudicial y cuándo ante una controversia que no es competencia de la jurisdicción civil, lo que ciertamente no siempre es claro. A este respecto se han pronunciado en relación con una cuestión administrativa las SSTS 31 enero de 2011 y 4 de febrero 2012 , en las que se declara que el criterio para decidir sobre la competencia de los órganos de la jurisdicción civil es si la controversia del proceso es una cuestión de derecho privado comprendida dentro de los supuestos a que se refiere el art. 9.2 LOPJ , y atribuida al orden jurisdiccional civil, que ostenta una 'vis atractiva' frente a los demás, y también frente al contencioso-administrativo cuando la cuestión planteada es de ámbito privado y ajena al desesnvolvimiento de actuaciones administrativas aunque presente conexión con estas últimas, e incluso aunque deba resolverse aplicando normas de derecho administrativo.

A esta disyuntiva se refería la STS de 14 de noviembre de 2002 , citada por los demandados en su contestación para sostener que la cuestión prejudicial que aquí se plantea era de tal relevancia que se tenía que suspender el procedimiento hasta su resolución. Sin embargo, dicha sentencia lo que dice es que no estamos ante una cuestión prejudicial que pueda resolverse por el tribunal civil, y desestima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia en que se estimó la excepción de falta de jurisdicción.

Y, lo mismo cabe decir de la STS de 9 de febrero de 2007 , invocada con el mismo fin. En esta sentencia, después de hacer unas consideraciones sobre la falta de competencia de la jurisdicción civil para conocer de determinadas cuestiones, por corresponder a la jurisdicción contencioso-administrativa, se desestimó el recurso de casación contra la sentencia de apelación que había acogido la excepción de falta de jurisdicción.

La disyuntiva no está pues entre cuestiones prejudiciales contencioso-administrativas con mayor o menor relevancia, que determinarán, o no, la suspensión del procedimiento civil hasta que se resuelvan. - No hay cuestiones prejudiciales contencioso-administrativas que den lugar a la suspensión del procedimiento civil-. La disyuntiva está en determinar si la controversia litigiosa es civil o contencioso-administrativa, y, en este último caso, lo que procede no es suspender el procedimiento civil, sino declarar la incompetencia de jurisdicción.

En el caso de autos, la controversia es indiscutiblemente civil. Se ejercita una acción de indemnización de daños y perjuicios por supuesta negligencia profesional, concretada en una serie de actuaciones, y aun en el hipotético supuesto de que el tema de la prescripción del derecho a ejecutar la sentencia del TEAR de 12 de mayo de 2005, fuera esencial, o de que para resolver el pleito se debieran aplicar normas de derecho administrativo, -cuestión sobre la que nada corresponde decir aquí pues se estaría conociendo anticipada e indebidamente del fondo del asunto-, no dejaría de ser una controversia civil la que nos ocupa, y siendo así, no puede olvidarse que el legislador ha optado por configurar estas cuestiones prejudiciales de manera no devolutiva y no suspensiva, (cuya excepción se encuentra en el apartado 3 del art. 42), de forma que el juez o tribunal del orden civil puede conocer de ellas con ese mero carácter prejudicial, sólo en la medida en que fuera necesario hacerlo para resolver el pleito civil, sin que la decisión provoque efectos de cosa juzgada fuera de éste, y, sin que de ningún modo resulte procedente la suspensión del procedimiento.

Procede, por todo lo anterior, la estimación del recurso.



TERCERO. Costas.

No procede hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

LA SALA ACUERDA : Estimar el recurso de apelación interpuesto por A3 DOMUS, S.L. y REIVAX ESPAIS, S.L, contra Auto de fecha 6 de julio de 2016, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Barcelona en los autos de que el presente rollo dimana, el cual revocamos, y ordenamos el alzamiento de la suspensión del procedimiento por prejudicialidad contencioso-administrativa acordada, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.