Auto CIVIL Nº 82/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 96/2018 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.02.2-17/004569
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2017/0004569
Recurso de apelación 96/2018 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barakaldo /
Barakaldoko Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia
Autos de Juicio monitorio 846/2017(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: ESTRELLA RECEIVABLES LTD
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA TERESA BAJO AUZ
Abogado/a / Abokatua: MIGUEL REMON NAVARRO
Recurrido/a / Errekurritua : Abilio
Procurador/a / Prokuradorea:
Abogado/a / Abokatua:
AUTO N.º 82/2018
ILMAS. SRAS.:
PRESIDENTA DÑA. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
MAGISTRADA DÑA. LEONOR CUENCA GARCÍA
MAGISTRADA DÑA. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO, a veinte de setiembre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Vizcaya se sigue rollo de apelación nº 96/18 en virtud del recurso interpuesto por ESTRELLA RECEIVABLES LTD , representada por la Procuradora Sra. Bajo Auz y dirigida por el Letrado Sr. Remón Navarro, contra el auto de fecha 7 de noviembre de 2017 dictado por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barakaldo en los autos JUICIO MONITORIO Nº 846/17 cuya parte dispositiva literalmente dice: ' 1.- SE DECLARA NULA, POR CONSIDERARSE ABUSIVA, LA CLÁUSULA RELATIVA AL VENCIMIENTO ANTICIPADO, del Contrato de Préstamo con Tarjeta de Crédito, suscrito en fecha de diecisiete de mayo de dos mil ocho en el que se funda la solicitud inicial de este proceso monitorio.

Procedase al ARCHIVO DE LAS PRESENTES ACTUACIONES.'

SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso, previa su tramitación se elevó los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes, donde se siguió por sus trámites, señalándose el día 19 de setiembre de 2018 para su votación y fallo.



TERCERO.- Es Ponente en esta alzada la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante, solicitante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que se admita a trámite la solicitud de procedimiento monitorio instada contra Abilio con las consecuencias legales a ello inherentes y entre ellas, el requerimiento de pago al deudor de la cantidad de 9.345,74 euros.

Y ello por considerar que el contrato de tarjeta de crédito se halla totalmente vencido, siendo la deuda reclamada líquida y exigible, ya que detallada en los extractos del movimiento de la citada tarjeta resulta que el deudor fue abonando los respectivos recibos mensuales desde la celebración del contrato hasta diciembre de 2009, procediendo a devolver los correspondientes al periodo de enero a agosto de 2010, dando lugar a la cantidad reclamada, por lo que, independientemente del examen que se realice de la cláusula de vencimiento anticipado y de los efectos jurídicos que pudieran derivarse de una eventual declaración judicial de abusividad, ello no afectaría a la pretensión de esta parte por estar vencido en su totalidad el pago aplazado.

En cualquier caso, la referida cláusula ( nº 10) es perfectamente válida, de conformidad con la Jurisprudencia en la materia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales que se recoge en el escrito de interposición del recurso de apelación, sin generar desequilibrio para quien como el deudor Sr. Abilio es consumidor, ya que el impago de ocho cuotas implica un incumplimiento grave de una obligación esencial, cual es la de pago del precio en la forma convenida, cuando estamos ante un contrato de escasa cuantía y duración.



SEGUNDO.- Delimitado en el fundamento de Derecho precedente el objeto de la presente resolución, su análisis exige tener en cuenta, como ya ha declarado esta Sala en reiteradas resoluciones que nos encontramos en el presente caso con una institución procesal que existiendo en otros ordenamientos jurídicos comunitarios ( Francia, Alemania, Austria e Italia), constituye una de las novedades de la LEC 1/2000 de 7 de Enero, esto es el proceso monitorio respecto del cual el legislador espera que resulte eficaz y rápido para la protección del crédito dinerario, líquido e inferior a 250.000 euros tras la reforma procesal ( Ley 13/2009 de 3 de noviembre ) ( Exposición de Motivos) de nuevo modificado por la Ley 4/2011 de 24 de marzo y ulteriores como la ley 42/2015 de 5 de octubre aplicable al de autos sin necesidad de acudir para obtener su satisfacción a un proceso ordinario y plenario, el cual sólo se produce si requerido de pago el deudor no solo no paga, despachándose, en este caso, la ejecución prevista para las sentencias, sino que se opone al entender que no debe nada o parte, momento en el que la solicitud deberá tornarse en un proceso ordinario en función de la cuantía ( art. 812 y ss LECn ). El procedimiento monitorio, como de lo hasta ahora expuesto se deduce no es el cauce adecuado para la satisfacción de cualquier tipo de deuda, sino de una clase de deuda, la dineraria que debe cumplir unos requisitos determinados.

Si el procedimiento monitorio tiene por finalidad permitir al acreedor que inicialmente carece de título ejecutivo ( art. 517 y concordantes LECn ), seguir una ejecución dineraria contra su deudor, salvo que como ya hemos indicado se oponga éste, es claro que como condición sine qua non para la admisibilidad de tal petición, está, y así se deduce del tenor literal del art. 812 LECn , la de que nos encontremos ante un crédito que sustentado en una base documental se corresponda con una deuda en dinero, determinada ( concepto a interpretar en relación con el art. 572 LECn ), vencida y exigible.

Así mismo, teniendo en cuenta que la celeridad es nota esencial en el monitorio, esta Sala estima que ante la petición de solicitud de requerimiento de pago ( no es una demanda), el Juzgador de instancia ha limitarse una vez constatada su competencia objetiva, funcional y territorial ( art. 813 LECn ), a analizar, si es que el Secretario entiende que no debe ser admitida a trámite la solicitud, pues de estimar que la deuda cumple los requisitos del art. 812, y si se aporta la base documental que la justifica aquél la admitirá, si tal procede accediendo a tal si hay verosimilitud de la deuda, no siendo precisa su confirmación lo cual es propio del declarativo, si hubiere oposición, como se infiere de la propia dicción del art. 815 '.... , un principio de prueba del derecho del peticionario....' y de la exposición de motivos de la Ley ' .... documentos de los que resulte una base de buena apariencia jurídica de la deuda.....' , ya que de ser otra la interpretación exigiendo la certeza absoluta de la deuda decaería el sentido de esta nueva institución, que deja en manos del deudor la decisión de oponerse o no al requerimiento de pago, de manera que no cabrá que se deniegue la admisión a trámite de la solicitud por apreciación de excepciones tales como la prescripción, sin perjuicio si se diera las condiciones del art. 815 nº 4 LECn ., de la apreciación de oficio de la existencia de cláusulas abusivas en el contrato.

Por tanto, admitida a trámite la solicitud de monitorio y requerido de pago el deudor en el plazo de veinte días que al efecto le concede el art. 815 LECn , el mismo puede adoptar alguna de estas posturas: a.- Pagar Lo que determina conforme al art. 815 nº1 en relación con el art. 817 LECn que una vez que lo acredite se le haga entrega del justificante de pago y se archiven las actuaciones, bien entendido que el pago puede hacerse directamente al acreedor, mas no se excluye la consignación judicial.

b.- Oponerse.

El art. 815 nº 1 LECn , establece el deudor '.. comparezca ante éste ( el tribunal) y alegue sucintamente, en escrito de oposición, las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada'.

Pues bien de la lectura del citado precepto cabe colegir que el escrito de oposición que debe ser presentado por medio de Procurador y con firma de Letrado, si es que el importe reclamado es superior a 2.000 euros ( art. 23 y 31 en relación con el art. 818 nº 1 LECn .), exige para su admisibilidad no una mera oposición genérica, sino que requiere una exposición aunque sea sucinta del por qué se estima que no se adeuda lo que se pretende, pues entender de otra manera este precepto supondría a juicio de la Sala dejar vacío de contenido este procedimiento mediante el cual el legislador busca la satisfacción rápida de las deudas de una determinada cuantía, en evitación de oposiciones fraudulentas con meros efectos dilatorios, que serían contrarias al art. 11 LOPJ y art. 247 LECn .

Admitida a trámite la oposición si por la cantidad reclamada correspondiera la tramitación de un juicio verbal, el Letrado de la Administración de Justicia dictará decreto dando por terminado el proceso monitorio y acordando seguir la tramitación conforme a lo previsto para este tipo de juicio ( art. 438 y ss LECn ), dando traslado de la oposición al actor, quien podrá impugnarla por escrito en el plazo de diez días, así mismo en los referidos escritos de oposición y de impugnación, podrán las partes interesar la celebración de vista siguiendo los trámites previstos en el art. 438 LECn y ss ; por el contrario si aquélla superara el límite de éste, más de 6.000 euros, y procediera la tramitación de un juicio ordinario, se concede al acreedor un mes desde el traslado del escrito de oposición para presentar la demanda pertinente, si así lo hace se archiva sin más el monitorio que se convierte en juicio ordinario si procede la admisión de la demanda, y por ello en una continuación del mismo, mientras que si no lo hace el sobreseimiento y archivo igualmente procede, pero en este caso lo es con condena en costas para aquél ( art. 818 nº 2 LECn ).

Igualmente en nuestro auto de fecha 29 de noviembre de 2006 a la hora de determinar cómo ha de ser el cómputo del plazo del mes a que se refiere el precepto antes citado en relación con la presentación de la demanda, dijimos '...debe recordarse que la providencia de fecha 19 de septiembre de 2.005, por la que se hacía saber al recurrente que la demanda de Juicio Ordinario debería presentarse en el plazo de un mes, le fue notificada a la parte recurrente el día 22 de septiembre de 2.005, por lo que conforme al artículo 133,1 de la LEC , el plazo de un mes comenzará a correr desde el día siguiente al de la notificación, esto es, desde el día 23 de septiembre, y como se trata del plazo de un mes, de acuerdo con lo establecido en dicho artículo 133, apartado 3, habrá de computarse de fecha a fecha, por lo que llegaría hasta el 23 de octubre, pero al ser ésta fecha inhábil por tratarse de un domingo, en aplicación de lo establecido en el apartado 4 de dicho artículo 133 de la LEC , el plazo deberá entenderse prorrogado hasta el siguiente día hábil, que sería el lunes 24, por lo que la parte recurrente, en aplicación de lo establecido en el artículo 135,1 de la LEC , podía presentar su demanda hasta las 15 horas del siguiente día hábil, esto es, del día 25 de octubre de 2.005'.

Criterio reiterado en nuestro auto de 9 de julio de 2008 .

Es por ello que no se ha de olvidar que estamos ante un plazo de naturaleza procesal que en su modo y forma de cómputo determina la aplicación de los art. 130 y ss LECn . en relación con el art. 182 y ss LOPJ , y que la consecuencia de la no presentación de la demanda en plazo lo es el sobreseimiento del monitorio y la condena en costas, siendo ésta la única sanción, pues nada impide al acreedor presentar la demanda aún fuera de tal plazo, pues si así fuera ello sólo afecta al monitorio, pero no a la viabilidad de la propia demanda, en cuanto iniciadora de un juicio ordinario independiente de aquél.

c.- No comparece.

La incomparecencia del deudor unida al impago de la deuda determina que conforme al art. 816 LECn , que cumple estrictamente con lo establecido en la exposición de motivos apartado XIX de la LECn, se dicte por el Secretario judicial decreto dando por terminado el proceso monitorio a la vez que dará traslado al acreedor para que inste el despacho de ejecución, bastando para ello con la mera solicitud, prosiguiendo esa ejecución conforme a lo dispuesto para las sentencias judiciales.



TERCERO.- Desde la perspectiva expuesta en el fundamento de derecho precedente, debemos analizar la cuestión objeto de recurso ante esta Sala, para lo cual se ha de tener en cuenta cuales son las razones por las que la resolución recurrida inadmite la solicitud de monitorio, y, en concreto el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, tal y como se deduce de su fundamentación jurídica lo que determina la parte dispositiva antes transcrita.

Si ello es así, la Sala deberá valorar, dado el carácter devolutivo del recurso de apelación ( art. 456 LEcn .), si la razón dada para inadmitir la solicitud de monitorio es ajustada a derecho o no, sin considerar, por tanto, si concurre alguna otra razón o motivo que determinaría igualmente su inadmisión total o parcial, pues de hacerlo se privaría a la solicitante de su derecho a recurrir contra ello, por lo que únicamente consideramos si la cláusula vencimiento anticipado es abusiva o no, teniendo en cuenta que al proceder la Juzgadora al examen de la solicitud de monitorio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 815 nº 4 LECn ., estimó que la misma pudiera ser abusiva al entender que era el fundamento de la petición y había determinado la cantidad exigida (providencia de 30 de junio de 2017, f 108), por lo que procedió a dar traslado a las partes, contestando la parte ahora apelante ( f. 110 y ss) y no manifestando nada al respecto el deudor ( f. 137 y ss).

Así resulta que la parte apelante, solicitante del monitorio, que no cuestiona la condición de consumidor del Sr. Abilio , basa su pretensión en un contrato de tarjeta de crédito en relación con un préstamo personal con su condicionado ( doc nº 1 solicitud) entre Citibank España, S.A. ( su posición hoy la ocupa Estrella Receivables Ltd. por la cesión de créditos a su favor de la entidad a la que aquella se los cedió en su día Banco Popular E-S.A.U. doc. nº 2 a 6 y 8 solicitud ) y el referido Sr. Abilio , aportando de igual modo la certificación relativa a la deuda que se entiende pendiente, respecto de la cual si bien es cierto que se establece una cantidad total comprensiva de principal, intereses remuneratorios y comisiones de 9.642,29 euros ( doc. nº 6 solicitud), cuyo soporte es el extracto de la cuenta de donde tal saldo, por los distintos conceptos, se obtiene ( doc. nº 7 solicitud), desglosándose en la solicitud del monitorio en su hecho octavo tal y como se deduce de su lectura con apoyo en la documentación indicada, renunciando a la cantidad de 296,55 euros correspondiente a determinadas comisiones de suerte que solo reclama la cantidad de 9.345,74 euros.

Si analizamos el contrato por el que la parte deudora deviene titular de una tarjeta de crédito ligada a un préstamo personal cuyo límite cuantitativo fijan las partes, que le permite cargar el importe de sus compras y realizar disposiciones en efectivo, respecto del cual se desconoce frente a la previsión contractual ( cláusula 3) si la real es ésta o es distinta respecto de su duración exacta ( plazo para su devolución ) y el importe del principal. Así de los extractos de la cuenta se deduce que va realizando disposiciones, con modalidad de pago aplazado, mediante recibos mensuales, en los que se aprecia un límite de crédito que va variando de 5.500 euros, 6.330 euros y 7,280 euros, que se cumplen correctamente desde el inicio de la relación en mayo de 2008 hasta diciembre de 2009, no abonando los recibos posteriores de enero a agosto de 2010, fijándose así la cantidad ahora reclamada.

De igual modo en su clausulado a los efectos que ahora interesan, se dice: .- en relación con la tarjeta de crédito: 10.- ' Qué ocurre si se produce un impago.

En el supuesto de falta de pago el titular perderá el beneficio del plazo que se le hubiere otorgado y el Banco establecerá de forma automática la fórmula de pago aplazado fijado en el punto 6.2..'..

13.- ' Duración del contrato.

El contrato de tarjeta de crédito regulado por este reglamento es de duración ilimitada..'.

.- en relación con las condiciones generales del préstamo personal: 2.- ' Obligación principal del titular: El prestatario quedará obligado a la devolución del préstamo, más los intereses correspondientes'.

3.- ' Coste del préstamo e intereses: Las condiciones particulares que regirán el préstamo personal se concretarán telefónicamente entre las partes dentro de los límites máximos aquí establecidos a lo que el prestatario presta expresa conformidad: Importe máximo 60.000 euros. Plazo máximo 120 meses. Tipo de interés anual máximo 26% T.A.E. máxima: 29,33 %'.

7.- ' Resolución anticipada: La Entidad podrá resolver el contrato y exigir el reembolso la suma total que el/los prestatario/s adeude/n por capital, intereses, comisiones y gastos si concurriese cualquiera de las circunstancias siguientes: a) La falta de pago por el/los prestatarios de cualquier cantidad adeudada por principal, intereses, comisiones y gastos en las fechas previstas para ello en este contrato - ' (doc. nº 1 solicitud) Pues bien, tal cláusula de vencimiento anticipado es nula, tal y como ha declarado en un supuesto como el de autos la Audiencia Provincial de Valencia, Sec. 7ª en su auto de 8 de junio de 2018 , cuya argumentación se asume: '

CUARTO : Se estima el presente recurso.

I) Partiendo de que nos hallamos, esencialmente, ante un contrato de préstamo, hemos de indicar que, el pacto sobre vencimiento anticipado, en abstracto, no es nulo, puesto que deriva de la facultad resolutoria del contrato ante el incumplimiento. Así lo admite el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 17 de febrero de 2011 (ROJ: STS515/2011 ), Sentencia: 39/2011, Recurso: 1503/2007 , Ponente: ANTONIO SALAS CARCELLER: < < Esta Sala tiene declarado en sentencia nº 506/2008, de 4 de junio , que si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente [en la sentencia que cita la parte recurrente de 27 marzo 1999 ] por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil , no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió 'obiter dicta', en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las qu esta Sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas, por ejemplo en sentencia de 9 de marzo de 2001 y también, en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000.

Añade la sentencia nº 506/2008, de 4 de junio , que en efecto, como viene señalando la doctrina moderna atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil ) cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo.> > Ahora bien, ello no es obstáculo para que pueda apreciarse que la concreta cláusula de vencimiento anticipado plasmada en un contrato resulta abusiva atendiendo a su formulación, como estimamos concurre en el presente caso en el que nada se regula de forma expresa.

II) En el presente caso se reclama una cantidad pero no se especifica si lo es al amparo del contrato de tarjeta de crédito o del de préstamo, puesto que ambos e hallan vinculados. Al parecer, aunque nada se explica por la parte solicitante, nos hallaríamos ante un crédito conocido como revolving.

En las condiciones del contrato que se han aportado, en las relativas a la tarjeta de crédito vinculado al préstamo, podemos leer en el punto 11 que si el deudor incumple su obligación de pago pierde el plazo concedido En el punto 14, sobre la duración del contrato, se hace constar que el contrato de tarjeta de crédito es de duración ilimitada y en el de préstamo nada se dice.

En la misma demanda nada se dice sobre la fecha del vencimiento del préstamo. Concretamente en el punto sexto, se habla, de modo general, del incumplimiento por la parte demandada de su obligación de pago.

Por su parte, en la cláusula 7 relativa al préstamo sobre Resolución anticipada se indica que < < El Banco podrá resolver el contrato y exigir el reembolso total que el/los prestatarios adeuden por capital, intereses, comisiones y gastos si concurriese cualquiera de las circunstancias siguientes: a) La falta de pago por el/ los prestatarios de cualquier cantidad adeudada por principal, intereses, comisiones y gastos en las fechas previstas para ello en este contrato....[...] Basta la lectura de las condiciones del contrato para advertir que en ninguna de ellas se regula la facultad d dar por vencido anticipadamente el préstamo vinculándolo a un incumplimiento grave. Es más, únicamente se habla de que el incumplimiento acarrea la pérdida del plazo.

Es en el escrito de oposición al recurso cuando la parte actora puntualiza que el demandado ha ido abonando los recibos hasta marzo de 2013, dejando de pagar desde abril a noviembre de 2013, es decir, que ha devuelto impagados 9 recibos mensuales y, añade, que es irrelevante la cláusula del vencimiento anticipado porque la deuda reclamada es líquida y exigible por estar vencido en su totalidad el pago aplazado estipulado, y cita la cláusula 11 del contrato, en la que nada se indica sobre el número de plazos impagados que permite declarar el vencimiento anticipado.

Por todo ello, debemos concluir que, en el presente caso, el vencimiento anticipado no se vincula a un impago o a un incumplimiento grave, sino al mero impago de una cuota o de cualquier otro concepto a su cargo.

III) Sobre esta cuestión la sentencia del TSJUE del 14 de marzo de 2013, en el asunto C-415/11 , indica: < < 69.- En lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio 'pese a las exigencias de la buena fe', debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de la Directiva y tal como indicó en esencia la Abogado General en el punto 74 de sus conclusiones, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual. [...] 73.- En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.> > En el citado considerando Decimosexto de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, se indica: < < Considerando que la apreciación, con arreglo a los criterios generales establecidos, del carácter abusivo de las cláusulas, en particular en las actividades profesionales de carácter público de prestación de servicios colectivos teniendo en cuenta una solidaridad entre usuarios, necesita completarse mediante una evaluación global de los distintos intereses en juego; que en esto consiste la exigencia de buena fe; que en la apreciación de la buena fe hay que prestar especial atención a la fuerza de las respectivas posiciones de negociación de las partes, a si se ha inducido en algún modo al consumidor a dar su acuerdo a la cláusula y a si los bienes se han vendido o los servicios se han prestado a petición especial del consumidor; que los profesionales pueden cumplir la exigencia de buena fe tratando de manera leal y equitativa con la otra parte, cuyos intereses legítimos debe tener en cuenta; > > Nulidad de la cláusula que, contrariamente a lo que invoca la parte actora, ha de apreciarse con independencia del uso que de ella se haga, es decir, que no cabe afirmar que la cláusula es nula, porque se vincula el vencimiento anticipado a cualquier incumplimiento y, al mismo tiempo, no apreciar tal nulidad porque el Banco o la entidad crediticia, para decretar el vencimiento anticipado, ha acumulado diversos impagos, puesto que como ha manifestado el TSJUE, cuando una cláusula es nula, no procede atemperar o moderar sus consecuencias, sino tenerla por no puesta.

Así, el TSJUE en la sentencia del 14 de junio de 2012, en el asunto C-618/10 , nos dice: < < EI artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.> > Por lo tanto, debemos concluir que la cláusula, en su redacción, es nula, porque no se basa en un incumplimiento proporcional a la duración del contrato, sino al retraso o impago parcial o total de una cuota.

Tampoco podemos aplicar la Ley de venta de bienes muebles a plazos, porque la misma, en su artículo 10 exige la demora o impago de dos cuotas, pero íntegras. E igualmente no procede aplicar lo dispuesto en el artículo 693.2 de la LEC porque exige el impago de tres plazos.

IV) Todo lo cual nos lleva a estimar que el vencimiento anticipado del préstamo es nulo lo que acarrea el sobreseimiento y archivo del procedimiento, condenando a la parte actora al pago de las costas de la primera instancia y no haciendo expresa condena al pago de las causadas en esta alzada por aplicación de los artículos 394 , 398 y 815 de la LEC .'.

Y consideramos que es nulo por cuanto que frente a un vencimiento del contrato que se desconoce y que a falta de prueba, en contrario, debería serlo el fijado en el condicionado de 120 meses resulta que un solo impago, de una cuota mensual justifica su resolución, siendo intranscendente, como ya se ha razonado y es criterio de esta Sala recogido en reiteradas resoluciones dictadas aplicando al doctrina del TJUE ( Sala Primera en sus sentencias de 25 de enero de 2015 y de 26 de enero de 2017 esta última sobre el vencimiento anticipado al igual que el auto de 17 de marzo de 2016 de la Sección Décima), el uso que de la misma haya realizado el acreedor, pues lo que es nulo no se puede integrar, y quien, además, no puede decir que no se ha fundado en ella para fijar la cantidad reclamada, pues tal lo es la pérdida del plazo conferido por ese impago y la posibilidad, con ello, de reclamar el principal adeudado en su integridad.

Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, con las matizaciones en la presente realizadas

CUARTO.- En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso procede su imposición a la parte apelante (art. 398 nº 1 L.E.Cn.).



QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOS los preceptos legales citados en esta resolución y en la apelada y demás de pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Bajo Auz, en nombre y representación de Estrella Receivables Ltd., contra el auto de fecha 7 de noviembre de 2017 dictado por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barakaldo en los autos Juicio Monitorio nº 846/17 a que este rollo se refiere; y en consecuencia, confirmar dicha resolución con sin expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso ordinario alguno.

Transfiérase por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia el depósito constituido a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Así por este Auto, lo acuerdan, mandan y firman las Ilmas. Sras. Magistradas que lo encabezan.