Auto Civil Nº 83/2010, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 187/2010 de 21 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

AUTO: 00083/2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

AUTO: 00083/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CACERES

Sección 001

Domicilio : AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Telf : 927620308/927620309

Fax : 927620315

Modelo : AUR00

N.I.G.: 10131 41 1 2007 0101642

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000187 /2010 A

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de NAVALMORAL DE LA MATA

Procedimiento de origen : EJECUCION HIPOTECARIA 0000420 /2007

P. APELANTE : Carmelo , María Rosa

Procurador/a : MARIA GUADALUPE SANCHEZ-RODILLA SANCHEZ

Letrado/a : DOLORES YUSTE GARCIA

P. APELADA : BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Procurador/a : JESUS FERNANDEZ DE LAS HERAS

Letrado/a : DOMINGO DE LA HERA OLGADO

A U T O NÚM.- 83/10

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARÍA TERESA VÁZQUEZ PIZARRO =

-------------------------------------------------------------------

Rollo de Apelación núm.- 187/10 =

Autos núm.- 420/07 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de Navalmoral de =

la Mata =

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En la Ciudad de Cáceres a veintiuno de abril de dos mil diez.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Ejecución Hipotecaria núm.- 420/07, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de Navalmoral de la Mata, siendo parte apelante, los ejecutados DON Carmelo y DOÑA María Rosa , los que litigan asistidos y representados por profesionales designados por el Turno de Oficio, estando representados en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Bermejo Dávila, y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sánchez-Rodilla Sánchez, defendidos por la Letrada Sra. Yuste García, y como parte apelada, la ejecutante BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Hernández Gómez, y en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández de las Heras, defendida por el Letrado Sr. De la Hera Olgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de Navalmoral de la Mata, en los Autos núm.- 420/07 con fecha 22 de enero de 2009 , se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"ACUERDO: LA DESESTIMACIÓN DE LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN formulada por el Procurador de los Tribunales Sra. Bermejo Dávila en nombre y representación de Carmelo y María Rosa respecto de la ejecución instada por el Procurador de los Tribunales Sra. Hernández Gómez en nombre y representación de BANCO POPULAR DE CRÉDITO.

ACUERDO: SE SIGA ADELANTE LA EJECUCIÓN por la cantidad despachada conforme al auto de 9 de octubre de 2007 instada por el Procurador de los Tribunales Sra. Hernández Gómez en nombre y representación de BANCO POPULAR DE CRÉDITO contra Carmelo y María Rosa .

Con imposición de costas a la parte ejecutada." (Sic)

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la parte ejecutada, se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO.- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte ejecutada, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Presentado escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación de la parte ejecutante, se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial previo emplazamiento de las partes por término de 30 días de conformidad con lo establecido en el art. 463.1 de la L.E.C., reformado por Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal .

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial, se procedió a incoar el correspondiente Rollo de Sala, turnándose de ponencia; habiéndose evacuado el trámite de emplazamiento conferido a las partes, no habiéndose propuesto prueba, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 20 de abril de 2010, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.

SÉPTIMO - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al Auto de fecha 22 de Enero de 2.009, dictado por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de los de Navalmoral de la Mata en los autos de Procedimiento de Ejecución Hipotecaria seguidos con el número 420/2.007, conforme al cual, con desestimación de la Oposición a la Ejecución formulada por D. Carmelo y por Dª. María Rosa respecto de la ejecución instada por Banco Popular Español, S.A., se acuerda que dicha Ejecución siga adelante por la cantidad despachada conforme al Auto de 9 de Octubre de 2.007 , con imposición de las costas a la parte ejecutada, se alza la parte apelante -ejecutados, Dª. María Rosa y D. Carmelo - alegando, básicamente y en esencia, como único motivo del Recurso, aun cuando no se siga de forma explícita en el Escrito de Interposición del mismo, la infracción de precepto legal por inaplicación de la causa de oposición segunda del apartado 1 del artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En sentido inverso, la parte apelada -ejecutante, Banco Popular Español, S.A.- se ha opuesto al Recurso de Apelación interpuesto, interesando su desestimación.

SEGUNDO.- Centrado el Recurso en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el único motivo en el que aquél se sustenta denuncia -como se acaba de anticipar- la infracción de precepto legal por inaplicación de la causa de oposición segunda del apartado 1 del artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre error en la determinación de la cantidad exigible, motivo que -ya puede adelantarse- habrá de ser parcialmente acogido.

Atendiendo al contenido del Escrito de fecha 10 de Septiembre de 2.008, la única causa de oposición que la parte ejecutada ha esgrimido en este Proceso de Ejecución Hipotecaria ha sido la prevista en el número 2 del apartado 1 del artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es decir, error en la determinación de la cantidad exigible. Ahora bien, en función de las alegaciones en las que la parte ejecutada fundamenta dicha causa, conviene significar que, en ningún caso, procede -como ha sido interesado- el sobreseimiento del Proceso desde el momento en que nunca se ha manifestado que se estuviera al corriente en el pago de las cuotas del Préstamo Hipotecario, siendo de destacar que, aun cuando la parte ejecutada sostiene que habría realizado ingresos a cuenta que reducirían el importe del principal reclamado y que, además, los ingresos efectuados por los ejecutados en concepto de pago de la hipoteca que constaban en la Libreta que se aportó a dicho Escrito de Oposición a la Ejecución no coincidían con los de la cuenta presentada por el ejecutante, lo cierto es que la parte ejecutada no ha indicado en ningún momento cuál fuera la diferencia existente, ni las cantidades exactas que habría abonado, ni tampoco la que, en su caso, se adeudara, incumpliéndose, de esta manera, la disposición establecida en el inciso final del segundo párrafo de la causa segunda del apartado 1 del artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme al cual "el ejecutado deberá expresar con la debida precisión los puntos en que discrepe de la liquidación efectuada por la entidad".

No obstante y, en la medida en que la propia parte ejecutante ha comunicado sucesivamente al Juzgado de instancia los ingresos que han ido efectuando los ejecutados con posterioridad a la presentación de la Demanda para que se tuvieran en cuenta (y habida cuenta de que tales ingresos sólo se pueden tener en cuenta al objeto de la determinación de la cantidad exigible), se hace necesario concretar y fijar el importe de la referida cantidad exigible a los efectos de este Proceso conforme a los documentos que obran incorporados a la actuaciones.

En este sentido, ha de indicarse, con carácter preliminar, que el cómputo que se efectuará únicamente afectará al principal reclamado, de modo tal que las cantidades presupuestadas para intereses, gastos y costas, sin perjuicio de ulterior liquidación, no sufrirán ningún tipo de modificación. Debe partirse, pues, de la cantidad reclamada en la Demanda en concepto de principal (44.020,94 euros), cantidad que se estima correcta en la medida en que no se aprecia error alguno en la Certificación emitida por Banco Popular Español, S.A., de fecha 18 de Abril de 2.007, intervenida por Notario, sobre todo cuando todos los pagos que constan en la Cartilla o Libreta que aportó la parte ejecutada con su Escrito de Oposición a la Ejecución (documento señalado con el número 5) son posteriores a la fecha de cierre de la cuenta y no revelan error alguno en el saldo deudor que arroja dicha cuenta conforme a la expresada Certificación.

Sobre los pagos efectuados con posterioridad, la parte ejecutante ha hecho referencia -en principio- a los realizados por importes de 700 euros (Escrito de fecha 1 de Octubre de 2.007), 1.400 euros (Escrito de fecha 14 de Noviembre de 2.007) y de 600 euros (Escrito de fecha 12 de Diciembre de 2.007), lo que hace un total de 2.700 euros; en tanto que la parte ejecutada ha puesto de manifiesto los siguientes ingresos por importes, respectivamente, de 300 euros el día 10 de Mayo de 2.007 (documento número 1 de los acompañados al Escrito de Oposición a la Ejecución), 200 euros el día 1 de Octubre de 2.007 (documento número 2 de los acompañados al Escrito de Oposición a la Ejecución), 600 euros el día 10 de Septiembre de 2.008 (documento número 3 de los acompañados al Escrito de Oposición a la Ejecución) y de 300 euros el día 17 de Enero de 2.008 (documento número 4 de los acompañados al Escrito de Oposición a la Ejecución). Sin embargo, la entidad ejecutante, en el acto de la Vista que se celebró el día 16 de Enero de 2.009, aportó una Certificación de fecha 16 de Enero de 2.009 acreditativa de todos los ingresos realizados por los ejecutados después del cierre de la cuenta, en número de diez, y por un importe global de 3.395 euros. Esta cantidad es superior a la que había indicado la propia parte ejecutante en los Escritos presentados con anterioridad (a los que ya se ha hecho puntual referencia), y, en esta cantidad, se encuentran expresamente incluidos los ingresos alegados por los ejecutados conforme a los documentos que se aportaron con el Escrito de Oposición a la Ejecución. Consiguientemente, la prueba practicada en este Proceso revela que los ingresos efectuados por los ejecutados con posterioridad al cierre de la cuenta ascienden a 3.395 euros (importe que habrá de deducirse de la cantidad de 44.020,94 euros), por lo que, con estimación parcial de la Oposición, la Ejecución habrá de seguir adelante por la cantidad de 40.625,94 euros en concepto de principal, manteniéndose -como ya se indicó- las cantidades presupuestadas para intereses, gastos y costas, sin perjuicio de ulterior liquidación.

TERCERO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la estimación parcial del Recurso de Apelación interpuesto y, en su consecuencia, la revocación, también parcial, del Auto que constituye su objeto en los términos que, a continuación, se indicarán.

CUARTO.- Estimándose parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Al acogerse parcialmente la Oposición a la Ejecución como consecuencia de la estimación parcial del Recurso de Apelación interpuesto, procede igual pronunciamiento respecto de las costas de la primera instancia correspondientes al Incidente de Oposición a la Ejecución, en aplicación de los artículos 561 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. María Rosa y de D. Carmelo contra el Auto de fecha veintidós de Enero de dos mil nueve, dictado por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de los de Navalmoral de la Mata en los autos de Procedimiento de Ejecución Hipotecaria seguidos con el número 420/2.007, del que dimana este Rollo, debemos REVOCAR y REVOCAMOS parcialmente la indicada Resolución, en el sentido, por un lado, de estimar parcialmente la Oposición a la Ejecución deducida por Dª. María Rosa y por D. Carmelo , y, por otro, de acordar que siga la ejecución adelante, en concepto de principal, por la cantidad de CUARENTA MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO EUROS CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS DE EURO (40.625,94 euros), CONFIRMANDO el Auto recurrido en el resto de sus pronunciamientos; todo ello, sin hacer pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas causadas, tanto en la primera instancia del Incidente de Oposición a la Ejecución, como en esta alzada, de modo que, en ambos casos, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución de depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida de la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así lo Acuerda y firma la Sala. Certifico.

E./

DILIGENCIA.- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.