Auto CIVIL Nº 83/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 891/2017 de 03 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0802242120148053819

Recurso de apelación 891/2017 -C

Materia: P.S. oposición a ejecución hipotecaria

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Berga

Procedimiento de origen:P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 135/2014

Parte recurrente/Solicitante: BANKIA, SA

Procurador/a: Elena Medina Cuadros

Abogado/a: Fernando Cañellas De Colmenares

Parte recurrida: Angelica, Argimiro, Antonieta, Aurelio

Procurador/a: ESTER GARCIA CLAVEL

Abogado/a: Alba Tàsies

AUTO Nº 83/2020

Barcelona, 3 de febrero de 2020.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª. Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Doña Maria Dolors MONTOLIO SERRA,actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal,ha visto el recurso de apelación nº 891/17interpuesto contra el auto dictado el día 27 de junio de 2017 en el procedimiento nº 135/14 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Berga en el que es recurrente BANKIA, S.A.y apelados Don Aurelio, Dña. Antonieta, Don Argimiro y Dña. Angelicay previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente:

'ESTIMO PARCIALMENTE la oposición a la ejecución hipotecaria presentada por los ejecutados y en consecuencia,

DECLARO ABUSIVA la cláusula de vencimiento anticipado del contrato que da pie a las presentes actuaciones,

Acuerdo el SOBRESEIMIENTO del presente proceso de ejecución hipotecaria nº 135/2014.

Sin imposición de costas.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

BANKIA S.A. promovió procedimiento de ejecución hipotecaria frente a Doña Angelica, Don Aurelio, Don Argimiro y Doña Antonieta, con base en una escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada en fecha31 de marzo de 2006, por importe de 150.500 euros, ampliado en 12.116,54 euros en la escritura de ampliación y novación de fecha 26 de noviembre de 2012.

Los ejecutados se opusieron a la ejecución despachada, alegando la existencia de cláusula abusivas, y, en concreto, la cláusula de vencimiento anticipado, la de capitalización de intereses remuneratorios, la cláusula suelo, la de cesión del crédito hipotecario sin notificación al deudor y la de comisiones.

La entidad ejecutante impugnó la oposición.

El Juzgado dictó auto en el que declaraba la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y denegaba el despacho de ejecución.

Contra dicha resolución se alza la ejecutante alegando la validez de la cláusula de vencimiento anticipado, o aunque se considere que es nula, se resuelva que no es nulo el vencimiento anticipado aplicado en este caso en concreto, y se acuerde la continuación de la ejecución.

Los ejecutados se han opuesto al recurso.

SEGUNDO. Evolución de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre las cláusulas de vencimiento anticipado, relevante en el caso de autos.

El Tribunal Supremo, en Sentencia, del pleno, de 23 de diciembre de 2015, seguida por la de 18 de febrero de 2016, abordó la problemática relativa a la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, y si bien admitía que en principio habría de declararse la nulidad por razón de abusividad de las que no cumpliesen las exigencias establecidas en la STJUE de 14 de marzo de 2013 (AZIZ), a continuación sostuvo que en dicho análisis no bastaba con que la cláusula en su literalidad cumpliese la exigencia legal mínima prevista en el art. 693.2 LEC, sino que el juez debía apreciar, en el caso concreto, si su ejercicio estaba justificado.

Es decir, según el TS, la validez general de las cláusulas de vencimiento anticipado no excluía la posibilidad de que fuesen consideradas abusivas, y por tanto, nulas, atendiendo a las circunstancias del caso, en la forma explicada por el TJUE en la sentencia de 14 de marzo de 2013 (asunto Aziz). La cláusula a que se refería aquel procedimiento no superaba los estándares exigibles, pues no modulaba la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, no permitía al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación y posibilitaba la resolución del préstamo por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial.

Sin embargo, al analizar los efectos de la abusividad, la sentencia razonaba que la nulidad de la cláusula no siempre conllevará el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria, pues la tutela de los consumidores aconsejaba evitar interpretaciones maximalistas que, bajo una apariencia de máxima protección, tuviesen como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario y, derivadamente, a la adquisición de vivienda en propiedad. Y, argumentaba que si la nulidad del vencimiento anticipado conllevara el cierre del proceso ejecutivo incluso en los supuestos en que la gravedad del incumplimiento justificara el ejercicio de la acción hipotecaria, se privaría al deudor de las especiales ventajas que contiene este tipo de procedimiento, como la fijación de un límite de tasación para la subasta (75% de la tasación del préstamo), las posibilidades de liberar la vivienda, la facultad de rehabilitar el contrato o la liberación de responsabilidad para el caso de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada cuando el precio obtenido en la subasta fuera insuficiente para pagar la deuda.

En definitiva, el Tribunal Supremo considero que la nulidad de la cláusula, sí podía producir el sobreseimiento de la ejecución aunque se diesen las condiciones mínimas establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil (el impago de tres plazos mensuales o un número de cuotas equivalente) si el tribunal valoraba además, en el caso concreto, que el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado no estaba justificado en función de los criterios fijados por el TJUE: carácter esencial y no secundario de la obligación incumplida, importe impagado en relación con la cuantía y duración del préstamo y la posibilidad real que el consumidor haya tenido de evitar la consecuencia del vencimiento anticipado. Pero, al propio tiempo, descartaba esos efectos cuando el ejercicio de esa facultad estuviera justificado en función de esos criterios del TJUE.

La STJUE de 26 de enero de 2017 reiteró los criterios que debe emplear el juez nacional al examinar una cláusula contractual relativa al vencimiento anticipado a la luz de la Directiva 93/13, en los términos ya expresados en la sentencia Aziz, pero añadiendo además, en respuesta a una cuestión prejudicial formulada por un órgano español en septiembre de 2014-, que 'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la Ley 1/2000 , modificada por el Real Decreto-ley 7/2013, que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional.'.

A la vista de esa sentencia, el Tribunal Supremo en Auto de 8 de febrero de 2017 acordó formularal Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el ámbito del artículo 267 TFUE , las siguientes peticiones de decisión prejudicial , en interpretación del artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores:

' 1.º-¿Debe interpretarse el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE en el sentido de que admite la posibilidad de que un tribunal nacional, al enjuiciar la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado incorporada en un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor que prevé el vencimiento por impago de una cuota, además de otros supuestos de impago por más cuotas, aprecie la abusividad solo del inciso o supuesto del impago de una cuota y mantenga la validez del pacto de vencimiento anticipado por impago de cuotas también previsto con carácter general en la cláusula, con independencia de que el juicio concreto de validez o abusividad deba diferirse al momento del ejercicio de la facultad?.

2.º-¿Tiene facultades un tribunal nacional, conforme a la Directiva 93/13/CEE, para -una vez declarada abusiva una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria- poder valorar que la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, aunque determine el inicio o la continuación del proceso de ejecución contra el consumidor, resulta más favorable para el mismo que sobreseer dicho proceso especial de ejecución hipotecaria y permitir al acreedor instar la resolución del contrato de préstamo o crédito, o la reclamación de las cantidades debidas, y la subsiguiente ejecución de la sentencia condenatoria, sin las ventajas que la ejecución especial hipotecaria reconoce al consumidor?.'

El TJUE (Gran Sala) dictó sentencia con fecha 26 de marzo de 2019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y de que, por otra parte, esos mismos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales'.

Posteriormente, el 3 de julio de 2019, el TJUE dictó tres autos en respuesta a sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas por juzgados de primera instancia de Fuenlabrada (asunto C-92/16 ), Santander (asunto C-167/16 ) y Alicante (asunto C-486/16 ).

La parte dispositiva de los autos de los dos primeros asuntos reseñados era idéntica y declara:

' Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión, por el juez nacional, de los elementos que la hacen abusiva. Sin embargo, esos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva, cuya redacción está inspirada en una disposición legal aplicable en caso de convenio de las partes del contrato, sustituyéndola por la nueva redacción de esta disposición legal introducida posteriormente a la celebración del contrato, siempre que el contrato en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de esta cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales'.

A su vez, la parte dispositiva del auto del asunto C-486/16 expresaba:

'El artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y el principio de efectividad deben interpretarse, en circunstancias como las que concurren en el litigio principal, en el sentido de que no se oponen a que un órgano jurisdiccional nacional de primera instancia quede vinculado por una resolución dictada en apelación que ordena que se inicie un procedimiento de ejecución en atención a la gravedad del incumplimiento de las obligaciones que impone al consumidor el contrato de préstamo hipotecario, y ello a pesar de que ese contrato contenga una cláusula declarada abusiva en una resolución previa que ha adquirido firmeza, pero a la que el Derecho nacional no reconoce fuerza de cosa juzgada'.

Finalmente, el Tribunal Supremo, en Sentencia del Pleno, 463/2019, de 11 de septiembre, en aplicación de los criterios facilitados por el TJUE -en la STJUE de 26 de marzo de 2019 y los autos de 3 de julio de 2019-, se ha pronunciado sobre la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en relación con la subsistencia del préstamo hipotecario de larga duración en el sentido de que no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria, por lo que, en principio, la supresión de la cláusula que sustenta esta garantía causaría la nulidad total del contrato.

Ahora bien, también señala el alto tribunal que esa nulidad total expondría al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, como la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria o el riesgo de la ejecución de una sentencia declarativa.

Para evitar esas consecuencias, sigue razonando el Tribunal Supremo, el TJUE había admitido que la cláusula abusiva se sustituyese por la disposición legal que inspiró las cláusulas de vencimiento anticipado, en referencia al art. 693.2 LEC en su redacción del año 2013. No obstante, se consideraba más lógico, en el momento actual, tener en cuenta el art. 24 de la nueva Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), como norma imperativa más beneficiosa para el consumidor.

Y, por último, la Sala facilita en esta sentencia las siguientes orientaciones jurisprudenciales para los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se hubiese producido todavía la entrega de la posesión:

' a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 . Y ello, porque:

El art. 693.2 LEC , en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa.

La disposición transitoria primera 4ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma.'

El día 20 de septiembre de 2019 se celebró una reunión de Presidentes de las secciones civiles de esta Audiencia Provincial para unificación de criterios, en la que adoptó por unanimidad el acuerdo de aplicar las pautas u orientaciones jurisprudenciales establecidas en la STS 463/2019, de 11 de septiembre, a los recursos de apelación en los procedimientos de ejecución hipotecaria, en que el deudor tenga la condición de consumidor, con relación a la cláusula de vencimiento anticipado reputada nula por abusiva.

TERCERO. Nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. Aplicación de la anterior jurisprudencia al caso de autos.

La escritura de hipoteca de autos, otorgada el día 31 de marzo de 2006, contenía la cláusula de vencimiento anticipado siguiente: SEXTA BIS. RESOLUCIÓN ANTICIPADA POR LA ENTIDAD DE CRÉDITO:

'a) La falta de pago de una cuota cualquiera de amortización incluidos todos los conceptos que la integran (...)'

Esta cláusula no supera los estándares establecidos en la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, siguiendo la doctrina establecida por el alto tribunal en la S. 463/2019, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución por el impago de un solo plazo, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Por tanto, la cláusula en cuestión es nula.

En cuanto a la pervivencia del procedimiento hipotecario, debemos partir de que el art 24 de la ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, relativo al vencimiento anticipado, establece:

'1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.'

En el caso de autos, se concedió un préstamo hipotecario de 150.500 euros, ampliado en 12.116,54 euros, estableciéndose un plazo de amortización inicial de 240 meses, ampliado hasta 420 meses, mediante el pago de cuotas mensuales.

El banco ejecutante dio por vencido el préstamo el día13 de agosto de 2013, por impago de las cuotas correspondientes a los meses de marzo a julio de 2013, ambos inclusive. Es decir, 5 cuotas, durante la primera mitad del préstamo, por un importe total de capital e intereses ordinarios, de 2.351,27 euros.

Las cantidades vencidas y no satisfechas cuando se produjo el vencimiento no excedían del 3 % del capital prestado, 162.616,64 euros, que asciende a 4.878,49 euros, por lo que debe confirmarse el archivo acordado, y desestimarse el recurso.

CUARTO. Costas.

No procede hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada, atendidas las dudas de derecho que ha planteado el tratamiento de la cláusula de vencimiento anticipado ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC).

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANKIA S.A., contra Auto de fecha 27 de junio de 2017, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Berga en el incidente de oposición a la ejecución de que este rollo dimana, el cual confirmamos, sin condena en costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.