Auto CIVIL Nº 84/2020, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 257/2019 de 10 de Marzo de 2020

Encabezamiento

A U T O Nº 84

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias-Salgado Robsy

MAGISTRADOS

D. José Pablo Martínez Gámez

Dª. María Jesús Jurado Cabrera

En la ciudad de Jaén, a Diez de Marzo de dos mil veinte.

Vistos por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Jaén, integrada por los Magistrados indicados al margen, los autos Ejecución Hipotecaria seguidos con el nº 747/2017 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Úbeda, Rollo de Apelación de esta Audiencia nº 257/2019, a instancias de la entidad CAJA RURAL DE JAÉN, BARCELONA Y MADRID, S.C.C., representada por el Procurador don Antonio Ángel Martínez López y defendida por la Abogada doña Marta Lendínez Martos, contra la entidad mercantil PALACIO DE ÚBEDA, S.L., como acreditada e hipotecante y que no se ha personado, contra la entidad mercantil MARTIN HILL, S.L., como hipotecante no deudor y que no se ha personado en los autos, y contra no deudores que no se ha personado en los autos, contra DON Martin y DOÑA Andrea, hipotecantes no deudores, representados por la Procuradora doña Ana María Cano Bautista y defendidos por la Abogada doña Lidia Huerta Poch.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Úbeda dictó Auto el día 8 de noviembre de 2018 en el procedimiento referenciado con la siguiente Parte Dispositiva: 'Se DESESTIMA la oposición a la ejecución formulada por la Procuradora de los Tribunales Ana María Cano Bautista en representación de Martin y Andrea y ACUERDO que continúe la ejecución despachada, alzando la suspensión acordada.

Se imponen las costas a la parte ejecutada Martin y Andrea.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación contra el referido Auto por don Martin y doña Andrea y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se designó Ponente al Ilmo. Sr. D. José Pablo Martínez Gámez, que tras la preceptiva deliberación y votación expresa el parecer del Tribunal, que se haya compuesto por los magistrados indicados en el encabezamiento al haber cesado por traslado uno de los magistrados inicialmente designados.

Fundamentos

PRIMERO.- El Auto dictado el 8 de noviembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Úbeda desestima íntegramente la oposición a la ejecución hipotecaria por considerar, en definitiva y con base en los preceptos y jurisprudencia que cita: que ha resultado acreditado que el préstamo se hizo con fines comerciales y los ejecutados no quedan englobados en el concepto de consumidores; que al no ser consumidores no les resulta aplicable la normativa sobre protección de consumidores y usuarios; que no existe impedimento para que pueda declararse judicialmente la nulidad de una condición general que sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales y empresarios, pero ello ha de hacerse en el procedimiento declarativo correspondiente, no siendo causa de oposición de conformidad con el artículo 695 de la LEC; Y no siendo consumidores los ejecutados, se rechaza la petición de suspensión del procedimiento de ejecución por el planteamiento de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por el Tribunal Supremo en virtud del Auto de 8 de febrero de 2017.

condición general por ser contraria a la buena fe y causar un desequilibrio importante entre los derechos no puede tener acogida la pretensión de nulidad de las cláusulas que se invocan, ni tampoco la petición subsidiaria de suspensión por la cuestión de prejudicialidad planteada por el Tribunal Supremo por Auto de 8 de febrero de 2017.

Don Martin y doña Andrea recurren en apelación la totalidad de los pronunciamientos del Auto del Juzgado y plantean en esta alzada las siguientes cuestiones:

-Condición de consumidores de los apelantes.

-Nulidad de las cláusulas aducidas en el escrito de oposición a la ejecución, por ser contrarias a la normativa de protección de los consumidores y usuarios; y subsidiariamente, por ser totalmente desequilibradas y contrarias a la buena fe contractual de conformidad con la Ley General de Condiciones Generales de la Contratación.

-Improcedencia de condena en costas por existir serías dudas de derecho.

Y solicitan los apelantes los apelantes en el Suplico de escrito:

1.- Se declare la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado del crédito hipotecario y de conformidad con el artículo 695. 3 de la LEC se acuerde el sobreseimiento de la ejecución por ser una cláusula en la que se fundamenta la ejecución. Y Subsidiariamente, para el caso de que no se aplique la normativa protectora de consumidores, solicita que se declare nula la cláusula de vencimiento anticipado por el desequilibrio que causa entre las partes e ir en contra de las exigencias de la buena fe.

2.- Se declare la nulidad de la cláusula Décima relativa a la tasación a efectos de subasta y se proceda al sobreseimiento y archivo de la ejecución por incumplir el requisito de procedibilidad del artículo 682.2.1 de la LEC, debiendo dejarse sin efecto el despacho de la ejecución. Y subsidiariamente la nulidad de la clausula de tasación a efectos de subasta de la finca NUM000, teniéndola por no puesta y acordándose el archivo el sobreseimiento de la ejecución y su archivo en cuanto a la finca NUM000.

3.- Se declare la nula la cláusula Cuarta por medio de la que se constituye la hipoteca sobre las fincas titularidad de los apelantes, las registrales números NUM001, NUM002 y NUM003, por reputarse la cláusula abusiva y por consiguiente nula, por lo que debe sobreseerse la ejecución en lo que afecta a dichas fincas. Y subsidiariamente, para el caso de que no se considere aplicable la normativa protectora de consumidores, se declare nula la cláusula Cuarta por ser contraria a la normativa relativa a las cláusulas generales de la contratación y sobreseerse la ejecución respecto a las indicadas fincas.

4.- Se declare nula la cláusula limitativa del tipo de interés atendiendo a la transparencia y a normativa de aplicación a los consumidores. Y subsidiariamente, de conformidad con la normativa sobre Condiciones Generales de la Contratación, sea declarada nula la condición general de la contratación relativa a la limitación del tipo de interés, por no cumplir el control de inclusión, ni tampoco las exigencias de la buena fe contractual.

5.- Se declare abusiva y por ende nula la cláusula relativa a los intereses de demora. Y subsidiariamente, para el supuesto de no considerarse de aplicación la normativa de consumidores, se solicita la nulidad de conformidad con la legislación de condiciones generales de la contratación.

6.- En todo caso, ante el supuesto de no apreciarse ninguno de los pedimentos anteriores, que no le sean impuestas las costas ni de la primera ni de la segunda instancia por existir serías dudas de hecho en cuanto a la materia objeto de enjuiciamiento.

Y por último, por medio de un Otrosí Digo, solicitan a la Sala los apelantes la suspensión del procedimiento durante la tramitación de las cuestiones prejudiciales planteadas al Tribunal de Justicia de la Unión Europea por el Auto del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2017.

La entidad Caja Rural de Jaén, Barcelona y Madrid, S.C.C se opone al recurso por los motivos que expone en su escrito y solicita su íntegra desestimación.

SEGUNDO.- Lo primero que se ha de decir, es que no procede acordar la suspensión del procedimiento que se solicita por medio de un Otrosí Digo en el recurso de apelación, pues la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo por Auto de 8 de febrero de 2017 fue resuelta por la STJUE de 26 de marzo de 2019 (C-70/17 y C-179/17) y su doctrina aplicada por la STS 463/2019, de 11 de septiembre (ROJ: STS 2761/2019), además de que, como seguidamente se dirá, en el caso de autos no es de aplicación la normativa protectora de consumidores y usuarios.

TERCERO.- La Ley 1/2013, de 14 de marzo, introdujo, entre otras, la modificación del procedimiento de ejecución a efectos de que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial competente pudiera apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución, o en su caso, su continuación sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas. Dicha modificación se adoptó como consecuencia de la STJUE de 14 de marzo de 2013, por la que se resolvió la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13/CE del Consejo, de 5 de abril de 1993.

Esa Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, lo es sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y fue traspuesta a través de la LCGC de 1998, pero se hizo incluyendo en ésta la disposición adicional primera que modificó el marco jurídico entonces preexistente de protección al consumidor, que era la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en la actualidad refundida, junto con otras, en el TRLGDCU, aprobado por RD Legislativo 1/2007. La Directiva antes referida afectaba sólo a los consumidores y en la transposición al Derecho interno que se hizo no se amplió el ámbito subjetivo de protección ni se ha ampliado con posterioridad, por lo que la normativa sobre cláusulas abusivas sólo puede aplicarse a los contratos celebrados con consumidores.

En consecuencia, cuando la Ley 1/2013, de 14 de marzo, introduce como motivo de oposición en el artículo 695.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ' El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible',se refiere sólo a los contratos celebrados con consumidores, porque fuera de este ámbito no se puede hablar de abusividad. Así lo ha declarado, entre otras, la STS 30 abril 2015, cuando señala: 'En sentencias como las núm. 149/2014, de 10 de marzo , 166/2014, de 7 de abril , y 246/2014, de 28 de mayo , esta Sala ha considerado que un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, y se debe aplicar el régimen general del contrato por negociación'. Y así se desprende del propio Preámbulo de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que indicaba expresamente que la modificación del procedimiento ejecutivo a efectos de que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas, se adoptaba a resultas de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, que resolvió la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Además, como recuerda la STS de 9 de mayo de 2013 en su fundamento jurídico 233 c), el control de abusividad únicamente puede referirse a contratos celebrados con consumidores y no puede extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Igualmente, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade: 'El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios'. Y añade: 'En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley'. Es decir, cuando la Ley se refiere a cláusulas abusivas únicamente está remitiendo a las condiciones generales o a las cláusulas predispuestas que se incluyen en contratos celebrados con consumidores.

En la misma línea, la STS de 17 de diciembre de 2018 (ROJ: STS 4161/2018) declara: '2.- El control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación. Pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores.

Este tribunal ha sentado una jurisprudencia estable en esta materia, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; y 8/2018, de 10 de enero ; en la que hemos afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores. Del mismo modo, hemos establecido que el control de transparencia material únicamente es procedente en tales contratos.'

En conclusión, solo si nos hallamos ante un contrato de préstamo celebrado con consumidores se puede alegar como motivo de oposición en un procedimiento de ejecución hipotecaria, con fundamento en el artículo 695.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el carácter abusivo de un cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

En este sentido se pronuncian los Autos de esta Sec. 1ª de la AP de Jaén de 9 de noviembre de 2018 (ROJ: AAP J 1642/2018), de 12 de diciembre de 2018 (ROJ: AAP J 1515/2018), 17 de enero de 2019 (ROJ: AAP J 9/2019) y 11 de julio de 2019 (ROJ: AAP J 908/2019), y los Autos de 26 de junio de 2017 de la Sec. 2ª de la AP de Huelva (ROJ: AAP H 593/2017), de 26 de junio de 2015 de la Sec. 1ª de la AP de Córdoba de 26 de junio de 2015 (ROJ: AAP CO 170/2015 ) y 12 de junio de 2015 de la Sec. 1ª de la AP de Barcelona de (ROJ: AAP B 883/2015), entre otros muchos.

Expuesto lo anterior, se ha de analizar si en el crédito con garantía hipotecaria que se ejecuta, y en el que figura como acreditada la entidad mercantil Palacio de Úbeda, S.A., don Martin y doña Andrea, que ostentan la condición de hipotecantes no deudores, tienen la consideración de consumidores.

El artículo 2.b de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, considera consumidor a toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.

El artículo 3 del Decreto Legislativo 1/2007, en su redacción original, considera consumidores y usuarios a los efectos de dicha norma, a las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Y tras la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, dispone: 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.'

Por tanto, el dato esencial para determinar si nos encontramos ante un contrato celebrado con consumidores es la finalidad del préstamo.

Sin desconocer que la postura no es unánime en las Audiencias Provinciales, es mayoritaria, y que este Tribunal comparte, la de aquellas que sostienen que recae sobre el prestatario la carga de probar su condición de consumidor, tanto por tratarse de un hecho positivo por él alegado como por la mayor facilitad probatoria que tiene de probar el destino del préstamo ( artículo 217.2 y 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). En este sentido se ha pronunciado este Tribunal, entre otras resoluciones, en los Autos de 12 de diciembre de 2018 (ROJ: AAP J 1515/2018) y 7 de noviembre de 2019 ( Recurso de Apelación 1619/2018), y también se pronuncian las Sentencias de 4 de octubre de 2018 de la Sec. 5ª de la AP de Baleares (ROJ: SAP IB 1915/2018), de 8 de septiembre de 2018 de la Sec. 8ª de la AP de Madrid (ROJ: SAP M 12851/2018), de 13 de julio de 2018 de la Sec. 2º de la AP de Huelva (ROJ: SAP H 585/2018), de 20 de junio de 2018 de la Sec. 9ª de la AP de Valencia (ROJ: SAP V 3507/2018), de 1 de junio de 2018 de la Sec. 1ª de la AP de Albacete (ROJ: SAP AB 358/2018) y de 20 de septiembre de 2017 de la Sec. 1ª de la AP de Córdoba (ROJ: SAP CO 822/2017) y los Autos de 14 de noviembre de 2018 de la Sec. 17ª de la AP de Barcelona (ROJ: AAP B 7491/2018) y de 15 de octubre de 2018 de la Sec. 2ª de la AP de Lérida (ROJ: AAP L 535/2018).

En el caso de autos, no solo no se ha acreditado por los ejecutados que el crédito con un limite máximo de 4.200.000€ concedido a la entidad Palacio de Úbeda, S.L. tuviera una finalidad ajena a una actividad comercial o empresarial, pues el dinero se destinó a la rehabilitación de un inmueble para la construcción de un hotel, estando entre el objeto social de la entidad acreditada la explotación de negocios de hostelería y restauración incluyendo el turismo rural, extremo que, por otra parte, no se discute en esta Segunda Instancia por los apelante, que sostienen que ellos, personas físicas demandadas por ser hipotecantes no deudores, si tienen la condición de consumidores.

En cuanto a la posibilidad de considerar consumidores a los apelantes, el Auto de la Sala Sexta del TJUE, de 19-11-2015 (Asunto C-74/15) declara: '26. En cuanto a si puede considerarse 'consumidor', en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 , una persona física que se compromete a garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a una entidad bancaria en el marco de un contrato de crédito, procede señalar que si bien tal contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato principal del que emana la deuda que garantiza [véase, en el contexto de la Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales (DO L 372, p. 31), la sentencia Dietzinger, C-45/96 , EU:C:1998:111 , apartado 18], se presenta como un contrato distinto desde el punto de vista de las partes contratantes, ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. Por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza.

27. A este respecto, procede recordar que el concepto de 'consumidor', en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo (véase la sentencia Costea, C- 110/14 , EU:C:2015:538 , apartado 21). Debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión.

28. Corresponde al juez nacional que conozca de un litigio relativo a un contrato que pueda entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva verificar, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas, si el contratante de que se trata puede calificarse de 'consumidor' en el sentido de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Costea, C-110/14 , EU:C:2015:538 , apartados 22 y 23).

29. De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado.

30. Dadas estas circunstancias, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad.'

La anterior doctrina es seguida por el Auto del TJUE de 14 de septiembre de 2016 (Asunto C-534/15).

Aplicando al caso de autos la doctrina sentada por los citados Autos del TJUE, este Tribunal no considera aplicable la condición de consumidores a los apelantes, dado que resulta acreditado que ambos tienen vínculos funcionales con la entidad mercantil Palacio de Úbeda, S.L. Don Martin por ostentar el cargo de Administrador Solidario de dicha mercantil y poseer el 12,60 % del capital social. Y doña Andrea, esposa del anterior, por poseer otro 12,60 % del capital social. Además, del capital social de la entidad mercantil Ubetesco, S.L., que posee el 49,60% del capital social de la mercantil Palacio de Úbeda, S.L., don Martin posee el 24,98% y doña Andrea el 25,02%.

Por tanto, no ostentando los apelantes la condición de consumidores, procede desestimar los motivos de apelación 1, 4 y 5, pues no se puede declarar la nulidad por abusivas de la clausula de vencimiento anticipado, ni la que establece la limitación del interés aplicable ni la que recoge el interés de demora, al no ser aplicable la normativa protectora de consumidores; ni tampoco al amparo de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, pues no está prevista en nuestra ley procesal como causa de oposición en la ejecución hipotecaria, debiendo acudir para ello a un proceso declarativo sobre nulidad contractual [ Autos de esta Sec. 1ª de la AP de Jaén de 18 de septiembre de 2019 (ROJ: AAP J 920/2019) y de 11 de septiembre de 2019 (ROJ: AAP J 940/2019)].

CUARTO.- Solicitan los apelantes, como pedimento nº 2, que se declare la nulidad de la cláusula Décima relativa a la tasación a efectos de subasta y se proceda al sobreseimiento y archivo de la ejecución, por incumplir el requisito de procedibilidad del artículo 682.2.1 de la LEC, debiendo dejarse sin efecto el despacho de la ejecución. Y subsidiariamente la nulidad de la clausula de tasación a efectos de subasta de la finca NUM000, teniéndola por no puesta y acordándose el archivo el sobreseimiento de la ejecución y su archivo en cuanto a la finca NUM000.

Sobre dicho extremo, y que fue alegado por los apelantes en su escrito de oposición a la ejecución, no se pronuncia el Auto apelado, y aunque no consta que pidieran al Juzgado que se subsana esa omisión al amparo del artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como tiene declarado el Tribunal Supremo, dado el carácter de 'plena jurisdicción' del recurso de apelación ( art. 465.5 LEC), el art. 459 LEC no impide a este Tribunal pronunciarse sobre una cuestión deducida en el escrito de oposición y planteada en el recurso [ STS de 2 de julio de 2019 (ROJ: STS 2248/2019)].

En su redacción original el artículo 682.2.1º de la LEC disponía: '1º Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta', añadiéndose por la Ley 1/2013, de 14 de mayo: 'que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario.'

La clausula cuya nulidad se solicita se encuentra recogida en la escritura de préstamo de fecha 11 de mayo de 2007 (documento nº 1 de la demanda), siendo la postura mayoritaria de las Audiencias Provinciales, y que esta Sala comparte, que el requisito añadido en el citado artículo de la LEC no es de aplicación a las escrituras suscritas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, que conservan su fuerza ejecutiva y, en cualquier caso, es un requisito subsanable, para que en el momento de sacar a subasta la finca hipotecada el tipo de subasta no sea inferior al 75 % del valor de tasación, que debe efectuarse de conformidad con las disposiciones de la Ley 2/1.981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario.

En el sentido expuesto se pronuncian los Autos de esta Sec. 1ª de la AP de Jaén de 14 de enero de 2015 (ROJ: AAP J 3/2015), de la Sec. 1ª de la AP de Almería de 12 de noviembre de 2019 (ROJ: AAP AL 1172/2019), de la Sec. 1ª de la AP de Córdoba de 31 de octubre de 2019 (ROJ: AAP CO 179/2019), de la Sec. 5ª de la AP de la Coruña de 22 de julio de 2019 ( ROJ: AAP C 899/2019), de la Sec. 7ª de la AP de Valencia de 12 de junio de 2019 ( ROJ: AAP V 2184/2019), de la Sec. 2ª de la AP de Cádiz de 29 de mayo de 2019 (ROJ: AAP CA 441/2019) y de la Sec. 17ª de la AP de Barcelona de 21 de noviembre de 2019 ( ROJ: AAP B 9297/2019).

Pero es que además, en el caso de autos en la escritura suscrita el 3 de febrero de 2015 (documento nº 7 de la demanda), que amplía el importe máximo del crédito y consta inscrita en el Registro de la Propiedad, se tasa la finca registral nº NUM000 en 11..713.793,34€ y se fija un valor de subasta de 8.785.345,01€, equivalente al 75 % del valor dela finca, lo que cumple lo establecido en el vigente artículo 682.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el pedimento del recurso que es objeto de examen.

QUINTO.- Solicitan los apelantes, como pedimento nº 3, que se declare la nula la cláusula Cuarta por medio de la que se constituye la hipoteca sobre las fincas titularidad de los apelantes, las registrales números NUM001, NUM002 y NUM003, por reputarse la cláusula abusiva y por consiguiente nula, por lo que debe sobreseerse la ejecución en lo que afecta a dichas fincas. Y subsidiariamente, para el caso de que no se considere aplicable la normativa protectora de consumidores, se declare nula la cláusula Cuarta por ser contraria a la normativa relativa a las cláusulas generales de la contratación y sobreseerse la ejecución respecto a las indicadas fincas.

Este pedimento del recurso, y sobre el que tampoco se pronuncia el Auto recurrido a pesar de haberse sido alegado en el escrito de oposición a la ejecución, no puede prosperar, pues además de no ser de aplicación la normativa protectora de consumidores ni la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, el hecho de que además de la finca registral NUM000 se hubieran hipotecado otras fincas, lo que puede parecer excesivo sumado el valor de todas ellas, no está previsto en nuestra ley procesal como causa de oposición en la ejecución hipotecaria.

SEXTO.- En cuanto a las costas de la Primera Instancia del incidente de oposición a la ejecución, procede desestimar también este motivo del recurso alegado con carácter subsidiario, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 561.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el Auto que desestime totalmente la oposición condenará en las costas de esta al ejecutado, conforme a los dispuesto en el artículo 394 para la condena en costas de la primera instancia, y en las fechas en que se formula la oposición a la ejecución (15/03/2018) ya no existían dudas de derecho a tenor de la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que se ha citado en el Fundamento de Derecho Tercero de esta resolución.

SÉPTIMO.- Desestimado íntegramente el recurso de apelación, procede condenar a los apelantes al pago de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y acordar la pérdida del depósito constituido para recurrir ( apartado 9 de la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- Se DESESTIMAíntegramente EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por don Martin y doña Andrea contra el Auto dictado el día 8 de noviembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Úbeda, que se confirma.

2.- Se condena a los apelantes al pago de las costas de esta Segunda Instancia.

3.- Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Comuníquese esta resolución, contra la que no cabe recurso alguno, por medio de certificación al Juzgado, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto, previa notificación a las partes con indicación de que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por este Auto, lo acuerdan, mandan y firman, los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen de lo que doy fe.