Auto Civil Nº 85/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 236/2009 de 03 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

compuesta por los Magistrados Ilmos

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

AUTO: 00085/2009

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres.

D. ANTONIO J. GUTIERREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAÍN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, el siguiente:

A U T O Nº: 85/2009

En PONTEVEDRA, a tres de Septiembre de dos mil nueve.

VISTO el recurso de apelación contra el Auto recaído en los autos de ejecución forzosa en procesos de familia, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº: 2 de Pontevedra, con el número: 1384/2008, (Rollo de Sala nº: 236/2009 ), en el que son partes: como apelante: Adela , que se personó en esta instancia representada por la procuradora Dª Mª del Amor Angulo Gascón; y como apelado: D. Jose Ángel , que se personó en esta instancia representado por la procuradora Dª María Belen Alvarez Sanchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Pontevedra, se dictó en el procedimiento de referencia, auto de fecha 26 de mayo de 2009 , cuya parte dispositiva literal dice: "dejar sin efecto la ejecución despachada en el presente procedimiento, quedando en suspenso todas las medidas de garantía y embargos adoptadas en el mismo, hasta que transcurra el plazo de cinco días de que dispone la parte ejecutante para solicitar del tribunal el mantenimiento de los embargos y medidas acordados, de conformidad con lo previsto en el art. 561.3 segundo párrafo, de la L.E.C .; pasado que sea dicho plazo sin que la presente resolución haya sido recurrida por el ejecutante y, además, solicitado expresamente el mantenimiento de los embargos y medidas ya acordadas, álcense todas ellas, librándose a tal efecto los despachos correspondientes. Se imponen las costas causadas a la parte ejecutante, requiriéndose a la parte ejecutada para que proceda a presentar en este tribunal los justificantes de gastos y costas para proceder a la oportuna tasación".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, que fue admitido por el juzgado por resolución de fecha 22 de abril de 2009 , y seguidamente se le confirió traslado del mismo a las restantes partes personadas.

SEGUNDO.- Remitidos los autos a esta Audiencia correspondió el conocimiento del citado recurso a esta Sección, por turno de reparto de fecha 26 de mayo de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- La que en su día fué esposa demandante promueve la presente ejecución pero lo hace de forma confusa, en parte por su propio planteamiento frente a las dos resoluciones anteriores y la pluralidad de cantidades fijadas por ellas y en parte también por la discutible claridad de los pronunciamientos de aquellas. Por un lado la sentencia de 24 de junio de 1996 aprueba un Convenio regulador en el que se fija la contribución a las cargas matrimoniales con dos cantidades distintas que dependen de que el esposo se encuentre en el paro o que goce de trabajo, sin más. Y por otro lado, el auto de 30 de abril de 2008 aprueba una transacción judicial por la que se acuerda el abono de determinados atrasos y se fija para ese año 2008 una pensión de alimentos en cuantía de 218'27 euros mensuales. Pero nada se dice de la diferenciación entre estar en paro y con trabajo.

Con estas premisas lo que pide la ejecutante es una cantidad de 218'27 euros mensuales a pagar desde el mes de septiembre y otra cantidad de 135'81 euros por gastos extraordinarios, con reconocimiento a su vez del pago puntual de los atrasos adeudados.

SEGUNDO.- Al margen de las consideraciones de fondo que después se harán, el recurso se estima en cuanto a la fundamentación del auto apelado en el art. 559.1.3º LEC por entender que la obligación del ejecutado se contempla en la sentencia de divorcio de 24 de junio de 1996 y no en el auto de 30 de abril de 2008 al que se remite la demanda de ejecución que encabeza esta pieza. Ni siquiera el ejecutado alega este defecto procesal como motivo de oposición. La diferenciación entre las dos resoluciones no puede aceptarse como base del rechazo de la ejecución porque si bien la súplica de la demanda sólo se refiere al auto, tanto su encabezamiento como todo su contenido se remite a las dos resoluciones, ambas aportadas con la demanda, de forma principal a la sentencia y además a su actualización por el posterior auto. Ambas resoluciones se integran como título ejecutivo que fundamenta la ejecución al contener el pronunciamiento de condena de pago de una cantidad. La cuestión debatida es la cuantía de esa obligación, como plantea la oposición del ejecutado al alegar únicamente pluspetición, como asimismo resuelve el Juzgado en su providencia de 21 de enero de 2009 , con la que se abre esta pieza separada de oposición de conformidad con el art. 558.1 LEC .

TERCERO.-Tiene razón la oposición del ejecutado en que se mantiene aquella diferenciación inicial de la cuantía en función de su situación de paro o trabajo. Así lo establece el convenio aprobado, que en este punto no consta modificado por el posterior acuerdo transaccional si nos atenemos a los términos de los documentos unidos a la presente pieza. Y según esos mismos documentos lo que sí consta es que el ejecutado se encuentra en situación de demanda de empleo desde el mes de septiembre de 2008, como afirma en su escrito de oposición, frente al que no ofrece ninguna contestación la parte ejecutante. La conformidad de esta parte tanto con el hecho del desempleo como con la actualización de la cuantía en 88'66 euros mensuales, permiten estimar la oposición en cuanto a que ésta es al cifra mensual que le corresponde pagar desde el mes de septiembre de 2008 y mientras dure su situación de paro, lo que tampoco se ha determinado a la fecha actual.

Sin embargo, el ingreso de 266 euros efectuado el 8 de enero de 2009 no basta para estimar la oposición por pluspetición porque, no sólo es un ingreso tardío que tenía que haberse realizado desde la mensualidad de septiembre que se reconoce adeudada, sino también por no cubrir todas esas mensualidades hasta el mes de enero (sólo paga tres meses) ni por supuesto los meses posteriores. En este sentido no es de recibo la alegación de una modificación de la convivencia de la hija, pues este hecho en absoluto ha sido probado y ante el notorio enfrentamiento entre las partes hará necesaria la pertinente renovación de los anteriores acuerdos.

Procede por tanto estimar la demanda, aunque sólo parcialmente en función del importe adeudado de 88'66 euros mensuales durante los cinco meses de septiembre de 2008 a enero de 2009 en que se reconoce su situación de desempleo. En total 443'30 euros, de los que habrán de descontarse los 266 euros ya ingresados, por lo que la ejecución se reduce a 177'30 euros.

Se excluyen de la ejecución las posibles mensualidades futuras por razón de la incertidumbre creada sobre la posible situación de desempleo. Y también se excluyen unos gastos de naturaleza extraordinarios que también se reclaman, pero sobre los que no existe ninguna referencia en el titulo que se ejecuta, sin que la invocación del principio de economía procesal por la parte apelante sea suficiente para su estimación cuando ni siquiera han sido determinados y cuantificados esos gastos mediante una posible reclamación previa. Esta ejecución carece de título.

CUARTO.- Con lo expuesto, no se hace expresa imposición de costas en ninguna de las instancias, en función de las estimaciones parciales tanto de la demanda como del recurso.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación formulado por la representación de Dª Adela y con revocación del auto apelado estimamos parcialmente la demanda promovida por esa misma representación para que continúe la ejecución despachada contra D. Jose Ángel por un importe de cuatrocientos cuarenta y tres euros con treinta céntimos de euro (443'30 euros), de los que ya se reconocen ingresados la cantidad de 266 euros, confirmando el rechazo de la ejecución respecto al resto de las cantidades, y sin hacer expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, siendo Ponente el Magistrado de este tribunal Ilmo. Sr. D. ANTONIO J. GUTIERREZ R.- MOLDES, lo que acordamos, mandamos y firmamos.