Auto CIVIL Nº 85/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 924/2012 de 24 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 28ª
Rollo de apelación nº 924/2012
Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil núm. 7 de Madrid
Autos de origen: Reconocimiento de Resolución extranjera 38/2011
Parte recurrente: AIR COMET, S.A.U.
Procurador: D. Argimiro Vázquez Guillén
Letrado: D. Mariano Hernández Montes
Parte recurrida: AEROLÍNEAS ARGENTINAS, S.A.
Procurador: D. Jacobo García García
Letrados: Dª Carmen de la Cuesta Giribert y D. Juan José Cigarrán Magán
A U T O Nº. 85/2013
En Madrid, a veinticuatro de mayo de dos mil trece.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Alberto Arribas Hernández
y D. Pedro María Gómez Sánchez ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 924/2012, interpuesto
contra el auto de fecha veinte de septiembre de dos mil doce dictado en el procedimiento de reconocimiento
de resolución extranjera nº 38/2011 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Siete de Madrid .
Interpone el recurso de apelación AIR COMET, S.A.U. representada por el Procurador D. Argimiro
Vázquez Guillén y defendida por el Letrado D. Mariano Hernández Montes. Comparece como parte apelada
AEROLÍNEAS ARGENTINAS, S.A representada por el Procurador D. Jacobo García García y defendida por
los Letrados Dª Carmen de la Cuesta Giribert y D. Juan José Cigarrán Magán.
Es magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Gregorio Plaza González.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de lo Mercantil núm. Siete de Madrid se dictó, con fecha veinte de septiembre de dos mil doce, auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: 'SSª Acuerda: 1.- La conclusión del procedimiento de exequátur por carencia sobrevenida de objeto. 2.- No procede la imposición de costas.'

SEGUNDO . Frente a dicha resolución interpuso recurso de apelación AIR COMET, S.A.U. y, evacuado el traslado correspondiente, se formalizó escrito de oposición por AEROLÍNEAS ARGENTINAS, S.A., elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial donde fueron turnadas a la presente Sección, señalándose para la correspondiente deliberación el día veintitrés de mayo de dos mil trece.

Fundamentos

PRIMERO. AIR COMET, S.A.U. solicitó el reconocimiento en España de la resolución dictada en fecha 16 de julio de 2001 por el Tribunal de la Nación Argentina, Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial núm. 15, secretaría núm. 29 de Buenos Aires, en procedimiento 82880, por la que se declaró el concurso de AEROLÍNEAS ARGENTINAS, S.A.

Evacuado traslado de la solicitud a AEROLÍNEAS ARGENTINAS, S.A. y al Ministerio Fiscal, la citada compañía consideró improcedente el reconocimiento pretendido alegando, entre otras razones, que el concurso había concluido por resolución de fecha 26 de diciembre de 2002, que homologó el Acuerdo preventivo con los acreedores. El apartado quinto de la parte dispositiva de dicha resolución, cuya copia se acompañaba al escrito, declaró concluido el concurso y constituido el Comité Definitivo de acreedores.

El Ministerio Fiscal emitió un primer informe, con fecha de entrada de 4 de mayo de 2011 (f. 315) por el que consideró que procedía acceder a lo solicitado. Este informe fue ratificado por otro posterior presentado en fecha 26 de octubre de 2011.

AEROLÍNEAS ARGENTINAS, S.A. presentó un nuevo escrito en fecha 29 de marzo de 2011 al que acompañaba una certificación expedida por la Auditoría General de la Nación sobre el estado de cancelación de obligaciones quirografiarias, honorarios y gastos del concurso preventivo de AEROLÍNEAS ARGENTINAS, S.A. del que resulta un grado de cumplimiento de las obligaciones del 99,31%. Se trata de una certificación solicitada por dicha compañía sobre información suministrada por la misma. No se trata de ninguna resolución judicial dictada en el expediente. A tal efecto la referida certificación señala (f. 355): 'La emisión de una certificación consiste únicamente en constatar determinados hechos y circunstancias con documentación de respaldo, sin emitir un juicio profesional. La labor desarrollada no tuvo por objeto efectuar una auditoría de controles administrativos y legales ni del cumplimiento de las políticas implementadas por la Sociedad sobre la administración de los pasivos; como tampoco emitir una opinión sobre la integridad de la información incluida en la planill objeto de certificación.' Con fecha 20 de septiembre de 2011 AEROLÍNEAS ARGENTINAS, S.A. presenta un nuevo escrito al que acompaña una nueva resolución dictada por el Tribunal de la Nación Argentina núm. 15, secretaría núm.

29, por la que resuelve dar por cumplido el Acuerdo y finalizado el concurso preventivo de la entidad.

El Ministerio Fiscal emite nuevo informe presentado de fecha 21 de diciembre de 2011 señalando que, ' considerando que los efectos se producirían únicamente desde la fecha del reconocimiento es por lo que no procedería el otorgamiento del exequátur si se acreditara, lo que no se ha producido en este momento, la firmeza de la resolución extranjera de finalización del concurso. ' Tras la presentación de diversos escritos el Juzgado dictó Providencia de 25 de mayo de 2012 por la que acordó oír a las partes y al Ministerio Fiscal sobre la conclusión del procedimiento de exequátur por carencia sobrevenida de objeto. El Ministerio Fiscal evacuó el traslado considerando esta vez que el hecho de que la entidad no se encuentre en concurso hace que carezca de objeto el procedimiento, sin plantearse la firmeza de la resolución a la que en anterior informe había aludido.

Finalmente el Juzgado señala vista para el día 18 de julio de 2012 a los efectos previstos en el artículo 22 LEC para sustanciar la cuestión relativa a la carencia sobrevenida de objeto.

Esta vista fue suspendida a petición del letrado de AIR COMET, S.A.U., señalándose nuevamente para el día 10 de septiembre de 2012.

Celebrada finalmente la vista el Juzgado dictó el auto de fecha 20 de septiembre de 2012 , aquí recurrido, por el que acuerda la conclusión del procedimiento por carencia sobrevenida de objeto. Dicha decisión se funda en la conclusión del concurso por resolución de fecha 26 de diciembre de 2002. Añade que la posterior resolución del tribunal argentino de 15 de agosto de 2011 acordó tener por concluido el convenio y declara la conclusión del concurso. Considera el auto recurrido que la primera resolución se refiere a la aprobación del convenio y la segunda al cumplimiento del convenio.



SEGUNDO . Frente a la citada resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por AIR COMET, S.A.U.

Alega en primer lugar la recurrente la vulneración de lo dispuesto en el artículo 956 LEC 1881 , en cuanto a lo largo del procedimiento se ha dado traslado por tres veces al Ministerio Fiscal dilatando la resolución.

Debemos destacar que la emisión de diversos informes emitidos por el Ministerio Fiscal no obedece a otra cosa que a la intervención en el procedimiento del Ministerio Fiscal y a los sucesivos escritos presentados por AEROLÍNEAS ARGENTINAS, S.A. La alegación carece de relevancia alguna en cuanto ni siquiera determina cualquier clase de indefensión, habida cuenta de que lo que da lugar a que finalmente se suscite la cuestión de la carencia sobrevenida de objeto es la manifestación relativa a la conclusión del concurso. A tal efecto el informe del Ministerio Fiscal presentado el 21 de diciembre de 2012 ya planteaba la incidencia de esta cuestión, si bien supeditada a la firmeza de la resolución por la que se acordaba la conclusión del concurso.

Posteriormente, suscitada la carencia sobrevenida de objeto, ya no efectuó esta matización, probablemente por entender que el concurso había concluido ya con la resolución dictada por el Tribunal argentino en 2002. En cualquier caso las vicisitudes de la tramitación del procedimiento de ninguna manera han generado indefensión en la apelante, que plantea el motivo del recurso como mero reflejo de irregularidades procesales.

Debemos recordar también que el procedimiento de exequátur no es un procedimiento contencioso articulado sobre una demanda, sino un trámite de homologación. La situación de la parte contra quien se pretenda hacer efectiva la resolución no es tanto la de un demandado cuanto la de quien, junto al Ministerio Fiscal, coopera en la verificación ( STC 54/1989 ).

Se refiere en segundo lugar la recurrente a la vulneración del artículo 414.4 LEC en cuanto la vista celebrada para sustanciar la carencia sobrevenida de objeto a los efectos previstos en el artículo 22 LEC se celebró sin la comparecencia del letrado de la parte actora, señalando que no pudo acudir por enfermedad, aportando un justificante médico.

Lo cierto es que el escrito por el que se solicita nuevo señalamiento tiene fecha del día de la vista (10 de septiembre de 2012) pero se presentó al día siguiente. En cualquier caso el motivo carece de trascendencia alguna en relación al recurso, toda vez que lo que se interesa es la revocación del auto recurrido o subsidiariamente que se dicte resolución por la que se reconozca la resolución dictada por el Tribunal argentino. En consecuencia, no se interesa la nulidad de actuaciones.

El citado suplico del recurso de apelación plantea además que, por falta de reciprocidad de las autoridades argentinas, no se apliquen al caso las normas de reconocimiento de procedimientos extranjeros previstas en la Ley Concursal, tramitándose la solicitud de concurso necesario de AEROLÍNEAS ARGENTINAS S.A. sucursal en España.

En primer lugar es la apelante la que solicitó el reconocimiento de la resolución de apertura del concurso, por lo que carece de sentido que se alegue la falta de reciprocidad, que daría lugar a rechazar el reconocimiento ex art. 199 LC , al margen de no quedar acreditada tal falta de reciprocidad y tratarse de una cuestión novedosa y ajena al contenido de la resolución recurrida (carencia sobrevenida de objeto por conclusión del concurso de cuya resolución de apertura se pretende el reconocimiento).

En segundo lugar, como veremos, son de aplicación las normas que sobre el reconocimiento establece la Ley Concursal. No se comprende tal alegación sin justificar cuales otras serían las normas aplicables al reconocimiento y más cuando fueron las que invocó la propia recurrente: 'El reconocimiento judicial de la resolución extranjera con arreglo a lo dispuesto en el art. 220 LC en relación con el art. 955 LEC 1881 ' (pg.

4 de la solicitud).

En tercer lugar, no corresponde a la Sala dictar per saltum una resolución sobre reconocimiento, y mucho menos sobre la solicitud de concurso. Por otra parte el recurso se circunscribe a apreciar o no la pretendida carencia sobrevenida de objeto, lo que de no apreciarse no da lugar más que a dejar sin efecto la conclusión del procedimiento de exequatur, que proseguirá para que se dicte la resolución que proceda al respecto.



TERCERO. Señala a continuación la recurrente la falta de credibilidad de los documentos aportados.

En realidad se refiere a que aparecen dos resoluciones como de conclusión del concurso, de fecha 26 de diciembre de 2002 y de 15 de agosto de 2011. La que se cita de fecha 16 de julio de 2001 es la de apertura del procedimiento cuyo reconocimiento se pretende, no de conclusión. Añade la recurrente que la parte contraria se opone al reconocimiento pretendido con dichas resoluciones sin solicitar su previo reconocimiento.

Concluye señalando que cuando se solicitó el reconocimiento aún no se había dictado la última de las resoluciones. Cita la Sentencia TJCE de 17 de enero de 2006 que se refiere en realidad al momento en que debe apreciarse cuál es el centro de intereses principales del deudor y el órgano competente para conocer del concurso.

La cita no guarda relación con el objeto del pronunciamiento que se recurre.

En su escrito de oposición reitera AEROLÍNEAS ARGENTINAS, S.A. que dejó de estar en situación concursal el 15 de agosto de 2011, lo que determina la carencia sobrevenida de objeto del procedimiento, que el recurso introduce cuestiones ajenas al presente procedimiento y que no se han vulnerado las normas legales que menciona la recurrente, sin que se explique tampoco en que forma el auto recurrido vulnera la citada Sentencia del TJCE de 17 de enero de 2006 .



CUARTO. Previamente hemos de señalar que las resoluciones dictadas por el tribunal argentino, que se citan por AEROLÍNEAS ARGENTINAS, resultan confusas en cuanto la de fecha 26 de diciembre de 2002 declara la 'conclusión del concurso' y la de 15 de agosto de 2011 da por 'finalizado el concurso preventivo'.

El auto recurrido considera que la primera resolución equivale a la aprobación de un convenio y la segunda a la declaración de cumplimiento del convenio o acuerdo, lo que no deja de resultar una especulación sobre ambas resoluciones, que podrían tener tal finalidad pero que es indudable que al tiempo dan por finalizado o concluido el concurso.

Tampoco la postura de AEROLÍNEAS ARGENTINAS resulta congruente dado que en su escrito de oposición al reconocimiento de la resolución de apertura señalaba que el concurso había concluido con la resolución del tribunal argentino de fecha 26 de diciembre de 2002 (f. 250) y en el escrito de oposición al recurso de apelación sostiene ahora que la resolución por la que concluye el concurso es la de fecha 15 de agosto de 2011 (f. 562), sobre la que por otra parte no consta su firmeza, como ya advertía el Ministerio Fiscal en su informe presentado el 21 de diciembre de 2011, al que ya hemos aludido.

Retomando el objeto del procedimiento de exequátur hemos de señalar que se pretende el reconocimiento de la resolución de apertura del concurso de AEROLÍNEAS ARGENTINAS dictada por un tribunal argentino en fecha 16 de julio de 2001.

El Reglamento 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia unificó las normas de Derecho internacional privado de los Estados miembros relativas a la competencia judicial, ley aplicable, reconocimiento y ejecución y coordinación de los procedimientos de insolvencia. Las normas de la Ley Concursal vienen a llenar el espacio de relaciones con Estados que no pertenecen a la Unión Europea y esta complementariedad explica la decisión del legislador de alinear ambos grupos de normas. Por ello La Exposición de Motivos de la Ley Concursal destaca que sus normas de Derecho internacional privado siguen el modelo del Reglamento 1346/2000, aunque la regulación se inspira también en la Ley Modelo de CNUDMI- UNCITRAL sobre Insolvencia Transfronteriza, recomendada por la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas en su Resolución 52/158, de 15 de diciembre de 1997.

Las soluciones del Reglamento 1346/2000 se aplican a todas aquellas resoluciones extranjeras que se quieran reconocer o declarar ejecutables en un Estado miembro, siempre que cumplan tres requisitos: 1) que hubieran sido dictadas en otro Estado miembro salvo Dinamarca ; 2) que las autoridades de tal Estado hubieran basado su competencia en las reglas del propio Reglamento, algo que, según el artículo 3, sucederá siempre que el deudor concursal tenga su centro de intereses principales en el territorio de un Estado miembro y; 3) que las resoluciones estuvieran incluidas dentro del ámbito material del Reglamento.

Por su parte el Auto del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2005 [JUR 2005/95271] ya destacó que no habiendo tratado con la República Argentina ni norma internacional en materia de reconocimiento y ejecución de sentencias que resulte aplicable, debe estarse al régimen general del artículo 954 LEC 1881 . Actualmente este procedimiento se completa con los requisitos establecidos en las normas de la Ley Concursal.

Como quiera que el supuesto que nos ocupa no queda comprendido en el ámbito de aplicación del citado Reglamento debemos atenernos al sistema regulado en la Ley Concursal.

El artículo 220.1 LC establece que las resoluciones extranjeras que declaren la apertura de un procedimiento de insolvencia se reconocerán en España mediante el procedimiento de exequátur regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Mientras que en la Unión Europea opera el principio del reconocimiento automático del procedimiento abierto en otro Estado miembro, solo condicionado a la no contradicción con el orden público, fuera del ámbito de aplicación del Reglamento 1346/2000 se mantiene un control previo de la declaración de apertura de un concurso dictada en el extranjero a través del procedimiento de exequátur, el control de la competencia internacional de la autoridad de origen o la sujeción a reciprocidad de la cooperación prestada por los tribunales españoles. Esta distinción y sus consecuencias en los aspectos registrales puede apreciarse en la Resolución de la DGRN de 11 de junio de 2010 [RJ 4160/2010].

En lo que coinciden ambos sistemas normativos, el previsto en el Reglamento y en la Ley Concursal, es en el modelo de 'universalismo mitigado', que permite abrir en España un procedimiento principal si el deudor tiene aquí su centro de intereses principales o un procedimiento territorial si tiene un establecimiento.

No obstante los procedimientos territoriales pueden abrirse en España tanto si existe procedimiento principal en el extranjero como si no existe. En el primer caso se aplican las reglas de coordinación previstas por el Reglamento o la Ley Concursal. No obstante, el reconocimiento de un procedimiento extranjero principal permitirá abrir en España un concurso territorial sin necesidad de examinar la insolvencia del deudor ( artículo 211 LC ). Las reglas de coordinación solo entrarán en juego si el procedimiento concursal extranjero ha sido reconocido en España. No existiendo procedimiento principal en el extranjero el juez mercantil debe actuar del mismo modo que en la solicitud de declaración de cualquier otro concurso, si bien el concurso territorial siempre queda limitado en sus efectos a los bienes sitos en España.

Fijado el sistema normativo aplicable y las posibilidades de apertura de un procedimiento territorial en España (exista o no concurso previo) hemos de apreciar si la declaración de conclusión de un procedimiento principal en el extranjero afecta al reconocimiento de la resolución de apertura de dicho procedimiento, en cuanto se pueda apreciar la falta de objeto.

Para ello hemos de considerar en primer lugar cual es el objeto del procedimiento de exequátur.

Así se ha destacado, en línea con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional (cfr. STC 132/1991 [ RTC 1991132] y AATS 3 diciembre 1996 y 21 abril 1998 [ RJ 19983562], entre otros), que el procedimiento encaminado a la concesión del «exequatur» de una decisión extranjera es meramente homologador, y únicamente tiene por objeto verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos por las normas, de modo que no cabe confundir este cauce procedimental, al que pone término una resolución meramente declarativa del reconocimiento de los efectos de la sentencia y de su ejecutoriedad, en su caso, en España, con los propios actos de ejecución ( Auto TS de 8 de septiembre de 1998 , entre otros).

Como señala el Auto del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2000 [RJ 2000/4653], entre otros muchos, el procedimiento de «exequatur» se caracteriza por la naturaleza meramente homologadora de los efectos propios de la decisión extranjera, singularmente los procesales -cosa juzgada, ejecutivos, preclusivos...-, y se encamina a lograr una resolución que, sin examinar el fondo del asunto más allá de lo que obligue el control de la competencia legislativa, cuando fuese procedente, y del orden público del foro -entendido en su sentido internacional-, autorice la eficacia de la resolución, desplegando sus efectos en España con el alcance y extensión que poseen en origen, sin otros correctivos que los derivados de su desconocimiento en el foro o del obligado respeto al orden público. Consecuentemente, la acción encaminada a realizar el derecho al reconocimiento -la acción de reconocimiento- es distinta y no puede confundirse con la acción ejercitada en el pleito de origen que motiva la sentencia por reconocer, ni con la acción de ejecución de ésta, ya en el Estado de origen, ya en el foro, una vez reconocida.

La finalidad del procedimiento de exequátur se ha relacionado con la supuesta carencia de objeto. A este respecto el Auto del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2004 [Rec. 581/2002 ] destacó que ' Esta Sala ha venido recordando insistentemente la naturaleza meramente homologadora del trámite del exequatur, y ha incidido en su autonomía frente al procedimiento seguido en el Estado de origen y frente al posterior de ejecución que se inicie en el foro una vez obtenido el placet que representa el exequatur, procedimiento este de ejecución donde la parte frente a la que se dirija podrá articular su oposición con base en alguna de las causas previstas en la vigente ley de procedimiento, si es que el título por el que se procede ha perdido la fuerza ejecutiva, o ésta no alcanza a la totalidad del crédito de cuya realización se trata.' En el caso que nos ocupa, las consecuencias que pudiera tener la conclusión del concurso en relación al procedimiento en el que la resolución reconocida se hiciera valer posteriormente se ventilarán en el mismo (p. ej. para dilucidar si se considera o no existente un procedimiento principal), sin que ello prive de objeto al exequátur que afecta a la resolución de apertura.

Es más, una vez obtenido el exequátur de la resolución de apertura (y solo en este caso) cualquier otra resolución dictada en el procedimiento de insolvencia y que tenga su fundamento en la legislación concursal se reconocerá en España sin necesidad de procedimiento alguno, tal y como establece el artículo 222 LC . Es decir, las diferentes resoluciones que se dicten a lo largo de la tramitación del concurso hasta su conclusión gozarán (reconocida la resolución de apertura por el procedimiento de exequátur) de un régimen de reconocimiento automático. Es precisamente el reconocimiento de la resolución de apertura el que permite el reconocimiento automático de las resoluciones posteriores, como aquellas que aquí se pretendieron hacer valer, sin previo reconocimiento, por AEROLÍNEAS ARGENTINAS.

Esta finalidad del exequátur se ha reiterado en resoluciones que se referían a procedimientos de insolvencia. Así, el Auto del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2007 [Rec. 496/2002 ] señalaba lo siguiente: Este procedimiento, respecto del que tanto esta Sala como el Tribunal Constitucional -cada cual en su respectivo ámbito de competencias- han resaltado su carácter meramente homologador y su limitado ámbito objetivo, circunscrito a autorizar la eficacia de las decisiones foráneas una vez comprobada la concurrencia de los presupuestos a los que se condiciona semejante declaración, veta, en línea de principio, cualquier intento de revisión del fondo del asunto, ya referido a la selección de la norma de conflicto que se ha considerado aplicable tras la calificación del hecho, negocio o situación jurídica que integra el objeto del proceso seguido en el extranjero, ya referido a la ley material aplicable a dicho objeto traída por la norma de conflicto y a la corrección de su aplicación, ya, en fin, a la formación del juicio de hecho que ha determinado la base fáctica contemplada por el Tribunal de origen en la resolución del litigio y a la corrección del juicio jurídico consistente en la subsunción de tales hechos en el presupuesto fáctico previsto en la norma que se ha considerado aplicable, amén de la corrección jurídica de la interpretación de la norma aplicada. Los trámites procesales son, en consecuencia, acordes con esa naturaleza y carácter del proceso homologador y con su propio objeto y finalidad [...] El Alto Tribunal, precisamente en orden a determinar la pervivencia del objeto del exequátur distingue entre los efectos del reconocimiento y los efectos de la resolución: Y en cuanto a la pervivencia del objeto del exequatur , ha de predicarse la misma inocuidad del hecho alegado, pues si bien los efectos de la resolución por reconocer se pueden hacer valer desde el momento en que es homologada, no quiere ello decir que su eficacia surja en ese instante, sino que sus efectos -de cosa juzgada, preclusivos, de tipicidad, registrales y, desde luego, los ejecutivos que los oponentes al exequatur confunden con el requisito de la firmeza de la resolución por reconocer- nacen en el tiempo y forma indicado por el ordenamiento del Estado de origen, y de ahí la permanencia del objeto de este específico trámite homologador . (énfasis añadido).

En consecuencia, hemos de rechazar que una posterior resolución por la que se declare concluido el procedimiento de insolvencia, por otra parte no reconocida, suponga que el reconocimiento de la apertura carezca de objeto.



QUINTO. Finalmente hemos de señalar que el apartado quinto del artículo 220 LC no supone que una resolución que declare la conclusión del concurso prive de objeto al reconocimiento de la declaración de apertura, no solo por lo que ya hemos señalado sino por el distinto alcance que ha de otorgarse a dicho apartado.

Según el citado apartado: ' Lo dispuesto en este artículo no impedirá la modificación o revocación del reconocimiento si se demostrase la alteración relevante o la desaparición de los motivos por los que se otorga .' El mencionado apartado tiene su origen en el artículo 17.4 de la Ley Modelo de UNCITRAL . La Ley se refiere únicamente (artículo 15) al reconocimiento mismo de la existencia de un procedimiento extranjero o a la declaración de apertura: 2. Toda solicitud de reconocimiento deberá presentarse acompañada de: a) Una copia certificada conforme de la resolución por la que se declare abierto el procedimiento extranjero y se nombre el representante extranjero; o b) Un certificado expedido por el tribunal extranjero en el que se acredite la existencia del procedimiento extranjero y el nombramiento del representante extranjero Lo que no contempla es la existencia de otras resoluciones que se dicten a lo largo del procedimiento de insolvencia, de manera que no distingue, como en el sistema de la Ley Concursal, el reconocimiento de la resolución de apertura y el reconocimiento de otras resoluciones dictadas en el seno del procedimiento de insolvencia. Contempla la posibilidad de modificar o alterar la resolución de reconocimiento. La Guía para la incorporación al Derecho interno de la Ley Modelo lo explica del siguiente modo: 130. La modificación o revocación del reconocimiento puede resultar de un cambio de circunstancias subsiguiente al reconocimiento, por ejemplo, si se ha interrumpido el procedimiento extranjero de insolvencia o si ha cambiado de índole (por ejemplo, si un procedimiento de reorganización pasa a ser de liquidación).

Pueden producirse, también, nuevos hechos que obliguen a reconsiderar el reconocimiento, por ejemplo, si el representante extranjero ignoró las condiciones impuestas por el tribunal al otorgar ciertas medidas.

Por esta razón carece de sentido la modificación de la resolución dictada en el exequátur en función de las diversas resoluciones que puedan dictarse en el procedimiento hasta su conclusión, o que de dicha conclusión resulte la revocación del reconocimiento como si se tratase de un hecho nuevo que haga desaparecer la resolución de apertura, cuando, conforme a la Ley Concursal el reconocimiento de la resolución de apertura permite precisamente el reconocimiento automático de las resoluciones posteriores.

Parece que la aplicación de dicho precepto se debe circunscribir a la existencia de cauces de impugnación frente al reconocimiento. Así el apartado 131 de la Guía, relativo también a esta previsión del artículo 17.4 de la Ley Modelo , señala que 'el reconocimiento podrá ser también reconsiderado si no se han observado al otorgarlo los requisitos procesales del mismo. El derecho procesal interno faculta a veces al tribunal de apelación a reconsiderar los méritos del caso en su totalidad, incluidas las cuestiones de hecho.' Y añade lo siguiente: 'Lo más conforme con la finalidad de la Ley Modelo, y con la índole de la resolución por la que se otorga el reconocimiento (limitada a verificar si la solicitud cumple con los requisitos del artículo 17), sería que se limitara la reconsideración del reconocimiento a la cuestión de verificar si se respetaron al decidir otorgarlo los requisitos de los artículos 15 y 16 . ' (énfasis añadido).

Y el propio apartado 129 de la Guía para la incorporación al Derecho interno de la Ley Modelo señala el alcance del apartado 4 del art. 17 de la Ley: 129. Toda decisión de reconocer un procedimiento extranjero será normalmente impugnable y revocable, al igual que toda otra decisión judicial. El párrafo 4 aclara que la cuestión de la eventual reconsideración del reconocimiento, por ejemplo, de demostrarse una ausencia total o parcial de motivos para concederla o de haber cesado esos motivos, se regirá por la norma de derecho procesal interno por lo demás aplicable.

Y respecto a esos motivos que afecten al reconocimiento de la resolución de apertura no debe confundirse su finalidad meramente homologadora con los efectos de la resolución objeto del reconocimiento o con su ejecución, como hemos señalado.

Visto lo expuesto el recurso debe ser estimado, en cuanto la hipotética conclusión del concurso que pudiera resultar de la firmeza de la resolución de 15 de agosto de 2011 invocada aquí por la parte recurrida, no acreditada, en ningún caso supone que el reconocimiento de la resolución de apertura carezca de objeto.

La estimación se limita a la revocación de la resolución recurrida, de modo que será el Juzgado de lo Mercantil quien se pronuncie sobre el cumplimiento de los requisitos previstos para dar lugar, en su caso, al reconocimiento.



SEXTO. No cabe efectuar expresa imposición de costas, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda: ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por AIR COMET, S.A.U. contra el auto dictado en fecha veinte de septiembre de dos mil doce por el Juzgado de lo Mercantil núm. Siete de Madrid en el procedimiento del que dimanan las actuaciones y, en consecuencia, revocamos dicha resolución, sin efectuar expresa imposición de las costas causadas.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados que constan en el encabezamiento de esta resolución.