Auto CIVIL Nº 85/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 636/2013 de 19 de Mayo de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0011584
ROLLO DE APELACIÓN Nº 636/2013.
Procedimiento de origen: Medidas cautelares nº 383/2013.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid.
Parte apelante: LABORATORIO LUCAS NICOLÁS, S.L.
Procurador: D. Rafael Silva López
Letrado: D. Miguel Martín García-Casado
Parte apelada: GRUPO ILUSIÓN DE ORTODONCISTAS, S.L.
Procurador: D. Francisco Fernández Rosa
Letrado: D. Javier Lasheras Sanmartín
A U T O Nº 85/2014
En Madrid, a diecinueve de mayo de dos mil catorce.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Alberto Arribas Hernández
y D. Pedro María Gómez Sánchez ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 636/2013, interpuesto
contra el auto de fecha dos de julio de dos mil trece dictado en el procedimiento de medidas cautelares previas
núm. 383/2013 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Doce de Madrid .
Comparece como apelante LABORATORIO LUCAS NICOLÁS, S.L., representada por el Procurador
de los Tribunales D. Rafael Silva López y asistida del Letrado D. Miguel Martín García-Casado. Como parte
apelada comparece GRUPO ILUSIÓN DE ORTODONCISTAS, S.L., representada por el Procurador de los
Tribunales D. Francisco Fernández Rosa y asistida del Letrado D. Javier Lasheras Sanmartín.
Es magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Gregorio Plaza González.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de lo Mercantil núm. 12 de Madrid se dictó, con fecha 2 de julio de 2013, auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: ' SE ACUERDA: la adopción de la medida cautelar solicitada por la parte actora y en consecuencia ACUERDO: ordenar como medida cautelar a CLÍNICAS VITALDENT - LABORATORIO LUCAS NICOLÁS SL- que cese y se abstenga en un futuro de utilizar la marca 'CLINICAS ORTODONCIS' como criterio de búsqueda y enlace en internet con sus páginas web www.vitaldent.com, www.vitaldent.info o cualquier otra de su dominio o propiedad, o con números de teléfono o datos de contacto propios, bien sea mediante google adwords o cualquier otro servicio publicitario o de referenciación de internet.

Todo ello previa prestación de caución por importe de 300 Euros, caución que deberá prestarse en alguna de las formas establecidas en esta resolución y en el plazo máximo de siete días hábiles a contar desde la notificación de la presente resolución No ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes'.

Por auto de fecha 18 de julio de 2013 se acordó rectificar la mención relativa a las costas en el sentido de acordar su imposición a la parte demandada.



SEGUNDO. Frente a la citada resolución interpuso recurso de apelación la parte demandada y, evacuado el oportuno traslado, se formalizó escrito de oposición al recurso, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, donde fueron turnadas a la presente Sección, señalándose para la oportuna deliberación el día catorce de mayo de dos mil catorce.

Fundamentos

PRIMERO. La mercantil GRUPO ILUSIÓN DE ORTODONCISTAS, S.L. solicitó la adopción de medidas cautelares frente a LABORATORIO LUCAS NICOLÁS, S.L. - CLÍNICAS VITALDENT - con carácter previo a la interposición de demanda de juicio ordinario en materia de infracción marcaria y competencia desleal.

La medida interesada era la de ordenar a CLÍNICAS VITALDENT - LABORATORIO LUCAS NICOLÁS SL - que cese y se abstenga en un futuro de utilizar la marca 'CLINICAS ORTODONCIS' como criterio de búsqueda y enlace en internet con sus páginas web www.vitaldent.com, www.vitaldent.info o cualquier otra de su dominio o propiedad, o con números de teléfono o datos de contacto propios, bien sea mediante google adwords o cualquier otro servicio publicitario o de referenciación de internet.

GRUPO ILUSIÓN DE ORTODONCISTAS, S.L. es titular de la marca nº M2696823 'CLINICAS ORTODONCIS', que fue concedida en fecha 1 de octubre de 2006 para designar servicios de la clase 44.

Los hechos en los que se sustenta la solicitud son los siguientes: Si se teclea en el buscador Google en mayúsculas la marca de la actora y dentro de los resultados resaltados (google adwords) aparecen anuncios relacionados con CLINICAS ORTODONCIS del siguiente tenor: Clinicas Ortodoncis - Invisible. Confortable. www.clinicasvitaldent.info/VitalDent. Removible Pague hasta en 24 meses. 900866175.

Si se teclea ese anuncio se abre un cuadro con fotografía de vitaldent que sigue encabezado con 'clínicas ortodoncis'.

Tanto si se hace doble click en la fotografía como en la dirección de la página web www.clinicasvitaldent.info/VitalDent se abre una nueva página en la que se lee 'vitaldent'y un eslogan publicitario con una fotografía. En dicha página se pueden abrir otras que se refieren a los servicios dentales que presta la demandada.

Otro tanto sucede si se teclea en el buscador la marca de la actora en minúsculas.

Se aportaron impresiones de la pantalla obtenidas en septiembre y octubre de 2012.

Refiere la solicitud de medidas cautelares que en el Juzgado se estaban tramitando diligencias preliminares. En abril de 2013 se volvió a detectar la misma práctica y a tal efecto se aportó con la solicitud acta notarial de fecha 25 de abril de 2013 en la que consta la impresión de la pantalla. Según dicha impresión, al teclear la marca de la actora aparecen unos anuncios promocionales entre los que se encuentra el siguiente: 'Clinicas Ortodoncis - 1ª Visita Diagnóstico y Presupuesto. www.clinicasvitaldent.info/VitalDent. Gratis.

Infórmate ya. Te llamamos.' Según el acta notarial, al elegir ese enlace aparece directamente la página de vitaldent.

Considera la solicitante que lo expuesto constituye una infracción de su derecho sobre la marca de la que es titular que le permite ejercer el ius prohibendi ( artículo 34 LM ), así como un ilícito concurrencial, citando al efecto la cláusula general ( artículo 4 LCD ), actos de confusión ( artículo 6 LCD ), actos de explotación de la reputación ajena ( artículo 12 LCD ), confusión por riesgo de asociación ( artículo 20 LCD ) y acto engañoso ( artículo 25 LCD ).

El auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil estimó íntegramente la solicitud. Tras referirse al servicio 'Google adwords' señala que LABORATORIO LUCAS NICOLÁS, S.L. contrató dicho servicio, bien directamente, bien, de aceptar sus aseveraciones, a través de una agencia publicitaria y la responsabilidad por la contratación corresponde al anunciante. Se remite en relación a dicha responsabilidad de la demandada a la STJUE de 23 de marzo de 2010 .

Por otra parte aprecia la concurrencia de periculum in mora ante el riesgo de que durante el tiempo que media hasta que recaiga resolución sean utilizados los links detectados, ya que el medio empleado llega a muchos consumidores. Considera que el titular de la marca puede impedir su utilización al amparo del precepto invocado, sin perjuicio de que pudiera generarse confusión prevista en el artículo 6 LCD .



SEGUNDO. Frente a la citada resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por LABORATORIO LUCAS NICOLAS, S.L.

Como primero de los motivos del recurso se alega la inexistencia de apariencia de buen derecho. A tal efecto señala que ni LABORATORIO LUCAS NICOLÁS, S.L., ni nadie en su nombre, ha vinculado la marca 'VITALDENT' con 'CLÍNICAS ORTODONCIS', que no existe prueba alguna que lo acredite y que el resultado se debe a la raíz semántica de la palabra 'ortodoncia'.

Considera que no existe legitimación pasiva de la demandada al no existir comportamiento antijurídico alguno. Se remite a la explicación ofrecida por el perito D. Remigio en relación a que se paga por la raíz de la palabra como puede ser 'ortodon' u 'ortodoncia'. Es el propio buscador Google el que completa esa raíz hacia palabras como 'ortodoncia', 'ortodoncista', 'clínica ortodoncia'. Se refiere también a las diferencias entre buscar las palabras 'Clínicas Ortodoncis' entrecomilladas o no. Cuando no se entrecomilla los resultados no son las palabras exactas, sino que las completa el buscador. El resultado se debió a una acción del propio buscador Google, señalando que la prueba se valoró de una manera errónea y no concurre responsabilidad de la demandada.

En relación a este motivo, señala el escrito de oposición al recurso que la demandada es titular y explota la marca 'Clinicas Vitaldent' y es de su titularidad la página o dominio a la que conduce el anuncio 'clinicasvitaldent.info' y 'clínicasvitaldent.com' y también explota la franquicia clínicas vitaldent. Señala que los hechos se acreditan por la documental aportada y tramitándose las diligencias preliminares y siendo la demandada conocedora de ellas volvió a efectuar la práctica.

Debemos realizar algunas precisiones sobre el informe pericial al que se refiere la apelante.

En primer lugar la descripción del sistema adwords no difiere del que ya ha descrito el propio TJUE, como señalaremos a continuación.

En segundo lugar, el propio informe indica que Google no realiza ningún tipo de comprobación sobre los derechos comerciales de las palabras clave, de manera que es posible realizar una campaña con la palabra que deseemos.

Como señala el propio TJUE es el anunciante quien selecciona las palabras que son aceptadas por Google.

En tercer lugar el Informe se refiere a los resultados generales de la búsqueda, cuando lo que aquí interesa es la publicidad que realiza la demandada a través del sistema adwords. No deben confundirse los resultados generales con el servicio remunerado (resultados patrocinados).

En cuarto lugar se refiere a que ha desaparecido cualquier campaña publicitaria de la demandada, pero ello a la fecha del informe.

La Sentencia del TJUE de 23 de marzo de 2010, 'Google France y Google', as. C-236/08 a C-238/08, describe el funcionamiento del servicio de referenciación 'adwords': 22. Google opera un motor de búsqueda en Internet. Cuando un internauta efectúa una búsqueda a partir de una o varias palabras, el motor de búsqueda muestra los sitios que parecen ajustarse más a dichas palabras por orden decreciente de pertinencia. Éstos son los resultados «naturales» de la búsqueda.

23. Por otro lado, Google ofrece un servicio remunerado de referenciación denominado «AdWords».

Este servicio permite a los operadores económicos seleccionar una o varias palabras clave para que, en el caso de que coincidan con las introducidas en el motor de búsqueda, se muestre un enlace promocional a su sitio. Este enlace promocional aparece bajo la rúbrica «enlaces patrocinados», que se muestra bien en la parte derecha de la pantalla, al lado de los resultados naturales, bien en la parte superior de la pantalla, encima de dichos resultados.

24. Los enlaces promocionales se acompañan de un breve mensaje comercial. El conjunto de enlace y mensaje constituye el anuncio mostrado bajo la rúbrica mencionada.

25. El anunciante debe abonar una cantidad por el servicio de referenciación cada vez que se pulse en su enlace promocional. Esta cantidad se calcula principalmente en función del «precio máximo por clic» que el anunciante se haya comprometido a pagar al contratar el servicio de referenciación de Google y del número de veces en que los internautas pulsen en dicho enlace.

26. La misma palabra clave puede ser seleccionada por varios anunciantes. El orden de aparición de los enlaces promocionales depende, en particular, del precio máximo por clic, del número de veces en que se haya pulsado en los enlaces y de la calidad que Google atribuya al anuncio. El anunciante puede mejorar su lugar en el orden de aparición en cualquier momento fijando un precio máximo por clic más elevado o intentando mejorar la calidad de su anuncio.

Como puede comprobarse es el anunciante quien selecciona la palabra o palabras clave que crea conveniente.

La propia sentencia citada reitera el carácter de anunciante de quien solicita el servicio y la selección de las palabras clave: 111. Tampoco puede negarse que el prestador de un servicio de referenciación transmite información del destinatario de dicho servicio, que es el anunciante, en una red de comunicación accesible a los internautas y almacena, es decir, graba en su servidor, ciertos datos, como las palabras clave seleccionadas por el anunciante, el enlace promocional, el mensaje comercial que acompaña al enlace y la dirección del sitio del anunciante Por otra parte ninguna duda cabe de que nos encontramos ante una actividad publicitaria en los términos de la Sentencia 'Loreal', de 18 de junio de 2009 (52), en cuanto constituye publicidad toda forma de comunicación realizada en el marco de una actividad comercial, industrial, artesanal o liberal con el fin de promover el suministro de bienes o la prestación de servicios.

La recurrente prescinde del contenido de la publicidad que realiza a través del sistema adwords en la que utiliza la marca registrada por la actora.

Comprobado el funcionamiento del sistema adwords y de las palabras clave seleccionadas, podemos advertir que se utiliza un signo idéntico para los mismos servicios para los que aparece registrada. Ello se desprende con toda claridad de los documentos acompañados a la solicitud. La propia publicidad se encabeza con la marca registrada, de manera que la recurrente se obstina en negar lo evidente. En su propio enlace promocional se incluye la marca de la actora 'Clinicas Ortodoncis', lo cual no obedece a ninguna raíz de la que surja precisamente una marca registrada, sino a la reproducción consciente del signo protegido, lo que hace presumir además su utilización como palabra clave, al margen del uso mismo de la marca en la publicidad.

Esta publicidad enlaza con su propia oferta de servicios.

Con arreglo al décimo considerando de la Directiva 89/104, la protección conferida por la marca registrada es absoluta en caso de identidad entre la marca y el signo y entre los productos o servicios, mientras que, en caso de similitud entre la marca y el signo y entre los productos o servicios, el riesgo de confusión constituye el requisito específico para la protección (Sentencia 'Loreal', antes citada, apartado 59).

En el supuesto contemplado en el artículo 5, apartado 1, letra a), de la Directiva 89/104 , en el que el tercero usa un signo idéntico a una marca para productos o servicios idénticos a aquellos para los que está registrada esa marca, el titular de la marca está facultado para prohibir este uso si puede menoscabar alguna de las funciones de la marca (sentencia 'Google France y Google', antes citada, apartado 79).

El Tribunal de Justicia ( Sentencia de 25 de marzo de 2010 as. C-278/08 , apartado 36, entre otras) ha precisado asimismo que, cuando el anuncio del tercero sugiere la existencia de un vínculo económico entre dicho tercero y el titular de la marca, procede concluir que se ha menoscabado la función de indicación del origen. Del mismo modo, cuando el anuncio, pese a no sugerir la existencia de un vínculo económico, es tan impreciso sobre el origen de los productos o servicios de que se trata que un internauta normalmente informado y razonablemente atento no puede determinar, sobre la base del enlace promocional y del mensaje comercial que lo acompaña, si el anunciante es un tercero para el titular de la marca o si, por el contrario, está económicamente vinculado a éste, se impone también la conclusión de que dicha función de la marca resulta menoscabada (véase la sentencia Google France y Google , antes citada, apartados 89 y 90).

En el caso que nos ocupa la marca de la que es titular la solicitante de la medida cautelar se asocia a la dirección o direcciones de 'Vitaldent' en la que la demandada promociona sus servicios, de lo que se desprende que los servicios provienen del mismo empresario o de empresarios vinculados entre sí.

Hemos de añadir que el responsable de la publicidad es el anunciante, de manera que resulta irrelevante determinar aquí cual sería la responsabilidad del prestador del servicio de referenciación.

El supuesto uso ilícito en Internet de signos idénticos o similares a marcas se presta a un examen con arreglo al Derecho de marcas. Teniendo en cuenta la función esencial de la marca, que, en el contexto del comercio electrónico, consiste, en particular, en permitir a los internautas que recorren los anuncios mostrados en respuesta a una búsqueda sobre una marca concreta distinguir entre los productos o servicios del titular de la marca y los que tienen otra procedencia, debe facultarse al titular de la marca a prohibir que se muestren anuncios de terceros que los internautas pueden atribuirle erróneamente (sentencia 'Google France y Google', antes citada, apartado 87).

En consecuencia, el análisis desde la perspectiva del derecho que ostenta el titular de la marca registrada excluye otra consideración desde el ámbito de la competencia desleal. Aunque la Ley de Competencia Desleal establece la ilicitud de determinados actos, ello no significa que los preceptos de la Ley de Competencia Desleal desplacen a su ámbito, sustituyan o dupliquen la protección específica que a la propiedad industrial reconocen las leyes especiales que la regulan, y en concreto, por lo que aquí interesa, la Ley de Marcas. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Junio del 2011 : La Ley 3/1.991 no tiene, sin embargo, por misión directa proteger los derechos de exclusiva sobre los signos registrados, sino la de servir de instrumento de ordenación de conductas en el mercado - sentencia de 4 de marzo de 2.010 -. Por ello, aunque los puntos de contacto entre la legislación sobre competencia desleal y sobre marcas son numerosos y variados, cuando se denuncia la infracción de un signo protegido por la segunda - por generar el uso del infractor un riesgo de confusión o por establecer una conexión entre los productos o servicios o dar lugar a un aprovechamiento indebido o menoscabar el carácter distintivo o la notoriedad o renombre del prioritario, en sus respectivos casos - ha de ser la segunda la aplicable.



TERCERO. Señala a continuación el recurso que no es posible que exista competencia desleal, puesto que no cabe confusión alguna en el consumidor. Añade que no es posible que nadie que quiera contratar con CLINICAS ORTODONCIS lo haga con VITALDENT por error y que tal vinculación no sería buscada nunca por VITALDENT.

El motivo, atendiendo a lo que acabamos de exponer, resulta intrascendente. No debe olvidarse tampoco que la confusión en el ámbito marcario es un concepto normativo y que, desde la perspectiva concurrencial constituye un ilícito de peligro, por lo que tampoco se comparte la interpretación que realiza la recurrente.

El artículo 6 de la Ley de competencia desleal , con antecedentes remotos en el artículo 10 bis 3.1 del Convenio de la Unión de París (en particular, deberá prohibirse: cualquier acto capaz de crear confusión, por cualquier medio que sea, respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor), trata de proteger la autonomía de determinación del consumidor, cuya decisión libre y no mediatizada, como árbitro de la lucha económica, se considera esencial para un buen funcionamiento del sistema concurrencial.

El precepto trata de proteger esa decisión en el mercado del consumidor, poniéndolo a resguardo del peligro de error sobre el origen empresarial, en este caso, sobre el establecimiento, la actividad y los productos identificados con los signos de la actora.

La acción desleal está descrita en el artículo 6 en términos muy amplios, ya que puede consistir en cualquier comportamiento. El ilícito, de peligro, vinculado a la acción, no es otro que el riesgo de confusión, ya se entienda ésta en sentido estricto (como creencia equivocada del consumidor de que los productos proceden del mismo origen, porque los signos que los identifican son los mismos o semejantes), ya en sentido amplio o como riesgo de asociación (o creencia equivocada de que, pese a no ser los mismos los productores, existen entre el titular del signo y el imitador unos vínculos jurídicos o económicos que explican la imitación).



CUARTO. Considera la recurrente que no se dan los hechos en que se basa la solicitud puesto que la demandada ordenó a Google que subsanase el error del propio buscador, lo que corrobora el informe pericial.

Ya nos hemos referido a los hechos que se consideran probados y a la utilización de la marca en los términos expuestos. La alegación resulta incongruente puesto que a la vez que se afirma que no se dan los hechos, se dice que ha sido corregido el 'error'.

Por una parte, ya hemos examinado que se ha utilizado la marca ajena en la publicidad de la demandada y nos remitimos al propio funcionamiento del sistema y las consecuencias derivadas para el anunciante que establece el TJUE.

Añadimos que tal utilización no se encuentra comprendida en ninguno de los límites legales previstos en el artículo 37 LM y no se ha pretendido tal cosa.

Por otro lado la responsabilidad de la publicidad corresponde al anunciante.

Por último, lo que constata el perito es la situación existente a final de junio de 2013. Ello no excluye de ningún modo la procedencia de la medida cautelar. En primer lugar porque lo que obliga a interesar la medida es la situación existente en el momento de la solicitud, puesto que lo que debe resolverse es la pertinencia de la solicitud misma. En segundo lugar, porque dicha pertinencia debe apreciarse en función de la pretensión principal y su efectividad, de manera que lo relevante no es si el demandado asume lo pretendido por el solicitante, sino que la procedencia de la medida se analiza en función de la necesidad de mantener la misma a lo largo del procedimiento. De otro modo bastaría aceptar lo solicitado durante algún tiempo para enervar la medida o dejarla sin efecto.

Esta cuestión se relaciona con el periculum in mora. Dicho requisito se contempla en función del binomio solicitud - efectividad del pronunciamiento, no en función de la actitud del demandado. Sin tener en cuenta esta premisa bastaría el cumplimiento de la medida cautelar acordada para dejarla sin efecto o acceder a lo solicitado previamente a que se dicte la resolución definitiva sobre tal solicitud para entender que el periculum desaparece, cuando lo que pretende asegurar la medida es la efectividad de la sentencia. No se trata pues de validar la voluntad del demandado. Dicho de otro modo, el periculum deriva de una situación de riesgo que pueda afectar a la efectividad de la sentencia.



QUINTO. Se refiere a continuación la recurrente a la responsabilidad del buscador Google.

El motivo desenfoca por completo la controversia para introducir algo ajeno a las actuaciones, la hipotética responsabilidad que asume el prestador del servicio de referenciación en virtud de su normativa específica, lo cual no excluye la responsabilidad del anunciante.



SEXTO. Señala la recurrente que la medida cautelar se ha solicitado y adoptado en relación a 'cualquier otro servicio publicitario o de referenciación de internet', cuando no se acredita que la vinculación de las marcas se haya producido en otro lugar.

Este motivo se relaciona con el presupuesto de 'homogeneidad' de la medida cautelar.

En primer lugar hemos de advertir que nos encontramos ante unas medidas previas a la interposición de la demanda y que ésta se sustenta en una infracción marcaria derivada del uso publicitario de la marca en internet. Atendiendo a esta perspectiva no puede admitirse que la medida adoptada no guarde la necesaria homogeneidad, si es que se quiere salvaguardar la 'efectividad de la sentencia', concepto más moderno que el de 'aseguramiento de la ejecución'.

La doctrina tradicional entendía que las medidas cautelares tienen exclusiva función de aseguramiento, sin posibilidad de satisfacción provisional, lo que llevaba a mantener la homogeneidad entre medidas cautelares y ejecutivas. Sin embargo, se superó dicho planteamiento para reconocer que la efectividad de la sentencia implica también proteger la sentencia frente a riesgos que impidan que sus efectos se desarrollen en condiciones de plena utilidad para el titular del derecho.

Mas modernamente se hace referencia al requisito de la instrumentalidad ( arts. 721.1 y 726.1.1ª LEC ) en el sentido de que las medidas cautelares van dirigidas a asegurar la efectividad de la tutela judicial e incluso la propia Exposición de Motivos de la LEC (XVIII) señala que 'se trata de que las medidas resulten en verdad eficaces para lograr, no solo que la sentencia de condena pueda ejecutarse de alguna manera, sino para evitar que sea ilusoria'.

En definitiva, lo que pretende la medida es evitar cualquier uso ilícito de la marca en la publicidad en Internet porque ya se ha evidenciado ese uso ilícito. De restringir el cese al concreto sistema adwords, la efectividad de la sentencia, y del procedimiento mismo, se podría ver defraudada con solo emplear otro prestador de servicios, y así sucesivamente en cada solicitud que se inicie. Esto justifica que las acciones de cesación no tengan necesariamente que circunscribirse a un hecho ilícito sino que puedan referirse al ámbito general en el que se manifiesta el ilícito, precisamente para que el pronunciamiento sea efectivo.

SÉPTIMO. El segundo de los apartados del recurso se refiere al periculum in mora. Este motivo viene a reproducir cuestiones ya analizadas, en cuanto mantiene que no existió nunca ninguna vinculación entre las marcas CLINICAS ORTODONCIS y VITALDENT fuera del buscador Google, y que la vinculación no existe en la actualidad porque fue un hecho puntual motivado por el buscador Google y ya resuelto.

Debemos precisar que es más que evidente el uso de la marca ajena en la publicidad efectuada a través del sistema adwords, ilícito del que es responsable el anunciante, y reiteramos que el periculum in mora se relaciona con la efectividad de la sentencia, no con la actitud que adopte el demandado frente a la solicitud.

OCTAVO. El tercero de los apartados del recurso se refiere a la falta de motivación del auto recurrido, aunque lo que viene a discutir es la valoración de la prueba efectuada en la resolución recurrida y sus discrepancias con la fundamentación de la misma. Precisamente concluye afirmando que 'no existe la situación invocada por la solicitante'.

El motivo no puede prosperar porque no concurren los presupuestos para apreciar el defecto observado.

El Tribunal Supremo ha destacado, de acuerdo con la doctrina constitucional, que se cumple el requisito de la motivación cuando la resolución, cualquiera que sea su extensión, exterioriza las razones de hecho y de derecho que determinaron la adopción del pronunciamiento, sin necesidad de cita de preceptos legales o de plasmar el desarrollo de la tarea intelectual deductiva ( SSTS de 11 de junio de 2003 , 30 de junio de 2003 , 17 de marzo de 2004 y 16 de abril de 2004 , entre otras).

El derecho a la tutela judicial efectiva incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y fundada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda estimarse disentible o respecto de ella puedan formularse reparos ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 23 de abril de 1990 [RTC 199074 ] y 14 de enero de 1991 [RTC 19911]), habiendo sido matizado este derecho a la motivación por la doctrina constitucional en el sentido de que no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de enero de 1991 [RTC 199114], entre otras muchas), de modo que basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permita su eventual control jurisdiccional.

Dentro de este mismo apartado introduce el recurso un submotivo referido a que la Juzgadora a quo había prejuzgado sobre el fondo.

Para sustentar dicho prejuicio de la Juzgadora se señalan diversas manifestaciones efectuadas en la vista de las medidas cautelares, como el que se instara a la demandada a aceptar la adopción de las medidas, o que se dijera 'sí, ya sé que ustedes son unos santos' 'y Google es un malvado' o atribuir a la parte 'habitual mala fe' por no presentar el informe con antelación de cinco días.

El supuesto prejuicio en contra de la recurrente en el que se sustenta el motivo constituye una versión parcial e interesada del acto de la vista, de la que se extrae lo que interesa a la recurrente y ello se hace fuera de contexto.

En primer lugar, tras examinar al completo la grabación, podemos comprobar cómo el recurso omite los reproches que se efectuaron en la vista a la parte solicitante de las medidas, cortando la posibilidad de referirse a hechos nuevos o a las diligencias preliminares (01:30) o advirtiendo del abuso en el uso de la palabra (12:00). El recurso pretende generar una idea de parcialidad inexistente.

En segundo lugar, las menciones relativas a la mala fe se refieren a una práctica procesal a la que alude la Ilma. Sra. Magistrada consistente en la presentación del informe pericial como documento. La parte podrá considerar el reproche justificado o no, pero desde luego esto no constituye ninguna muestra de parcialidad o de prejuicio alguno. Cuando se consideró oportuno, los reproches se efectuaron a ambas partes.

Por último, con independencia de que se exprese de manera irónica, la Ilma Sra. Magistrada solo estaba poniendo de manifiesto que entendía que los hechos en que se sustentaba la solicitud eran reconocidos.

Como hemos señalado, no se discutía que la publicidad que aparecía en Internet no hubiera existido y la propia demandada indicaba que se habían desvinculado las marcas. La mención a Google y a la demandada no puede sacarse del contexto de la vista en la que se alegaba en un principio la falta de litisconsorcio pasivo y se derivaba después la responsabilidad a la prestadora de servicios, que es a lo que se referían las manifestaciones, dando a entender que quedaba fijada la posición de la parte (exclusión de responsabilidad de la demandada y responsabilidad de Google).

El motivo acaba por último confundiendo sus discrepancias con lo resuelto con la existencia de 'prejuicios'.

NOVENO. El apartado cuarto del recurso viene a reproducir cuestiones que ya se han examinado. Se refiere a que las medidas son una mera anticipación del 'petitum de la sentencia' y no existe situación alguna que proteger al momento de adoptarse las medidas.

Nos remitimos a lo ya expuesto señalando además que en nuestro sistema procesal están previstas las medidas anticipatorias ( artículo 726.2 LEC ). Tradicionalmente se ha venido distinguiendo en la doctrina (ZANZUOCHI) entre las medidas asegurativas, tendentes a preservar un estado de hecho, con miras a una futura cognición o ejecución, y las medidas anticipativas, que tienen por objeto poner en práctica preventivamente aquellas medidas que, actuadas después, carecerían de oportunidad y que, en suma, pretenden una previa satisfacción del derecho controvertido, aunque tampoco se identifican con una tutela sumaria. En otros casos se distingue entre proceso cautelar conservativo o innovativo (CARNELUTTI) o entre medidas conservativas o reintegrativas (CHIOVENDA).

DÉCIMO. Por último se refiere el recurso a la indefensión causada por la inadmisión de prueba testifical y de reconocimiento, y a la admisión de prueba propuesta por la solicitante de las medidas en el acto de la vista.

Respecto al primero de los submotivos hemos de señalar que la inadmisión de prueba no puede constituir motivo del recurso puesto que frente a dicha inadmisión cabe un cauce específico de proposición de prueba en la segunda instancia ( artículo 460 LEC ) y a lo resuelto nos remitimos, al margen de destacar la irrelevancia de los medios de prueba a los que se refiere el recurso.

Por otra parte, la vulneración de normas procesales relativas a la admisión de prueba de la contraparte requiere que tal infracción sea puesta de manifiesto en el momento adecuado y realizar la oportuna protesta ( artículo 459 LEC ). En el acto de la vista, una vez se resolvió sobre la prueba propuesta por las partes, la recurrente protestó por la inadmisión de determinadas pruebas (33:00 y ss.) sin manifestar nada sobre la prueba de la parte contraria.

Y concluye el recurso refiriéndose a la imposición de costas a la solicitante de las medidas en caso de desestimación de éstas, lo que aquí no concurre.

UNDÉCIMO. La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas derivadas del mismo a la parte recurrente, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por LABORATORIOS LUCAS NICOLÁS, S.L.

contra el auto dictado en fecha dos de julio de dos mil trece por el Juzgado de lo Mercantil núm. Doce de Madrid y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados que constan en el encabezamiento de esta resolución.