Auto CIVIL Nº 85/2016, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1083/2015 de 29 de Abril de 2016

Encabezamiento

A U T O Nº 85
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª Mª Esperanza Pérez Espino
MAGISTRADOS .
D. Rafael Morales Ortega
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a veintinueve de Abril de dos mil dieciséis
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
de Ejecución Hipotecaria seguidos en primera instancia con el nº 81 del año 2015, por el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de Úbeda, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1083 del año 2015 , a instancia de
CAIXABANK, S.A. , representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Elena Medina
Cuadros y defendido por el Letrado D. Eduardo Peralta Lechuga, contra INVERNADEROS KARENAE, S.L.,
D. Modesto , y Dª Fátima , , representado en la instancia por el Procurador D. Jaime Soto Cubero y
defendido por el Letrado D. José Manuel Gómez Cobo.
ACEPTANDO los antecedentes de hecho del auto apelado, dictado por el Juzgado de Primera Instancia
nº 2 de Úbeda, con fecha 4 de Junio de 2015 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Úbeda y en fecha 4 de Junio de 2015, se dictó Auto que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA: 'Se desestima íntegramente la oposición a la ejecución formulada por el procurador Don Jaime Soto Cubero, en nombre y representación de INVERNADEROS KARENAE, S.L., DON Modesto Y DOÑA Fátima , y se acuerda levantar la suspensión acordada en las presentes actuaciones, debiendo continuar adelante la ejecución.

Se condena en costas al ejecutado recurrente.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso por la parte ejecutada, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Úbeda, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, no se presentó escrito de oposición en tiempo por la parte ejecutante; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes, que turnadas a esta Sección Primera se formó el rollo correspondiente; personadas las partes, quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 27 de Abril de 2016, en que tuvo lugar, quedando la actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Esperanza Pérez Espino.

NOACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Por auto de fecha 4 de junio de 2015 , en la presente Ejecución Hipotecaria instada por la entidad Caixabank, S.A., CONTRA Invernaderos Karenae, S.L., Dª Fátima y D. Modesto , se desestimó la oposición a dicha ejecución formulada por los referidos ejecutados, acordando levantar la suspensión decretada, continuando la ejecución despachada, e imponiendo las costas al ejecutado.

Y frente a la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dª Fátima , D. Modesto y de Karenae, S.L., solicitando su revocación y que en su lugar se declare: 1.- La estimación de las excepciones planteadas: legitimación, inadecuación de procedimiento y litisconsorcio; o 2.- Dejar sin efecto la ejecución y dar lugar a la oposición por ser nulo el título consistente en el contrato de préstamo hipotecario; o 3º.- Mandar alzar los embargos, por no cumplir el título los requisitos legales; o 4º.- Declarar nulas las cláusulas por abusivas, referentes a: cláusula suelo y techo e intereses moratorios; o estimación por pluspetición rebajando la cuantía del procedimiento.

Segundo.- En el auto apelado, la Juzgadora de instancia declaró que no cabía estimar la oposición formulada por la parte ejecutada relativa a la nulidad del despacho de ejecución ni a la nulidad del título por falta de los requisitos, ya que el auto de fecha 6 de febrero de 2015 despachó ejecución frente a Invernaderos karenae, S.L. como prestataria y deudora, notificándose dicho auto a los avalistas solidarios, a los efectos del artículo 579 de la L.E.C ..

Con relación a la pluspetición, igualmente se desestimó, al no haber quedado probada la existencia de error en la cantidad exigible, y ello en relación con el artículo 695.1.2º de la L.E.C .

Y por último, respecto a las cláusulas abusivas, se declara que al amparo del artículo 695.1.4º de la L.E.C ., no procedía al no haberse celebrado el contrato con un consumidor, y ser el prestatario una persona jurídica actuante en el ámbito de su actividad empresarial, además de no tratarse de un préstamo para la adquisición de vivienda habitual.

Tercero.- En el recurso de apelación deducido por los ejecutados se alega en primer lugar infracción de normas de orden público por vulneración del artículo 5 de la L.E.C . que regula la tutela judicial efectiva, en relación con el artículo 218 de dicha Ley en cuanto al principio de exhaustividad y congruencia de las resoluciones judiciales. Y todo ello por entender que el auto de instancia no resolvió sobre la cuestión planteada referente a la nulidad del título ejecutivo, ni la inadecuación de procedimiento, porque a su juicio lo que debió plantearse fue un procedimiento declarativo y no hipotecario, que la acción hipotecaria debió dirigirse sólo frente a los deudores hipotecarios y no frente a la mercantil Karenae, S.L., al no ser ésta titular del bien hipotecado, que no se resolvieron las excepciones planteadas de falta de legitimación pasiva de Karenae, S.L. y en su caso de litisconsorcio pasivo necesario, al no haber sido llamados al proceso D. Modesto y Dª Fátima , no sólo en calidad de deudores hipotecantes, sino incluso, dice, en calidad de terceros poseedores, pues el bien hipotecado constituye su domicilio familiar.

Al respecto hay que tener en cuenta que la acción promovida en la demanda presentada por la entidad Caixabank, S.A., fue la de Ejecución Hipotecaria contra Invernaderos Karenae, S.L. en calidad de parte prestataria, y D. Modesto y Dª Fátima como garantes hipotecarios. Y todo ello sobre la base de que en fecha 6-8-02 se constituyó un préstamo hipotecario por importe de 98.000 euros, siendo la finca hipotecada una vivienda unifamiliar con cochera y trastero, sita en Jódar, C/ DIRECCION000 nº NUM000 , registral NUM001 .

El 24-4-06 las partes novaron el anterior contrato ampliándose el principal hasta 195.415,97 euros.

Otra novación el 22-5-08 ascendiendo el principal a 206.415,97 euros.

En la escritura de constitución de la hipoteca se estableció que los cónyuges D. Modesto y Dª Fátima comparecían ante el Notario haciéndolo Dª Fátima además en nombre y representación como administradora única de Invernaderos Karenae, S.L.

La parte prestataria es la citada mercantil, dueña, se dice, de la vivienda hipotecada y así se reflejaen la escritura de 6-8-02, si bien en la de novación de 24-4-06 se establece que D. Modesto y Dª Fátima son dueños con carácter ganancial de la citada vivienda, y en la de novación posterior de 22-5-08 que aquéllos son propietarios por mitad y en proindiviso.

Igualmente debemos indicar que si bien en la primera escritura de 6-8-02 la mercantil Invernaderos Karenae, S.L. aparecía como prestataria y D. Modesto y Dª Fátima como fiadores solidarios, no obstante, en la de 24-4-06 de novación y de 22-5-08 también de novación, son los cónyuges quienes aparecen como hipotecantes de la vivienda de la que son dueños.

Así, en la propia demanda de ejecución hipotecaria se alegó que la misma se formulaba contra Invernaderos Karenae, S.L. en calidad de parte prestataria, y D. Modesto y Dª Fátima como garantes hipotecarios, dictándose auto de 6-2-15 en el que se acordó despachar ejecución frente a Invernaderos Karenae, S.L. en calidad de prestataria, y notificar esa resolución a los avalistas solidarios a los efectos del artículo 579 de la L.E.C .; constando al folio 126 de las actuaciones la diligencia de notificación del citado auto y requerimiento de pago practicado a Dª Fátima como administradora única de la citada mercantil.

La propia parte ejecutante, en escrito presentado en el Juzgado el 18-2-15 (folio 122), solicitó que se subsanara la omisión padecida en el auto dictado, a fin de que la ejecución se dirija igualmente contra los garantes hipotecarios tal y como se recoge en el Antecedente de Hecho único de la citada resolución; petición que fue denegada en providencia de 25-2-15 por entender la Juzgadora que no era el momento procesal oportuno de conformidad con el artículo 579 de la L.E.C . (folio 123).

También existe otro escrito presentado por la representación procesal de la ejecutante en fecha 23-3-15 (folio 257), en el que se alega infracción de los artículos 685 y 686 de la L.E.C ., por cuanto que las dos personas físicas incluidas en la demanda lo son en calidad de garantes hipotecarios y titulares de la finca, no como fiadores, y el hecho de demandarlos ha sido como titulares de la finca hipotecada.

En otro escrito presentado el 27-5-15 (folio 260) por la entidad ejecutante se puso de manifiesto que desprendiéndose de la certificación registral la existencia de dos titulares de la finca frente a los que no se había despachado ejecución, solicitaba que se procediera a notificar y requerir de pago a los mismos D.

Modesto y Dª Fátima , conforme al artículo 689.1 de la L.E.C ., respecto de lo que se acordó en providencia de 4-6-15 (folio 261) estar a lo dispuesto en la providencia de 25-2-15.

Cuarto.- Expuesto cuanto antecede se aprecia que la parte prestataria no era ni es dueña de la finca hipotecada, en contra de lo expresado en la primera escritura de 6-8-02 (folio 22 de las actuaciones); apareciendo ya como titulares D. Modesto y Dª Fátima en las escrituras de novación de 24-4-06 y de 22-5-08.

En consecuencia, de la certificación del Registro de la Propiedad se deduce que la mercantil Invernaderos Karenae, S.L. no era deudora hipotecante, sino que lo son D. Modesto y Dª Fátima , al menos desde las escrituras de novación de 24-4-06 y de 22-5-08, a quienes como hemos visto se les demandó como 'garantes hipotecarios', y respecto de quienes se acordó en el auto despachando ejecución la notificación del mismo como avalistas solidarios y a los efectos del artículo 579 de la L.E.C . Pero también es cierto que la parte ejecutante interesó que se subsanara en el auto del despacho de ejecución la omisión padecida, rechazándose por el Juzgado tal pretensión.

No obstante todo lo anterior, y teniendo en cuenta que tanto D. Modesto como Dª Fátima han estado presentes a lo largo de la litis, donde se han defendido perfectamente, y prueba de ello es el contenido de la presente resolución, además de las diversas peticiones que se contienen en el suplico de su recurso, alegadas con carácter alternativo, así se deduce de la conjunción que emplea 'o', se considera, también, por economía procesal: 1º.- Que el título ejecutivo en virtud del cual se despachó ejecución no contenía error de la entidad necesaria para decretar su nulidad, entendiendo que el mismo quedó subsanado.

2º.- Que el procedimiento de ejecución hipotecaria no es inadecuado, lo que no impide que se puedan examinar las causas de oposición en cuanto al fondo invocadas por los ejecutados en el ámbito procedimental en el que nos encontramos.

3º.- Y consecuencia de lo anterior, no se estiman las faltas de legitimación pasiva y de litisconsorcio pasivo necesario invocadas en el escrito de oposición a la ejecución, sin perjuicio de subsanar la condición en la que han actuado en la presente ejecución D. Modesto y Dª Fátima , y por la que debe seguirse ésta, en la que efectivamente han sido como garantes hipotecarios y no como fiadores solidarios, con las consecuencias derivadas en cuanto a la responsabilidad hipotecaria y no personal. Por ello, no procede la nulidad del título, ya que en modo alguno se les ha causado indefensión material, sino sólo formal.

Quinto.- En cuanto a la pluspetición alegada, se dice por los recurrentes que desde octubre de 2013 en que la entidad ejecutante certifica la deuda, hasta el día de la vista, han abonado la cantidad de 6.763,37 euros para el préstamo hipotecario, lo que pretendió acreditar con el escrito de oposición a la ejecución como documento nº 6.

Pues bien, en la demanda de ejecución se alegó que los deudores habían dejado de abonar las cuotas correspondientes del préstamo, desde el 6-10-13.

Sin embargo, a través de ese documento nº 6 no se desprenden pagos desde octubre de 2013 hasta el acto de la vista como dice la parte apelante. Los últimos pagos son de julio de 2013 (ver folio211 de las actuaciones), y en consecuencia, no procede acoger la pluspetición invocada.

Sexta.- Pasamos a examinar las causas de oposición, si proceden, en cuanto al fondo del asunto, y en concreto las referidas a la existencia de cláusulas abusivas.

La Juzgadora rechazó el examen sobre su concurrencia o no, en base a que el prestatario no ostentaba la condición de consumidor, al tratarse de una persona jurídica que actuó en el ámbito de su actividad empresarial, no tratándose igualmente, se declara, de un préstamo para la adquisición de vivienda habitual.

La Juzgadora de instancia declara en el auto apelado que 'si se atiende al contrato celebrado, en él se hace constar expresamente la concesión a la mercantil de Invernaderos Karenae, S.L. de un préstamo para financiar el activo fijo de la mercantil, que fue otorgado a dicha empresa en atención a la actividad empresarial de la misma, por lo que no procede apreciar la abusividad de dichas cláusulas'.

Ciertamente tal afirmación se considera errónea, por cuanto que en ninguna de las tres escrituras de préstamo se menciona la finalidad del mismo. En la primera se establece que la parte prestamista concede a la prestataria un préstamo por importe de 98.000 euros, que declara la parte prestataria haber recibido antes de ese acto. En la segunda que la parte prestataria había solicitado ampliar el importe del préstamo, y que el Banco concede esa ampliación. Y en la tercera se contienen las mismas declaraciones.

Por tanto, la primera cuestión a resolver será si la prestataria ejecutada Invernaderos Karenae, S.L.

reúne la condición de consumidor a los efectos de examinar la validez de las cláusulas denunciadas bajo el prisma de la normativa proteccionista de los consumidores o de las condiciones generales de la contratación y el Código Civil.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012 trata del concepto de consumidor diciendo: 'Respecto a la primera cuestión, hay que señalar, en términos generales, que la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1 , 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'. Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera mas restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' ( SSTJ CE de 17 de marzo 1998 , 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005 ). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000, nº 992, 2000 , y 15 de diciembre de 2005 , nº 963, 2005). Todo ello, sin perjuicio de que la ley de Crédito al Consumo aplicable al presente caso, Ley 7/1995, de 23 de marzo, excluía de su aplicación, artículos 6 a 14 y 19, a los créditos garantizados con hipoteca inmobiliaria, exclusión que se contempla de un modo pleno en su actual regulación dada por la Ley 16/2011, de 24 de junio (artículo 3. a ).' En el presente caso, de la documental aportada, fundamentalmente las escrituras de préstamo hipotecario, resulta con claridad que la finca hipotecada es propiedad con carácter ganancial de matrimonio formado por D. Modesto y Dª Fátima , suscribiendo ambos como garantes o deudores solidarios el préstamo otorgado y sus ampliaciones a la mercantil Invernaderos Karenae, S.L., de la que la Sra. Fátima es administradora única.

Es cierto que no consta en las escrituras cuál fue la finalidad del préstamo. Ahora bien, tratándose la prestataria de una mercantil, habrá de presumirse que la cantidad prestada y sus ampliaciones lo fue para la actividad de la empresa. De haber sido para otra finalidad distinta incumbía su probanza de tal circunstancia a los aquí recurrentes en base a la carga de la prueba recogida en el artículo 217 de la L.E.C .

Por tanto, no puede sino concluirse que al ser la finalidad del préstamo no la adquisición de la vivienda habitual u otro fin de naturaleza privada, presumiéndose de lo actuado, y no habiéndose acreditado otra cosa, que el destino del préstamo lo fue para la financiación de la actividad empresarial, no puede considerarse consumidor a la prestataria ejecutada, ni, por tanto, cabe aplicar la normativa de protección de los consumidores y jurisprudencia desarrollada sobre esa materia.

Séptimo.- Por todo lo expuesto, y en base a las consideraciones aquí expresadas, sólo procede acoger la causa de oposición relativa a la falta de legitimación pasiva de los fiadores solidarios, por no tener este carácter y sí el de garantes del préstamo hipotecario; sin que ello suponga, por las razones antes señaladas, ni la nulidad del título, ni que se deje sin efecto la ejecución como se interesa en el recurso. Y consecuentemente, se estima parcialmente el mismo, si bien, sin ninguna trascendencia en cuanto al despacho de ejecución.

Octavo.- Por aplicación del artículo 561.1.1ª de la L.E.C ., no se imponen las costas procesales de la instancia a la parte ejecutada, dado que la oposición no ha sido totalmente desestimada.

Y respecto a las de esta alzada, al acoger en parte el recurso, tampoco se efectúa declaración alguna conforme al artículo 398.2 de la L.E.C .

Noveno.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN ACUERDA: Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Úbeda, con fecha 4 de Junio de 2015 , en autos de Ejecución Hipotecaria, seguidos en dicho Juzgado con el nº 81 del año 2015, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con las consideraciones expresadas en la presente resolución, sin efectuar declaración alguna en cuanto a las costas procesales causadas en ambas instancias, y declarando la devolución del depósito constituido para recurrir.

Comuníquese esta resolución por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Úbeda, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto, previa notificación a las partes con indicación de que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por este Auto, lo acuerdan, mandan y firman, los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen de lo que doy fe.