Auto CIVIL Nº 85/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2296/2018 de 18 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.06.2-02/000738
NIG CGPJ / IZO BJKN :20045.42.1-2002/0000738
Recurso apelación familia LEC 2000 / Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2296/2018 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Servicio Común Procesal-Sección de Ejecución de Irún / Irungo
Zerbitzu Erkide Prozesala - Betearazpeneko Atala
Autos de Pieza oposición a la ejecución 17/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Lidia
Procurador/a/ Prokuradorea:JUAN GUILLERMO GONZÁLEZ BELMONTE
Abogado/a / Abokatua: LEOPOLDO RUIZ-CAPILLAS EGUREN
Recurrido/a / Errekurritua: Ruperto
Procurador/a / Prokuradorea: PATRICIA AZPIAZU ARAMBARRI
Abogado/a/ Abokatua:
A U T O Nº 85/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO/A SR/A. PRESIDENTE/A: D/Dª YOLANDA DOMEÑO NIETO
MAGISTRADO/A: D/Dª IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
MAGISTRADO/A: D/Dª FELIPE PEÑALBA OTADUY
LUGAR: DONOSTIA / SAN SEBASTIAN
FECHA: dieciocho de junio de dos mil dieciocho

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Servicio Común Procesal y de Ejecución de Irún, se dictó Auto de fecha 31 de Octubre de 2.017, cuya parte parte dispositiva dice así: 'ESTIMANDO parcialmente la oposición a la ejecución formulada por el Procurador Juan Guillermo González Belmonte en nombre de DOÑA Lidia , se declara procedente que la ejecución siga adelante por la cantidad de 5.966 euros, sin que proceda expresa condena en costas.

Asimismo, se establece la imposibilidad de embargar el salario, sueldo , pensión, retribución o equivalente que no exceda de la cuantía de 500 euros, debiendo alzarse los embargos que se hubieran decretado en cuanto excedan de dicha cantidad'.



SEGUNDO.- Por la representación procesal de Dª. Lidia se ha interpuesto recurso de apelación contra el auto de fecha 31 de Octubre de 2.017, dictada por el Servicio Común Procesal General y de Ejecución de Irún. Tras la admisión de dicho recurso, se elevaron los autos a este Tribunal, señalándose día para Votación y Fallo el 11 de Junio de 2.018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas en la ley.



CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y recurso de apelación.- (1) El 23 de Enero de 2017, la representación procesal de DON Ruperto presentó escrito formulando demanda de ejecución forzosa contra DOÑA Lidia en la que, tras alegar los hechos y fundamentos derecho que entendía de aplicación, terminaba solicitando se díctase auto despachando ejecución por el principal de 6.712 euros más 1.700 euros fijados provisionalmente para intereses y costas.

El origen de la demanda de ejecución forzosa fue la sentencia numero 52/2014 recaída en el procedimiento de divorcio número 319/2013-L a cuya virtud, entre otros pronunciamientos, se atribuyó la guarda y custodia de los hijos al padre fijándose un pensión mensual de 125 euros por cada uno de los dos hijos.

Los dos hijos en común nacidos en NUM000 de 1997 y NUM001 de 1998 cuentan a fecha de la presentación de la demanda de ejecución con la mayoría de edad pero ambos conviven con su padre y estudian en el Centro denominado DIRECCION000 de Donostia-San Sebastian .

Desde el mes de Julio de 2014 hasta la presentación de la demanda de ejecución forzosa la Sra. Lidia ha dejado de cumplir con su obligación de pago de aliementos habiendo abonado solo cantidades puntuales y discontinuas.

Asímismo significó que como la sentencia imponía una actualización de la pensión anual conforme al IPC desde la fecha de la sentencia el demandante sostiene que según el certificado del IPC interanual a partir de Junio de 2015 debe de aplicarse a la cantidad vigente en ese momento un porcentaje negativo de actualización de un 0,8% resultando de ello la suma de 248 euros , es decir, 124 euros por hijo.

El demandante en las páginas 2,3 y 4 de la demanda ha desglosado las sumas impagadas por pensión correspondientes a las anualidades 2014,2015 y 2016, resultando un débito de 6.712 euros a fecha 31 de diciembre de 2016.

Se postuló en el SUPLICO y entre otros extremos el dictado de Auto de orden general de ejecución despachando la misma contra Dña. Lidia por un principal de 6.712 euros sin perjuicio de ulterior liquidación relativa a intereses y gastos.

(2) En fecha 13 de Febrero de 2017 se dicta Auto en virtud del cual se despacha ejecución por la cantidad de 6.216 euros en concepto de pensiones alimenticias impagadas correspondientes a Agosto, Octubre y Diciembre de 2014 (750 euros) y los años 2015 (2.986 euros) y 2016 (de Enero a Octubre, 2.480 euros), más 1.700 euros presupuestados para intereses y costas, sin perjuicio de ulterior liquidación.

(3) La representación procesal de Dña. Lidia se ha opuesto a la ejecución alegando : -El pago ( el 30-7-2014 abona 250 euros y el 2-10-2014 abona otros 250 euros).

-El reconociendo la propia parte demandante de los pagos correspondientes a los meses de Agosto, Septiembre,Octubre y Noviembre de 2014 .

-La concurrencia de circunstancias excepcionales por absoluta pobreza de la demandada.

-El hecho de haber instado la demandada un procedimiento de modificación de medidas .

-Se reconoció el adeudo de las siguientes cantidades : Año 2014: 250 euros ( diciembre de 2014).

Año 2015: 2.986 euros.

Año 2016 : 0 euros a consecuencia del efecto retroactivo de la suspensión de la pensión de alimentos acordada en el procedimiento de modificación de medidas interpuesto el día 5 de enero de 2016.

Se postuló en el SUPLICO el dictado de una resolución por la que se procediera a fijar la cantidad por la que se despacha la ejecución a la suma de 3.236 euros.

(4)La representación procesal de D. Ruperto ha impugnado la oposición planteada de contrario postulando el dictado de una Orden General de ejecución por una cuantía total de 5.925,50 euros.

(5)Previos los trámites de rigor se ha dictado Auto de fecha treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero 1 de Irún cuya PARTE DISPOSITIVA fue del siguiente tenor literal : 'ESTIMANDO parcialmente la oposición a la ejecución formulada por el Procurador Juan Guillermo GONZÁLEZ Belmonte en nombre de DOÑA Lidia , se declara procedente que la ejecución siga adelante por la cantidad de 5.966 euros, sin que proceda expresa condena en costas'.

(6)Se ha dictado Auto de fecha 20 de Noviembre de 2017 cuya PARTE DISPOSITIVA fue la siguiente : 'Debo aclarar y aclaro el Fundamento de Derecho Segundo del Auto nº 102/2017 de 31 de Octubre de 2017, en el sentido de que se estima que las mensualidades de Agosto 2014 y Diciembre de 2014 no han sido abonadas, al haber resultado acreditado que, por error de la parte ejecutante, los pagos efectuados para el abono de dichas mensualidades han sido imputados a las mensualidades de Julio 2014 y Noviembre de 2014, que resulta acreditado que no habían sido previamente abonadas por la parte ejecutada'.

(7)Frente a los dos autos precedentes se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de Dña. Lidia , alegando en esencia : -En relación con el FJ

SEGUNDO de la resolución respecto a los dos extremos siguientes : a.-)Denegación que se retrotraigan los efectos de la suspensión de la obligación de abonar la pensión de alimentos al momento de la presentación de la demanda de modificación de medidas ( 5-1-2015).

En el FALLO de la sentencia dictada por la AP de Gipuzkoa de fecha 13-10-2016 dentro del procedimiento de modificación de medidas 9/2016 se acordó : ' Estimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora (-) en nombre y representación de Dª. Lidia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Irún de fecha 3 de mayo de 2016 y, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida en el sentido de acordar la suspensión de la obligación de abonar la pensión de alimentos de 125 euros para cada hijo, hasta que la actora no vuelva a ver aumentados sus ingresos , sin pronunciamiento en costas en ninguna de las dos instancias '.

La sentencia de la AP de Gipuzkoa se hizó eco de la situación de pobreza de la apelante.La resolución se hacía eco de esta situación ya desde el año 2014 momento en el que la apelante venía cobrando únicamente la suma de 345,87 euros , una cantidad que vino a reducirse aun más hasta situarse en los 116,52 euros .

Por lo que nos encontramos ante una situación de extrema precariedad careciendo de toda fuente de ingresos que llevó a la demandante a presentar la demanda de modificación de medidas por lo que debe de retrotraerse la no prestación de alimentos hasta la fecha de la presentación de la demanda de modificación de medidas.

Se invoca igualmente la demora ala hora de sustanciar el procedimiento de modificación de medidas ( demanda de 5-1-2016 y sentencia de Octubre de 2016) agravando los perjuicios a la parte apelante.

La no aplicación de la retroactividad a la fecha de la presentación de la demanda produce un resultado contrario a la equidad lo que procedería a la vista de las circunstancias excepcionales , absoluta pobreza e incapacidad para hacer frente a sus obligaciones en el momento de la interposición de la demanda, y ello en base al artículo 152.2 del CC.

La parte apelante cita y transcribe parcialmente un conjunto de sentencias dictadas por diferentes AAPP a favor de la retroactividad de los efectos.

b.-)Fijación de la cantidad de 500 euros como inembargable.

Sin ignorar el contenido del artículo 608 de la LEC se considera que la suma fijada como inembargable por SSª en la instancia de 500 euros resulta claramente insuficiente y debería haberse fijado como tal el salario mínimo interprofesional.

Se invoca nuevamente la clara involuntariedad de la situación, y la absoluta incapacidad de la apelante para hacer frente a las pensiones ni tan siquiera con cantidades simbólicas .

Se postuló en el SUPLICO el dictado de una resolución por la que se declarara la extinción de la obligación de la recurrente al pago de la pensión de alimentos desde la fecha de la interposición de la demanda de modificación de medidas el 5 de Enero de 2016 así como la fijación de la cantidad correspondiente al Salario mínimo interprofesional como cantidad inembargable, todo ello con expresa condena en costas.

En tiempo y legal forma la representación procesal de D. Ruperto se ha opuesto al recurso de apelación interesando el dictado de una sentencia desestimando el recurso y confirmando la resolución recurrida en todos sus extremos, con expreso imposicion de costas.

El Ministerio Fiscal mediante escrito de 16 de Enero de 2018 se ha opuesto al recurso interpuesto.



SEGUNDO.- Examen del recurso de apelación.

(1)Previo.- 1º D. Ruperto ha presentado demanda de ejecución forzosa frente a Dña. Lidia por impago de pensión alimenticia respecto de sus dos hijos la cual fue fijada en la sentencia de divorcio de fecha 3 de Junio de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Irún en el procedimiento de divorcio contencioso numero 319/2013.

En la citada sentencia se fijó el importe de la pensión alimenticia de cada uno de los dos hijos ( Gracia y Leon ) actualmente mayores de edad pero dependientes económicamente, en la suma de 125 euros mensuales actualizable anualmente por aplicación del IPC desde la fecha del dictado de la sentencia.

2º Dña. Lidia presentó demanda de modificación de medidas definitivas con fecha de entrada el 5-1-2016 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero 1 de Irún ( numero de procedimiento 9/2016).

En el SUPLICO s postulaba se acordara la suspensión de la obligación de abonar alimentos en favor de sus hijos acordada en la sentencia de divorcio antes citada.

3º Previos los trámites de rigor se dictó sentencia de fecha 3 de mayo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Irún desestimando la demanda interpuesta.

4º Interpuesto recurso de apelacion contra la citada resolución la Sección Tercera de la AP de Gipuzkoa ha dictado sentencia de fecha 13 de octubre de 2016 en el Rollo de Apelación número 3329/2016 acordado en su FALLO la estimación del recurso revocando la sentencia recurrida en el sentido de '(-) acordar la suspensión de la obligación de abonar la pensión de 125 euros para cada hijo hasta que la actora no vuelva a ver aumentados su ingresos , sin pronunciamiento en costas en ninguna de las instancias '.

5º La sentencia que ahora se recurre en apelación : - Negó eficacia retroactiva de la sentencia dictada por la AP de Gipuzkoa de fecha 13 de octubre de 2016 a la fecha de la presentación de la demanda de modificación de medidas ( 5-1-2016).

-Determinó como cantidad inembargable la de 500 euros en aplicación del artículo 608 de la LEC.

(2)Fondo.- Las cuestiones objeto de debate son las siguientes : 1º Si el pronunciamiento contenido en la sentencia dictada por la Sección Tercera de la AP de Gipuzkoa de 13 de octubre de 2016 - suspensión de la obligación de abonar la pensión de 125 euros para cada hijo - ha de tener efecto retroactivo a partir de la fecha de la presentación de la demanda de modificación de medidas ( 5-1-2016).

2º Si procede fijar como cantidad inembargable la suma correspondiente al SMI y no la fijada en la sentencia de instancia de 500 euros en aplicación del artículo 608 de la LEC.

Se aborda por el orden precedente cada una de las cuestiones litigiosas.

1º Hemos de acudir a la doctrina del Tribunal Supremo sobre la no retroactividad de las pensiones alimenticias fijadas en las sentencias que no resuelvan por primera vez sobre esta cuestión (por todas sentencia nº 162/2014 de 26 de Marzo de 2014 y las que en ella se citan).

' La respuesta al problema planteado parte necesariamente de la consideración que merecen dos supuestos distintos, a veces confundidos, como ocurre en este caso. De un lado, aquel en que la pensión se instaura por primera vez. De otro, aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada y lo que se discute es la modificación de la cuantía. La respuesta en el primer caso se contiene en la sentencia de 14 de junio 2011, reiterada en las de 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013, que sienta como doctrina la siguiente: ' Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'. Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces, lo que no es del caso. No sucede lo mismo en el segundo caso. Se ha dicho en la sentencia de 3 de octubre de 2008 lo siguiente: 'lo que realmente plantea dudas es la aplicación de tal precepto a las sucesivas resoluciónes que pueden modificar los pronunciamientos anteriores una vez fijada la pensión de alimentos, bien por la estimación de un recurso o por una modificación posterior, como ocurre en este supuesto, que varia el progenitor obligado al pago. Sobre tal cuestión sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil que establece: 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', y en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciónes serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'.

En el mismo sentido la sentencia 389/2015, de 23 de junio (Rec. 1097/2014): «Esta Sala ha tenido ocasión de fijar doctrina jurisprudencial en interés casacional sobre la misma cuestión jurídica que ahora se suscita en recientes SSTS de 26 de marzo de 2014, Rec. n° 1088/2013, y 19 de noviembre de 2014, Rec. n° 785/2012.

»Según esta doctrina, no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía (...).

»-En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011, 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013, según la cual 'debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'. Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces.

»-En el segundo caso, esto es, cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad, bien por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación , la respuesta se encuentra en la propia STS de 26 de marzo de 2014, Rec. n ° 1088/2013, que, tras analizar la jurisprudencia aplicable, fija como doctrina en interés casacional que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciónes serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'. Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que los 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciónes que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente».

Adicionamos a lo anterior que en el procedimiento de modificación de medidas instado por la Sra. Lidia no se solicitó en la demanda al amparo del artículo 775.3 de la LEC '(...) la modificación provisional de las medidas definitivas concedidas en un pleito anterior (...)' y, en este caso, la suspensión de la obligación de prestación alimenticia desde la fecha desde la fecha de la presentacion de la demanda de modificación de medidas definitivas.

Conclusión de lo precedente : La resolución de la Sección Tercera de la AP de Gipuzkoa no podrá tener efecto retroactivo a fecha de la presentación de la demanda de modificación de medidas tal y como pretende la parte apelante sino que sus efectos han de desplegarse desde la fecha de su dictado.

2º La aplicación del artículo 608 de la LEC en la resolución recurrida es ajustada a derecho .

Dispone el precepto : 'Lo dispuesto en el artículo anterior no será de aplicación cuando se proceda por ejecución de sentencia que condene al pago de alimentos, en todos los casos en que la obligación de satisfacerlos nazca directamente de la Ley, incluyendo los pronunciamientos de las sentencias dictadas en procesos de nulidad, separación o divorcio sobre alimentos debidos al cónyuge o a los hijos o de los decretos o escrituras públicas que formalicen el convenio regulador que los establezcan. En estos casos, así como en los de las medidas cautelares correspondientes, el tribunal fijará la cantidad que puede ser embargada'.

Procede la aplicación del precepto 'ad hoc' precedente tal y como ha resuelto el Juzgado de Instancia , precepto que así como proteger y garantizar el interés superior del menor acreedor de la prestación alimenticia.

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelación.



TERCERO.- Vista la desestimación del recurso no procede efectuar condena en costas devengadas en la alzada (artículo 398.1).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

CUARTO.- -. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de al resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dña. Lidia contra el auto de fecha 31 de octubre de 2017 y posterior aclaratorio de 20 de Noviembre de 2017 dictados por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Irún en la pieza de oposición a la ejecución numero 17/2017 y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

No procede efectuar condena en costas devengadas en la alzada.

Transfiérase el depósito por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Lo acuerdan y firman Sus Señorías. Doy fe.