Auto CIVIL Nº 85/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 597/2017 de 16 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/005749
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.47.1-2017/0005749
R.apela.merca.L2 / E_R.apela.merca.L2 597/2017 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao / Bilboko 1 zk.ko
Merkataritza-arloko Epaitegia
Autos de Medidas cautelares coetáneas 2/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: SOUTHWESTERN INVESTMENTS NOVA S.L.
Procurador/a/ Prokuradorea:AMALIA RODRIGUEZ ZUÑIGA
Abogado/a / Abokatua:
Recurrido/a / Errekurritua: COMPAÑIA INTERNACIONAL DE PESCA Y DERIVADOS S.A. - INPESCA
Procurador/a / Prokuradorea: GERMAN APALATEGUI CARASA
Abogado/a/ Abokatua: GUILLERMO ALONSO OLARRA
A U T O Nº 85/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMA SRA PRESIDENTA : D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
MAGISTRADA : D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
LUGAR : BILBAO (BIZKAIA)
FECHA : dieciséis de febrero de dos mil dieciocho
Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por
los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se detallan, los presentes autos de MEDIDAS CAUTELARES
COETÁNEAS Nº 2/17 , procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº1 de los de Bilbao y seguidos entre partes:
Como parte recurrente SOUTHWESTERN INVESTMENTS NOVA, S.L. , representada por la
Procuradora Sra. Rodríguez Zuñiga y dirigida por el Letrado Sr. Guillermo Presa Suárez.

Y como parte recurrida que se opone al recurso CÍA. INTERNACIONAL DE PESCA Y DERIVADAS,
S.A. 'INPESCA' representada por el Procurador Sr. Apalategui Carasa y dirigido por el Letrado Sr. Guillermo
Alonso Olarra.
SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho del Auto apelado
en cuanto se relacionan con el mismo.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Auto de instancia de fecha 23 de mayo de 2017 es del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA: NO HA LUGAR A ADOPTAR LAS MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS POR OTROSÍ EN EL ESCRITO DE DEMANDA, CON IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS PROCESALES A LA DEMANDANTE '.



SEGUNDO.- Notificada dicha Resolución a las partes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de lo mercantil y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 597/17 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la mesa del tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª. REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-1.- En su día fue instada por Southwestern Investment Nova, S.L., demanda sobre impugnación de acuerdos sociales adoptados el 24 de noviembre de 2016 sobre modificación del art. 7 de los Estatutos Sociales, contra la Compañía Internacional de Pesca y Derivados (INPESCA), pretendiendo el mantenimiento del derecho de adquisición preferente modificado por el acuerdo social que se impugna.

Como medidas cautelares coetáneas interesa la anotación preventiva de la demanda de impugnación en el Registro Mercantil correspondiente y la suspensión del acuerdo impugnado, para evitar los potenciales perjuicios económicos a los socios y a la propia sociedad Inpesca si en virtud del acuerdo social impugnado se llegara a realizar operaciones de adquisición de sus propias acciones por la sociedad.

2.- Se dictó Auto de fecha 23 de mayo de 2017 , por el que se deniega la adopción de las medidas cautelares solicitadas.

El Magistrado de lo mercantil afirma que no concurre el requisito del periculum in mora exigido para la adopción de las medidas cautelares, en virtud el art. 728.1 de la LEC , referente a una situación de impedimento o de gran dificultad para la obtención de la tutela pretendida, puesto que, en el caso examinado, si lo que se pretende es mantener un derecho de adquisición preferente respecto a las acciones que adquiera la sociedad, nada impediría a la demandante ejercitarlo tras la sentencia que estime su pretensión, y si la sociedad pretende transmitir a un tercero las acciones adquiridas, conforme a la modificación estatutaria impugnada, siempre tendría el socio demandante el derecho de retracto.

Además, argumenta que en el escrito de solicitud no se argumenta la concurrencia del otro requisito de la apariencia del buen derecho que asista al solicitante, en virtud de art. 728.2 de la LEC , precisando que en la solicitud de medidas no se ofrece dato ni argumento alguno que las sustente, sin que sea procedente su remisión a lo dicho en la demanda, e, incluso, señala que tras darle la posibilidad de subsanar los defectos de su petición inicial, no alegó el fundamento jurídico de su pretensión de impugnación del acuerdo.

Por último, también funda la negativa de la adopción de las medidas cautelares solicitadas a que, si bien se hizo ofrecimiento de caución, sin embargo, no se especificó de qué tipo o tipos se ofrece constituirla ni determinó ni justificó el importe que se propone.

3.- La solicitante Southwestern Investments Nova, S.L., ha interpuesto recurso de apelación contra el auto denegatorio de las medidas cautelares solicitadas.

Sobre el requisito del periculum in mora, denuncia que la argumentación del auto se refiere exclusivamente a la medida de suspensión de la efectividad del acuerdo pero no a la anotación preventiva de la demanda, con déficit de motivación y vulneración de la tutela judicial efectiva. La medida de suspensión del acuerdo impugnado trata de impedir que, durante la sustanciación del proceso, se pueda realizar una operación de adquisición preferente de sus propias acciones por la sociedad Inpesca, a la que no tenía derecho anteriormente y así evitar deshacer la operación mercantil con un elevado coste económico para la Sociedad (se trata de evitar desembolso por la mercantil demandada que supondría un importante coste económico para la adquisición preferente de sus propias acciones, el riesgo de disposición de dinero obtenido por el socio vendedor, gastos de documentación de la operaciones y pago de impuestos correspondientes a plusvalía obtenida). Con la medida cautelar de anotación preventiva de la demanda se advierte a un posible vendedor de acciones que la legitimación de la Sociedad para adquirir acciones propias está siendo cuestionada.

Respecto a la concurrencia del requisito forma de fumus bono iuris, se desprende del análisis de la impugnación presentada, que no es otro que defender los derechos de los accionistas que se pretenden cercenar con la maniobra societaria de los administradores de la sociedad llevada a cabo con mala fe y con efectivo abuso de tal derecho, puesto que la modificación estatutaria pretende detener la compra de acciones por parte de la apelante.

Sobre el ofrecimiento de caución, con base en el art. 728.3 de la LEC , alega que la caución queda condicionada a la naturaleza y contenido de la pretensión cautelar, de la valoración que realice el Tribunal respecto a la prueba aportada por el solicitante en orden al fundamento de la adopción de la cautela y de las razones de idoneidad y suficiencia, ofreciendo respecto a la anotación preventiva de la demanda como caución hacerse cargo directa e íntegramente de la inscripción solicitada, y, en cuando a la suspensión del acuerdo, al no ocasionarse daño o perjuicio alguno a la sociedad, considera bastante el ofrecimiento de abonar o avalar en el caso de que concurra algún perjuicio.

4.- El recurso de apelación ha sido impugnado por la demandada Internacional de Pesca y Derivados, S.A., (INPESCA) solicitando la confirmación de la resolución apelada por sus propios fundamentos.

Defiende que no concurre el requisito del periculum in mora, toda vez que si la sentencia que recaiga anula el acuerdo impugnado recobrarían vigencia los Estatutos anteriores, y, por tanto, surgiría automáticamente el derecho de recuperación de acciones o retracto, sin necesidad de deshacer la operación de compraventa, sino que los socios interesados podrán exigir al comprador de las acciones, Inpesca, que se las tramita a ellos. Nada aporta la suspensión del acuerdo a la hora de garantizar la efectividad de la tutela judicial efectiva que se pretende de contrario y toda vez que la venta directa de acciones propias a la Sociedad nunca ha estado prohibida por los Estatutos. Asimismo, en caso de que Inpesca adquiriese acciones propias y durante el proceso quisiera venderlas, surgirían los derechos de adquisición preferentes a favor del resto de los socios. Manifiesta que no concurre ninguno de los potenciales riesgos que se señalan de contrario como el elevado coste económico para la Sociedad demandada, el de disposición del dinero obtenido por el socio vendedor, de los gastos de documentación o el trastorno fiscal para el socio. En resumen, la solicitud de medidas cautelares está abocada al fracaso por no acreditar la concurrencia del riesgo de mora procesal.

Comparte los razonamientos vertidos por el Magistrado de lo mercantil sobre la ausencia dato o argumento que sustente su pretensión cautelar, y, por ende, de la ausencia del requisito del fumus bonis iuris, sin que el recurso de apelación sea momento procesal oportuno para que el solicitante aporte datos, argumentos o justificaciones documentales para fundar un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión, que debió hacerlo en 'su solicitud'. Por el contrario, la modificación estatutaria acordada por mayoría en la Junta General Extraordinaria de socios de Inpesca de 24 de noviembre de 2016 es conforme a derecho, porque: a) El acuerdo es conforme a ley porque supone una ampliación del derecho de los socios a la libre transmisión de las acciones sociales, b) La modificación no vulnera la ley porque no hay ninguna disposición normativa que imponga un derecho de tanteo o adquisición preferente, c) El acuerdo adoptado no es abusivo por ser adoptado por una mayoría superior al 70% y que afecta por igual a todos ellos, d) El acuerdo social no es contrario al interés social, e) La reforma estatutaria no tuvo como fin detener la compra de acciones ni obstaculizar el ejercicio de ningún derecho reconocido a Southwestern, porque la sociedad tiene un derecho de adquisición preferente que solo puede ejercitar con carácter subsidiario a los socios, ya que los apartados A), B) y C) del art. 7 de los Estatutos no han sido modificados, y, f) El acuerdo de modificación de Estatutos adoptados se realizó con cumplimiento de las formalizadas y exigencias procedimentales.

Ratifica la existencia de defecto formal porque en el escrito de petición de medidas cautelares no se especifica qué tipo o tipos se ofrece constituir de caución ni se justifica el importe que se propone, con vulneración del art. 723.3 de la LEC , apuntando el carácter inexcusable de especificar el tipo de caución y justiciar su importe a tenor del Auto de 21 de octubre de 2008 de la Audiencia Provincial de Madrid y del Auto de 22 de marzo de 2011 de esta Audiencia Provincial de Bizkaia , siendo insuficiente para la prosperidad de las pretensiones cautelares el mero ofrecimiento genérico de caución.



SEGUNDO.- Centrado en este punto el objeto del recurso, el mismo debe ser desestimado.

Para obtener la tutela cautelar son presupuestos imprescindibles la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), el peligro en la mora procesal (periculum in mora), proporcionalidad de la medida y, en su caso, prestación de caución.

La apariencia de buen derecho implica un juicio de probabilidad sobre la existencia del interés jurídico que se postula, debiendo aparecer como verosímil, sin exigir una plena declaración jurídica, de tal modo que basta que aparezca sólo como probable su declaración en la resolución que se dicte en cuanto al fondo del asunto principal ( artículo 728.2 de la Ley 1/2000 , de siete de enero, de Enjuiciamiento Civil).

El peligro en la mora procesal es el peligro de insatisfacción del derecho aparente derivado del retraso en obtener la resolución definitiva; siendo esta la justificación de la medida cautelar, con lo que se pretende neutralizar los eventuales daños que se pudieren generar, anticipando provisionalmente los efectos de la sentencia definitiva, y que, por ello, deberán ser justificados, conforme a lo dispuesto en el artículo 728.1 de la Ley 1/2000 , de siete de enero, de Enjuiciamiento Civil ya citada.

La proporcionalidad de la medida solicitada, de manera que quede justificada la invasión que, por razón de la misma, ha de ser realizada en la esfera jurídica del demandado; de tal modo que sólo puede ser acordada cuando fuere estrictamente inevitable para la tutela de esos intereses jurídicos prevalentes. Es decir, la medida solicitada y la finalidad de la misma han de estar entre sí relacionadas con carácter de proporcionalidad, adecuada y necesaria para el objetivo establecido.

La caución necesariamente ha de ser ofrecida para responder, salvo que expresamente se disponga otra cosa, de manera rápida y efectiva de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera ocasionar en el patrimonio del demandado (artículo 728.3).



TERCERO.- Sentado cuanto antecede, y por razones de sistemática jurídica, lo primero que se ha de resolver es si la solicitud de medidas cautelares adolece de un defecto insubsanable por no haber sido ofrecida caución, puesto que, su eventual acogimiento haría innecesario entrar a conocer de los restantes motivos de recurso planteados contra la resolución de instancia.

A este fin se hace necesario resaltar que, como tiene establecido también con reiteración la Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, en autos de fecha 23 de abril de 2007 y 27 de mayo de 2005 , entre otras, así como otras Secciones de esa Audiencia Provincial, como la de la Sección Décima, de 24 de octubre de 2002 , las de 11 de noviembre de 2005 y 22 de marzo de 2004 , de la Sección Decimonovena, así como la de 3 de noviembre de 2006 , de la Sección Undécima, la justificación con la debida claridad y precisión de la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para la adopción de la medida, así como el ofrecimiento de caución con especificación de qué tipo o tipos se ofrece y con justificación del importe que se propone por la parte solicitante, constituyen requisito esencial de la solicitud de medidas cautelares, atendido lo dispuesto en los artículos 732, apartados 1 y 3 , y 728.3, ambos de la Ley 1/2000 , de siete de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Ello es así porque la parte contraria podrá oponer todo aquello que tenga por conveniente, tanto en orden a la procedencia de la medida solicitada, como en cuanto al tipo o tipos de caución que se ofrecen, y el importe que se propone, con la finalidad de que el Tribunal de instancia, oídas ambas partes, pueda resolver sobre la procedencia de la medida, y en su caso fijar caución, atendida la naturaleza y contenido de la pretensión que se actúa.

Por tanto, no se trata de un mero requisito de forma susceptible de sanación, sino de índole material, cuya ausencia no puede ser subsanada, y debió haber dado lugar al rechazo de la pretensión, sin necesidad del señalamiento de vista, pues, de otro modo, se estaría vulnerando el principio de contradicción, ya que la otra parte no puede defenderse de la misma con la debida eficacia en la vista señalada para audiencia de las partes, y poco podría oponer en ella frente a la caución, que necesariamente habría de ser fijada para atender de manera rápida y eficaz de los eventuales perjuicios que la medida cautelar pudiere causar en su patrimonio. Es más, el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 734 de la Ley 1/2000 , de siete de enero, de Enjuiciamiento Civil, establece la posibilidad a quien debe soportar la medida cautelar, de pedir al tribunal que, en sustitución de ella, acuerde adoptar una caución sustitutoria, conforme a lo previsto en el artículo 746 de la propia Ley; estableciendo el artículo 747 que dicha solicitud, para supuestos como el que nos ocupa, debe hacerse en el trámite recogido en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 734 para ello. Por consiguiente, si no se ofrece caución en los tajantes términos que regula el apartado 3 del artículo 732, que determina que 'En el escrito de petición habrá de ofrecerse la prestación de caución, especificando de qué tipo o tipos se ofrece constituirla y con justificación del importe que se propone', incumpliendo así también su apartado 1, que exige que la solicitud de medidas cautelares se formule con claridad y precisión, justificando cumplidamente la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción, difícilmente se podrá oponer a ello en el acto de la vista la parte contraria, conociendo todos los extremos en que se fundamenta la pretensión de la contraria, obligándole, en su caso, a pedir al tribunal una caución sustitutoria sobre algo que desconoce, y siendo el propio tribunal el que deberá resolver sin que exista una pretensión clara y precisa de la promovente de las medidas, que pudo y debió formular con su solicitud inicial, decayendo después su derecho; del mismo modo que, planteada una demanda -en este caso solicitud de medidas- no es susceptible complementarla en el acto de la vista con elementos esenciales, legal e imperativamente exigidos.

En este mismo sentido ya nos hemos pronunciado esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bizkaia de 15 de septiembre de 2.005 en el sentido de que: 'La resolución de la instancia denegó la adopción de la medida cautelar solicitada, por no haberse cumplido el requisito de forma exigido en el art. 732.3 de ofrecimiento de caución, y por no considerar probada, la existencia del requisito de apariencia de buen derecho.

En lo que se refiere al primer requisito formal, comparte la Sala plenamente el razonamiento del Juzgador de la instancia, que se reproduce en su integridad, en orden a exigir el cumplimiento de dicho requisito en la solicitud de la medida y no como pretende la recurrente en el momento de la prestación pues ello impediría la valoración por el juzgador sobre la procedencia de su forma y sobre la extensión de su cuantía'.

Esta línea argumental es igualmente recogida en el reciente Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 de octubre de 2017 : ' Finalmente, el artículo 728.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil supedita la efectividad de cualquier medida cautelar, salvo que exista disposición legal en contrario, a la previa prestación, por el solicitante, de caución suficiente para responder de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al demandado. En congruencia con ello, el artículo 732.3 de la Ley Procesal exige al solicitante que ofrezca, en su escrito de petición inicial de la medida cautelar, la prestación de caución, especificando y justificando su importe, así como el tipo que ofrece constituir.

El ofrecimiento de caución se configura así como un presupuesto para la adopción de la medida cautelar.

Y la razón de ello es clara y evidente: Posibilitar la defensa del demandado en cuanto a tal presupuesto, sea en la audiencia previa (artículo 734.2) o en la oposición posterior (artículos 740 y 741); y proporcionar al tribunal fundamento para el pronunciamiento que ha de efectuar (artículo 735.2) sobre la forma, cuantía y tiempo en que deba prestarse la caución por el solicitante.

La omisión de este ofrecimiento implica, por tanto, la falta de uno de los presupuestos legalmente necesarios para la adopción de las medidas cautelares, siendo un claro indicio de la ausencia de la voluntad de cumplir con uno de tales requisitos; por lo que dicha omisión no puede subsanarse por la vía del artículo 231 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque una cosa es la falta de concreción de la cualidad y cuantía de la fianza y otra la absoluta falta de ofrecimiento, que constituye un defecto insubsanable.

Por ello, como requisito esencial de la ordenación del proceso, no puede dejarse al arbitrio del solicitante de la medida el momento en que debe cumplir con lo dispuesto de forma clara en el artículo 732, apartados 1 y 3 ya citados, que no es otro que la solicitud inicial, y como no se ha realizado en el momento procesal oportuno, confirmamos la desestimación de las medidas cautelares solicitadas por no concurrirse los requisitos necesarios para su adopción.



CUARTO.- A mayor abundamiento, el artículo 728.2 de la LEC establece que el solicitante de medidas cautelares habrá de presentar, con su solicitud, los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión cautelar, en defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios. Mientras que el art. 728.1 de la LEC impone la justificación de las situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que se pudiera otougar en una eventual sentencia estimatoria, en caso de no adoptare durante la pendencia del proceso.

Y el artículo 732 de la misma Ley Procesal dispone que la solicitud de medidas cautelares se formulará con claridad y precisión, justificando cumplidamente la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción, acompañándose a la solicitud los documentos que la apoyan o se ofrecerá la práctica de otros medios para la acreditación de los presupuestos que autorizan la adopción de medidas cautelares.

El tenor de tales preceptos lleva a concluir que la parte solicitante de la medida cautelar no puede limitarse meramente a interesarla, sino que ha de formular su solicitud fundadamente, expresando en ella, con la debida claridad y precisión, la cumplida justificación de la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción (apariencia de buen derecho o fumus boni iuris el peligro concreto ad causan por la mora procesal o periculum in mora); y ha de acompañar las justificaciones documentales tendentes a justificar la necesidad de la adopción de las concretas medidas cautelares interesadas.

En el supuesto enjuiciado, la solicitud de medidas cautelares formulada no razona, ni argumenta, adecuadamente, la concurrencia de los presupuestos legales de periculum in mora y fumus boni iuris para su adopción.



QUINTO- Como se desestima el recurso de apelación se imponen las costas procesales causadas en esta alzada, a la parte apelante, a tenor de lo regulado en el artículo 398.1 de la LEC .



SEXTO. -. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por SOUTHWESTERN INVESTMENTS NOVA, S.L., representada por la Procuradora Dña. Amalia Rodriguez Zúñiga, contra el Auto de fecha 23 de mayo de 2017 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Bilbao , en los autos de Medidas Cautelares Coetáneas nº 2/17, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS el mismo, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Lo acuerdan y firman Sus Señorías. Doy fe.