Auto CIVIL Nº 85/2020, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 434/2018 de 14 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓ SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 434 de 2.018 Juzgado de 1ª Instancia n.º 2 de Nules
Juicio Ejecución Hipotecaria número 860 de 2.016
AUTO NÚM. 85 de 2.020
Ilmos. Sres. e Ilma. Sra. Presidente:
Don ENRIQUE-EMILIO VIVES REUS
Magistrado:
Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN
Magistrada Suplente:
Doña MERCEDES BENGOCHEA ESCRIBANO
En la Ciudad de Castelló, a catorce de febrero de dos mil veinte.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castelló, constituida con los Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.
referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra el
Auto dictado el día diecisiete de enero de dos mil dieciocho por el Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Nules
en los autos de Juicio Oposición Ejecución Hipotecaria seguidos en dicho Juzgado con el número 348 de 2017.
Es ejecutante Bankia, S.A. y ejecutada Doña Benita , Don Valentín y Don Victoriano .
Han sido partes en el recurso, como apelante, Bankia, S.A., representado por la Procuradora Doña Eva María
Pesudo Arenós y defendido por el Letrado Don Rafael Martí Maiques, y como apelados, Doña Benita , Don
Valentín , representados por el Procurador Don Joaquín García Belmonte y defendidos por el Letrado Don
Luis Miguel Aguilar Godes; y Don Victoriano , representado por el Procurador Don Vicente Ninot Domingo y
defendido por la Letrada Doña Ana Lorena Falomir Abillar.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Enrique-Emilio Vives Reus.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva del Auto apelado literalmente establece: ' ACUERDO estimar la oposición a la ejecución hipotecaria planteada por la representación procesal de D. Victoriano , Dª. Benita y D. Valentín declarando nula y por no puesta por abusiva la cláusula sexta bis de resolución anticipada por impago de una sola cuota del préstamo hipotecario, lo que supondrá DEJAR SIN EFECTO la ejecución despachada por auto de 5 de septiembre de 2016 a instanciade BANKIA S.A. así como ALZAR los embargos y medidas de garantía en su caso acordadas, reintegrándose a los ejecutados, a la situación anterior al despacho de ejecución y SOBRESEER el presente procedimiento, con imposición de las costas del incidente a la ejecutante.-'.



SEGUNDO.- Notificada dicho Auto a las partes, por la representación procesal de Bankia, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Auto acordando la continuación de la ejecución instada por mi mandante por los cauces legales previstos en la LEC y de acuerdo con lo solicitado por esta parte en su escrito de demanda, y con cuanto más sea procedente en Derecho.

Se dio traslado a las partes contrarias, que presentaron sendos escritos oponiéndose al recurso, solicitando en ambos que se dicte Auto confirmando el dictado en primera instancias con imposición de costas a la parte apelante. Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 25 de julio de 2018 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente.

Por Auto de 14 de febrero de 2019 se acordó la suspensión del procedimiento ' hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por la Sala Civil del Tribunal Supremo en su Auto de 8 de febrero de 2017 '.

El día 26 de marzo de 2019 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, constituido en Gran Sala, ha dictado Sentencia en los asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17.

Una vez dictada la Sentencia que da respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por la Sala Civil del Tribunal Supremo, por Providencia de 7 de junio de 2019 este tribunal acordó levantar la suspensión acordada en su día Por la entidad apelante se presentó escrito solicitando se acordara terminado el proceso por satisfacción extraprocesal al haberse otorgado escritura de dación en pago, sin hacer expresa imposición de las costas.

Las partes apeladas se opusieron a que se eximiera a la parte apelante del pago de las costas de primera y segunda instancia. Por Auto de fecha 12 de septiembre de 2.019, se acordó no haber lugar a declarar terminado el proceso por satisfacción extraprocesal al no existir acuerdo entre las partes sobre la imposición de las costas.Y por Providencia de fecha 21 de noviembre de 2019 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 9 de enero de 2020, llevándose a efecto lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la entidad ' Bankia, S.A.' se presentó el 25 de julio de 2.016, demanda de ejecución hipotecaria contra Dª Benita , D. Valentín y D. Victoriano y D. Jesús María en reclamación de la cantidad de 129.291,66 euros de principal.

Los demandados se opusieron al despacho de ejecución alegando todos ellos el carácter abusivo de la cláusula sexta bis relativa al vencimiento anticipado del préstamo. Por los demandados Dª Benita y D. Valentín se alegó, además, la falta de legitimación activa de la entidad ejecutante al creer que podría haber titulizado el crédito, y el carácter abusivo de las cláusulas que establece el interés de demora, la comisión de apertura y la que impone a la parte prestataria el pago de todos los gastos del préstamo hipotecario.

El Juzgado de primera instancia, por medio del Auto de fecha 16 de octubre de 2.017, desestimó el motivo de oposición de falta de legitimación activa, y estimó el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, acordando el sobreseimiento del proceso imponiendo las costas a la parte ejecutante.

Contra el referido auto interpone recurso de apelación la parte ejecutante solicitando su revocación y, en su lugar se acuerde la continuación de la ejecución.

Como se ha indicado en los antecedentes de hecho, por la entidad apelante se presentó escrito ante esta Audiencia solicitando se acordara terminado el proceso por satisfacción extraprocesal al haberse otorgado escritura de dación en pago, sin hacer expresa imposición de las costas. Las partes apeladas se opusieron a que se eximiera a la parte apelante del pago de las costas de primera y segunda instancia. Dictándose Auto de fecha 12 de septiembre de 2.019, en el que se acordó no haber lugar a declarar terminado el proceso por satisfacción extraprocesal al no existir acuerdo entre las partes sobre la imposición de las costas, debiendo proceder a resolver los motivos del recurso, al discutir las partes la imposición de las costas, sin perjuicio de que por el juzgado, una vez devueltos los autos, se proceda al archivo del proceso como consecuencia de la dación en pago.



SEGUNDO.- La parte apelante discrepa de la decisión adoptada en el auto recurrido en cuanto declara la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y acuerda el sobreseimiento del proceso de ejecución.

La denominación de 'vencimiento anticipado' aplicada a la cláusula litigiosa expresa la facultad que se otorga a la prestamista por incumplimiento del prestatario. La singularidad que la caracteriza reside en que faculta a la misma para la resolución del contrato y con ello el vencimiento anticipado de la obligación de devolución a cargo del prestatario tras el impago de una sola cuota. Esta característica es la que ha dado lugar a su calificación como abusiva, a la polémica acerca de las consecuencias de dicha calificación en la decisión judicial a adoptar en los procedimientos en que se suscita el debate acerca de la misma y, en definitiva, al planteamiento de las cuestiones prejudiciales que han dado lugar a la respuesta contenida en la Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el día 26 de marzo de 2019 (asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17).

Partimos, por ser indiscutido, de que la parte ejecutada tiene la condición legal de consumidor, por cuanto en el ámbito del contrato de préstamo reseñado actuó con propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión ( art. 3 TR LGDCU).

En varias resoluciones esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón ha mantenido el carácter abusivo y por ello la nulidad de una cláusula similar, por su generalidad y total falta de modulación o proporcionalidad entre el grado del cumplimiento y la consecuencia prevista (p. ej. Sentencia núm. 137 de 18 de mayo de 2015 y Sentencia núm. 160 de 8 de abril de 2019.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado al respecto en la STJUE de 14 marzo 2013 (asunto C-415/11, caso Aziz ) : 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado delpréstamo' (Aptdo. 73).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, al enjuiciar la validez de cláusulas de vencimiento anticipado incluidas en contratos de préstamo con garantía hipotecaria concertados con consumidores, ha declarado que para que este tipo de estipulaciones contractuales pudieran ser válidas y no abusivas deberían modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (por ejemplo, SSTS 705/2015, de 23 de diciembre - ECLI:ES:TS:2015:5618 -, y 79/2016, de 18 de febrero - ECLI:ES:TS:2016:626 -).

Si falta tal modulación la calificación como abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado tiene sustento legal en los artículos 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 82.1 del Texto Refundido de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios.

En el presente caso, la cláusula reseñada no contiene modulación de la gravedad del incumplimiento, pues anuda el vencimiento anticipado a cualquier incumplimiento de la obligación de amortización en un préstamo de un capital de 130.000,00 euros en el que se ha pactado la amortización durante un periodo de 40 años, con independencia de la cantidad debida, del tiempo transcurrido y del pendiente hasta la total amortización.

En este sentido y más recientemente, la Sentencia dictada por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 11 de septiembre de 2019 (recaída en el pleito en el que se plantearon las cuestiones prejudiciales previamente reseñadas y resueltas por STJUE de 26 de marzo de 2019), dice que ' Si aplicamos tales consideraciones a la cláusula controvertida, se aprecia que no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula aparámetros cuantitativa o temporalmente graves.' No puede obviarse igualmente que la Sentencia del Tribunal de Luxemburgo de 26 de enero de 2017 (asunto C-421/14, Banco Primus, S.A. y Jesús Gutiérrez García) determinó que ' la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la LEC , que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional', así como que la reseñada STJUE de 26 de marzo de 2019 recoge como ' Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y de que, por otra parte, esos mismos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales'.

La sentencia n.º 616/2.019 de La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 14 de noviembre de 2.019, viene a reiterar la anterior doctrina apreciando el carácter abusivo de la citada cláusula de vencimiento anticipado por el impago de una sola cuota en el contrato de préstamo hipotecario.



TERCERO.- Ahora bien, enlazando con esta última posibilidad pese a la nulidad declarada, el Tribunal Supremo, en la Sentencia antedicha de fecha 11 de septiembre de 2019, partiendo de que el préstamo hipotecario no puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado, ha establecido una serie de pautas sobre la base de las posibilidades 7 conferidas por el TJUE y en aras a procurar una interpretación unitaria del ordenamiento jurídico, contribuyendo así a garantizar los principios de seguridad jurídica y de igualdad ante la ley, en orden a determinar la pertinencia de la continuación del procedimiento en los términos previamente señalados, superior criterio al que por dicha finalidad debemos estar al tratarse de una sentencia dictada por el Pleno de la Sala de lo Civil del Alto Tribunal y reiterada en las sentencias de fecha 14 de noviembre de 2.019 y 8 de enero de 2.020, que supone variar el criterio que hasta ahora había sostenido esta Audiencia tras la decisión acerca de las cuestiones prejudiciales previamente referidas, en el que se partía de la posibilidad de vigencia del préstamo hipotecario pese a la nulidad de la cláusula. La doctrina sentada en las citadas sentencias del Tribunal Supremo viene siendo seguida por las Audiencias Provinciales (Autos de la Sección 13ª de la A. P. de Barcelona de fecha 16 de enero de 2.020, Sección Tercera de la A.P. de Tarragona de fecha 16 de enero de 2.020, Sección Segunda de la A-P. de Lleida de fecha 9 de enero de 2.020, Sección Primera de la A.P. de Girona de fecha 15 de enero de 2.020 y Sección 19ª de la A.P. de Barcelona de fecha 15 de enero de 2.020) Indica el Tribunal Supremo en la referida Sentencia de 11 de septiembre de 2.019, en aspectos relevantes para el supuesto que nos ocupa que 1.- Una de las premisas que establece la STJUE de 26 de marzo de 2019 al resolver las cuestiones prejudiciales y de la que necesariamente debe partirse es que ' Únicamente si se entendiera que el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado sería relevante la postura (opción) del consumidor. No así cuando se considere que el contrato no puede subsistir. ' 2.- Y considera que no puede subsistir en el presente caso el contrato porque '...el fundamento de la celebración del contrato para ambas partes fue la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco). De ser así, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa. Parece claro que, si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia.

El negociojurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario.' 3.- Por ello añade, habiendo tenido antes presente que el ATJUE de 3 de julio recaído en el asunto C-486/16, introduce como consideración adicional fundamental a las determinaciones contenidas la STJUE de 26 de marzo de 2019 antedicha, que ' Es posible que, si se cumplen los requisitos del art. 693.2 LEC (tras su reforma por la Ley 1/2013), se pueda despachar ejecución hipotecaria, aunque en el contrato hubiera una cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva por resolución judicial firme', que 'E staríamos, pues, en el supuesto, al que se refiere la Abogada General del asunto Perenicová, en que procedería la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas. En tal caso, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria -a las que hicimos referencia en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero - y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124 CC - sentencia de pleno 432/2018, de 11 de julio , con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC (como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016 ). Pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya habíamos hecho en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre , y 79/2016, de18 de febrero. 10 .- Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16 , con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C-415/11 (Aziz), y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar estaconsecuencia. Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor. Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 (OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad'.

4.- Y en orden a la aplicación concreta de dicha determinación, recordando que ' el Tribunal de Justicia recuerda que no puede excluirse que los órganos jurisdiccionales superiores de un Estado miembro estén facultados, al ejercer su función de armonización de la interpretación del Derecho y en aras de la seguridad jurídica, dentro del respeto de la Directiva 93/13, para elaborar determinados criterios que sirvan de guía a los tribunales inferiores a la hora de examinar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales.', establece el Tribunal Supremo las siguientes pautas antes apuntadas a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente: a) ' Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite'.

b). ' Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos'.

c). ' Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación'.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposicioneslegales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ).

Solución que no pugna con el art.552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 . Y ello, porque: El art. 693.2 LEC , en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa.

La disposición transitoria primera 4ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma'.

Por su parte el artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, establece que ' 1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos: a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos: i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.



CUARTO.- Dichas consideraciones debemos aplicarlas a las circunstancias relevantes del presente caso: préstamo hipotecario suscrito el 11 de junio de 2.007, con una duración de 40 años y vencido anticipadamente el 24 de marzo de 2.016, es decir, durante la primera mitad de duración del préstamo, cuando se habían dejado de satisfacer 36 cuotas mensuales (desde la correspondiente al 11 de marzo de 2.013 a la de 11 de marzo de 2.016), por lo que cabe concluir que el incumplimiento de pago tiene la consideración de grave y esencial a estos efectos, lo que supone que, si bien debe apreciarse el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, deba continuarse con el proceso de ejecución.

La resolución apelada, al acordar el sobreseimiento del proceso de ejecución, no resolvió el motivo de oposición alegado por los demandados Dª Benita y D. Valentín en relación el carácter abusivo de las cláusulas del contrato que establece el interés de demora, la comisión de apertura y la imposición de los gastos a cargo del prestatario.

Por lo que respecta a la comisión de apertura y la imposición de los gastos a cargo de la parte prestataria, no constituyendo el fundamento de la ejecución ni la cantidad exigible, no resulta procedente resolver sobre los mismos.

En cuanto al interés de demora, habiendo pactado en el contrato que el interés de demora será el resultado de incrementar en seis puntos el interés ordinario, debe declararse nula la citada clausula, al exceder en dos puntos porcentuales del interés ordinario, conforme tiene declarado la doctrina jurisprudencial, con la consecuencia de que seguirá devengándose el interés remuneratorio.

En consecuencia, se estima en parte la oposición al despacho de ejecución, no haciendo expresa imposición de las costas de primera instancia.



QUINTO.- En cuanto a las costas de la alzada la estimación del recurso de apelación determina que no se haga expresa imposición, a tenor de lo establecido en el artículo 398-2 de la L.E.C. Debiendo procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad 'Bankia, S.A.', contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Nules en fecha diecisiete de enero de dos mil dieciocho, en autos de Juicio de Ejecución Hipotecaria seguidos con el número 860 de 2.016, lo debemos revocar y revocamos y en su lugar: A) Se estima en parte la oposición formulada por Dª Benita , D. Valentín y D. Victoriano , declarando la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y la que establece el interés de demora, siguiendo devengándose el interés ordinario.

B) Se acuerda la continuación del proceso de ejecución.

C) No se hace expresa imposición de las costas en el incidente de oposición al despacho de ejecución.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir al estimar el recurso de apelación.

Notifíquese el presente Auto, contra el que no cabe recurso, y remítase testimonio del mismo, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por este nuestro Auto, del que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.