Auto Civil Nº 86/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 156/2007 de 24 de Abril de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

AUTO: 00086/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 001

5070A

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Tfno.: 986805108 Fax: 986860534

N.I.G. 36038 37 1 2007 0000299

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000156 /2007

Proc. Origen: EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000310 /2002

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CAMBADOS

De: Urbano

Procurador: PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ

Contra: Nieves

Procurador: MARIA DEL AMOR ANGULO GASCON

Ilmos. Magistrados

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

AUTO NÚM.86

En PONTEVEDRA, a veinticuatro de Abril de dos mil siete

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cambados, con fecha 30 octubre 2006, se dictó Auto cuya parte dispositiva expresa:

"Se DESESTIMA la causa de oposición planteada por la representación procesal de D. Urbano , contra el Auto despachando ejecución de 10 mayo de 2006 debiendo de CONTINUAR LA EJECUCIÓN en los términos supuestos en la citada resolución, con imposición de costas a la parte ejecutada.

Habiendo transcurrido el plazo conferido en dicho Auto, un mes, para el cumplimiento de la obligación de hacer y no suspendiendo la oposición el curso de ejecución, se autoriza la parte ejecutante para ENCARGAR A UN TERCERO LA OBLIGACIÓN DE HACER a costa del ejecutado, DESIGNÁNDOSE PERITO que proceda a valorar el coste del hacer establecido en Sentecia así como a establecer el tiempo de cierre del local necesario para tales obras. "

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Urbano se formuló recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala y señalándose el día doce de abril para la deliberación de este recurso, designándose ponente al Magistrado D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han seguido las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el ejecutado en apelación el Auto de instancia que desestima la oposición al despacho de ejecución acordado, consistente en el cumplimiento por el mismo de una obligación de hacer (sustitución por tablero fenólico de todas las partidas contratadas en tal material, efectuando a su cargo y cuenta las obras necesarias y precisas hasta una perfecta puesta en funcionamiento y funcionalidad de la obra), para, una vez rematadas todas las obras, proceder a la fijación de la concreta indemnización a cuyo abono a la parte ejecutante fué condenado el ejecutado-recurrente por los perjuicios derivados del cierre del local durante el tiempo de realización de las obras, a determinar conforme a las previsiones contenidas en los arts. 712 y ss de la LEC .

En su escrito de interposición de recurso de apelación, el ejecutado-recurrente como motivos impugnatorios reitera los aducidos con ocasión de la formulación de la oposición a la ejecución, relativos a la falta de capacidad procesal de la ejecutante para por sí sola instar la ejecución, en atención a la también condición de reconviniente y beneficiario del pronunciamiento condenatorio de la sentencia cuya ejecución se impetra por el esposo, en la actualidad fallecido, como asimismo que las obras en su día realizadas y objeto de litigio fueron ejecutadas bajo la supervisión de técnico designado por la parte ejecutante, quién se mostró conforme con las mismas, circunstancia ésta que semeja encuadrar en el motivo de oposición referido al cumplimiento de la obligación.

SEGUNDO.- Por lo que respecta al primero de los motivos impugnatorios enunciados, no cabe otra cosa más que confirmar la fundamentación de la resolución impugnada, en el sentido de considerar legitimada a la Sra. Nieves para pedir y obtener el despacho de ejecución, dada su condición de parte en el proceso declarativo cuya ejecución ahora pretende, al tiempo que cónyuge de la otra persona reconviniente (hoy fallecida), lo que le permite el encontrarse legitimada para actuar en beneficio de la masa hereditaria de su finado esposo.

En cuanto al segundo de los motivos impugnatorios, el mismo no resulta de recibo, al incidir sobre cuestiones que constituyeron precisamente la materia de litis en el juicio declarativo y que fueron objeto de resolución en la sentencia que puso fin al mismo; debiendo el ejecutado acreditar en el presente trámite, el cumplimiento de la obligación de hacer (de colocación de tablero fenólico en todas las partidas contratadas en tal material), lo que no ha hecho.

A mayores, el escrito de interposición de recurso de apelación por el ejecutado, contiene otras diversas alegaciones que no fueron objeto de argumentación en el escrito de oposición al despacho de ejecución tales como la solicitud de nulidad de la resolución judicial por generar indefensión al recurrente al privarle de la fase procesal establecida en el art. 715 de la LEC o la existencia de mala fe y abuso del derecho por parte de la ejecutante por el retraso desleal en la promoción de la demanda de ejecución, lo que enlaza con la caducidad del título ejecutivo.

El hecho de tratarse de cuestiones nuevas no planteadas en la instancia, a salvo la excepción de la caducidad de la acción ejecutiva de posible apreciación de oficio por el Tribunal, basta para su inatención.

En relación a la caducidad, cabe señalar que, en el caso contemplado, nos encontramos ante un supuesto de pronunciamientos condenatorios adoptados en sentencia firme del año 1992, cuya ejecución se solicita por ver primera en el año 2002, estando en vigor la nueva LEC, cuyo art. 518 viene a disponer la caducidad de la acción ejecutiva si la correspondiente demanda no se interpone dentro de los cinco años siguientes a la firmeza de la sentencia, lo que podría hacer surgir la controversia acerca del "dies a quo" para el cómputo inicial de dicho plazo de caducidad, si desde la fecha de la firmeza de la resolución judicial o si desde la entrada en vigor de la nueva LEC (8-1-2001).

Teniendo en cuenta que bajo la vigencia de la LEC de 1881 no existía semejante plazo de caducidad, siendo entonces criterio jurisprudencial el que cualquiera que fuera la naturaleza de la acción deducida en juicio la ejecutoria que en éste recayere venía a constituir un nuevo y verdadero título, con efectos en derecho propios e inherentes a la misma, del que deriva una acción personal para el cumplimiento de la resolución judicial distinta de la primitiva en que se basó la petición formulada en el pleito (en tal sentido, sentencia TS, de fecha 19-2-1982 ), y que hasta la entrada en vigor de la nueva LEC no se podía aplicar el nuevo sistema instaurado de la caducidad, cabe llegar a la conclusión de que lo correcto es la aplicación del plazo de los cinco años desde la entrada en vigor de la nueva ley procesal, sin, por lo demás, atribuir efectos retroactivos al cambio normativo, a tenor de lo establecido en los arts, 9-3 de la Constitución y 2-3 del CC y asimismo con base en el principio "pro actione" dimanante del derecho a la tutela judicial efectiva.

En el sentido indicado, sentencias AP Huesca, de fecha 10-1-2002 ; AP Málaga, de fecha 31-3-2004; AP, Las Palmas, de fecha 27-9-2004; AP Castellón, de fecha 9-12-2004, entre otras muchas.

De ahí que también proceda el rechazo de la excepción de caducidad de la acción ejecutiva.

Por lo demás, la procedente posterior sujeción al trámite de los arts. 712 y ss de la LEC , previstos para la liquidación de daños y perjuicios, en orden a la determinación de la indemnización por los perjuicios derivados del cierre del local durante la ejecución de las obras, a la postre conlleva la no privación al ejecutado de la posibilidad de formular oportuna contradicción a la valoración de perjuicios efectuada por la ejecutante en los términos establecidos en los arts. 714 y 715 de la LEC .

Ello en cuenta, resulta procedente la desestimación del recurso de apelación y consiguiente confirmación del Auto de instancia impugnado.

TERCERO.- Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen al ejecutado-recurrente las costas procesales de la presente alzada (art. 398-1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y, en atención a todo lo expuesto,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma el Auto de instancia impugnado; todo ello con expresa imposición al ejecutado-recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos Sres. Magistrados del Margen. Doy fe.