Auto CIVIL Nº 86/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 184/2013 de 29 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección Decimonovena
ROLLO DE APELACIÓN Nº184/2013 -A
Ejecución hipotecaria num. 1152/2012
Juzgado Primera Instancia 4 Sabadell
A U T O NUM.86/2013
Ilmos. Sres. MAGISTRADOS:
D. RAMON FONCILLAS SOPENA
Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY
D. JOSÉ MANUEL REGADERA SÁENZ
Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY
En Barcelona, a veintinueve de mayo de dos mil trece.

Antecedentes

PRIMERO. - Contra el auto de fecha 12-12-12, dictado por el Juzgado Primera Instancia 4 Sabadell, en autos de Ejecución hipotecaria num.1152/2012, promovidos por la representación procesal de CAIXABANK, SUCESORA DE CAIXA D' ESTALVISI PENSIONS DE BARCELONA contra D. Íñigo y Dª Delfina ; se interpone recurso de apelación por la parte demandante indicada y elevadas las actuaciones a esta Superioridad, correspondieron en turno de reparto a esta Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Barcelona, habiendo comparecido en forma legal la parte apelante y señalandose para Votación y fallo el dia 8 de mayo de 2013, con el resultado que a continuación se indica.



SEGUNDO .- La parte dispositiva del Auto apelado contiene, entre otros, el pronunciamiento del tenor literal siguiente: ''SE DENIEGA el despacho de ejecución solicitado por la representación procesal de CAIXABANK, SUCESORA DE CAIXA D' ESTALVISI PENSIONS DE BARCELONA, contra Íñigo y Delfina , en reclamación de 179.067,94 euros, en concepto de principal, más intereses moratorios vencidos más otros 53.720,00 euros, que se presupuestaban para intereses y costas de ejecución.''

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado deniega el despacho de ejecución sobre bienes hipotecados instada al amparo de la escritura de apertura de cuenta de crédito con garantia hipotecaria de fecha 28-09-2006, solicitado por CAIXABANK, SUCESORA DE CAIXA D' ESTALVISI PENSIONS DE BARCELONA contra Íñigo y Delfina . El motivo es que los intereses de demora, al tipo del 20% anual, tienen el carácter de abusivos y se llega a esta conclusión a través de la desproporción que presentan respecto al elemento de que se toma como referencia, 2'5 veces el interés legal del dinero en el año 2006 (4%). Se considera de aplicación la normativa protectora de los consumidores y usuarios, en concreto los arts. 80 a 89 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , así como otras disposiciones complementarias y se destaca la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, de directa aplicación, así como la jurisprudencia del TJUE. A tenor de estas disposiciones legales y jurisprudencia, en opinión del Juzgado, tales intereses de demora deben considerarse abusivos con la consecuencia sancionada por la Jurisprudencia comunitaria de nulidad de la cláusula que los establece. Y dado que la parte ejecutante no ha accedido a subsanar el defecto de que adolece la reclamación en el plazo de cinco días concedido al amparo del art. 231 LEC , el Juzgado ha dictado el auto denegatorio del despacho de la ejecución, decisión contra la que se alza la parte la entidad bancaria a través del presente recurso.



SEGUNDO.- Para resolver adecuadamente el tema en conflicto hay que determinar en primer lugar si los intereses de demora pactados tienen o no el carácter de abusivos pues si la respuesta es negativa ya no será preciso entrar en el examen sobre las consecuencias en un proceso de ejecución hipotecaria bajo la perspectiva de las normativa protectora de consumidores estatal y comunitaria.Como dijimos en Auto de 19 de diciembre de 2012: ''Sobre tal cuestión, y en estos términos se ha pronunciado este tribunal en repetidas ocasiones, no ha de olvidarse que existe una corriente doctrinal y jurisprudencial ( ver la STS de 2/10/2001 ) según la cual, cuando de intereses de demora se trata, su devengo se produce por un previa conducta del deudor jurídicamente censurable y que su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido (falta de capacidad productiva de un dinero que no le es devuelto, necesidad de provisionar los impagados, necesidad de mantener servicios encargados de la gestión y reclamación de los impagados, etc.), como para constituir un estímulo que impulse al obligado al cumplimiento voluntario, ante la realidad y la gravedad del perjuicio que produce el impago o la mora, de lo que se desprende que el concepto de interés elevado y coercitivo aparece justificado, pero no es menos cierto que de ello no puede derivarse la conclusión de la inexistencia niveles de tolerancia, de forma que sea lícito cualquier tipo de interés penalizador sin la posibilidad de aplicar medidas correctoras.

Se trata de un problema, como tantos en el ámbito jurídico, de compatibilidad, de proporcionalidad entre principios, los que tienden a proteger a quienes dejan el dinero y que se ven perjudicados en el modo y medida expuestos anteriormente y deben obtener una reparación adecuada y los que incurren en incumplimiento por mora, en este caso consumidores, que no pueden verse gravados por encima de lo que resulte razonable a tenor de las circunstancias y de los criterios que directa o indirectamente puedan extraerse del propio ordenamiento jurídico.

Es sabido que no hay criterios normativos directos que establezcan la medida de lo que debe entenderse por intereses de demora adecuados en operaciones de préstamo, crédito o similares, como sucede en otros ámbitos, como, por ejemplo, en el de la responsabilidad de las aseguradoras. Rige únicamente el criterio genérico del art. 85.6 del R.D.L 1/2007 de que deben proscribirse 'las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'.

Es preciso buscar fuera de la norma directa, porque no existe, sin que ello suponga dejar de tener en cuenta referencias normativas indirectas, la medida de lo que en cada caso debe considerarse dentro o fuera de la proporción admisible, de lo que puede y debe ser considerado admisible o, por el contrario inadmisible, por excesivo y abusivo, y necesitado de la oportuna corrección.

Se trata de comparar la cláusula que establece los intereses de demora con otros elementos que deben servir de la necesaria referencia y ver de esa forma si se produce la proporción o desproporción a que alude la norma legal. Para efectuar la comparación se han venido utilizando diferentes parámetros, como el interés legal, bien añadido al interés remuneratorio establecido en el contrato, bien tomado como base de proporción o índice multiplicador, principalmente de 2'5, por remisión interpretativa a la Ley de Crédito al Consumo; el propio interés remuneratorio del contrato tomado como base de la proporción, con la eventual introducción en este caso de un índice variable según sea el nivel de tal tipo de interés; el interés señalado por la ley 3/2004, de 29 de diciembre, de lucha contra la morosidad, etc.

Los ejemplos que se obtienen de las bases de datos de jurisprudencia son variados y consiguientemente también lo son las conclusiones y soluciones que se extraen sobre un mismo tipo de situaciones, lo que es perturbador, pero inevitable por no haber, como hemos dicho, unos parámetros legales directos que en lo posible sienten las bases de actuación. Y ello sin dejar de considerar las característica de la operación concreta y las circunstancias de los intervinientes.

Lo que sí es cierto en el caso presente es que, cualquiera que sea la medida o referencia que se tome, de entre las indicadasy de usual aplicación, el juicio que merece el tipo de interés de demora es absolutamente negativo desde el punto de vista de la proporción que exige la normativa protectora de los consumidores y usuarios. Basta con advertir que los intereses que aplicaba el Banco en el desarrollo de la operación -ver documentación del propio Banco acompañada al acta de certificación del saldo deudor - eran de 3'760%, lo que sitúa los de demora al 20% en un nivel entre 4 y 5 veces superior. Algo menor pero así mismo excesivamente calculo que se obtiene en relación con el interés legal vigente en el mismo periodo, el 4%.

Concurre, el supuesto de intereses de demora, abusivos, de conformidad con lo establecido en la normativa protectora de los consumidores y usuarios. Y ello independientemente de las normas legales que cita la entidad recurrente dictadas recientemente.



TERCERO.- Establecido el carácter abusivo de la cláusula de intereses abusivos, ¿puede abordarse la cuestión de su sanción en el seno del procedimiento judicial sumario y, en su caso afirmativo, con qué consecuencias? ''Vamos a ocuparnos en este fundamento jurídico de lo primero y, si acaso, proseguiremos con las consecuencias en el siguiente. El auto del Juzgado se apoya en una serie de sentencias del TJUE de las que se derivaría la posibilidad afirmativa. Tales sentencias, por un lado declaran que en materia de protección e consumidores y usuarios, en aplicación de la Directiva 93/13 , el Tribunal tiene competencia que debe ser respetada por los Estados miembros y, por otro, que la doctrina jurisprudencial emanada de tales sentencias son de aplicación directa, como lo es la propia Directiva. El auto del Juzgado no ha tenido en cuenta, probablemente por no haber podido acceder por razones temporales a su conocimiento, la reciente STJUE de 14 de junio de 2012 , que ha provocado un notable revulsivo y un hito en la materia que ha hecho que los tribunales nos replanteemos a fondo este tipo de cuestiones y que viene a confirmar las conclusiones de aplicación preferente y directa a que nos estamos refiriendo.

Sobre el tema del carácter vinculante de las sentencias del TJUE para los órganos judiciales españoles, la reciente sentencia de este mismo tribunal, de 21/11/2012 , recaída igualmente en un supuesto de intereses abusivos, se pronuncia en sentido afirmativo al señalar que ' Al TJUE le corresponde, en virtud del mecanismo del art. 267 TFUE , la interpretación suprema del derecho comunitario con el fin de garantizar su aplicación uniforme en todo el territorio de la UE. Toda norma de Derecho comunitario, tanto de derecho originario como de derecho derivado, prevalece en caso de conflicto sobre cualquier norma de Derecho interno, tenga el rango que tenga ( Sentencia Flaminio Costa, de 15 de julio de 1964, asunto 6/64 ). También será bueno recordar la Sentencia Simmenthal, de 9 de marzo de 1978 (asunto 106/77 ), en la que el Tribunal establece con carácter general, incorporando, precisando y reforzando decisiones anteriores, los contornos del principio de primacía, afirmando que la norma comunitaria ha de aplicarse con preferencia a cualquier norma interna, con independencia de su rango y de su condición anterior o posterior. Según la doctrina contenida en la Sentencia Simmenthal, el juez nacional está obligado a no aplicar de oficio cualquier norma interna que se oponga al derecho comunitario y, en concreto, señala que 'las eventuales disposiciones nacionales ulteriores, en contradicción con las normas comunitarias, deben ser consideradas de pleno derecho como inaplicables, sin que sea necesario esperar su eliminación por el propio legislador (derogación) o por otros órganos constitucionales (declaración de inconstitucionalidad)''.

Se suma a lo anterior la Sentencia Rosado Santana, de 8 de septiembre de 2011 , que establece que 'una Directiva impone la obligación a cada uno de los Estados miembros destinatarios de adoptar todas las medidas necesarias para garantizar la plena eficacia de la misma, conforme al objetivo por ella perseguido (véase la Sentencia de 10 de abril de 1984 , Von Colson y Kamann). A este deber no son extraños los órganos judiciales nacionales pues, como también declara la Sentencia Antonino Accardo, de 21 de octubre de 2010 , la obligación de los Estados miembros, derivada de una Directiva, de alcanzar el resultado que esta prevé, así como su deber de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de dicha obligación, se imponen a todas las autoridades de los Estados miembros, incluidas, en el marco de sus competencias, las autoridades judiciales.' Pues bien, la referida STJUE de 14 de junio de 2012, dictada en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Sección 14 ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona, declara en el ámbito del proceso monitorio, (42) que el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. En el apartado siguiente (43) deja bien claro que el papel que el Derecho que la Unión atribuye al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asímismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello.

Para la Sentencia, el hecho de que en el proceso monitorio no esté prevista la intervención del Juez para examinar y determinar la presencia de una cláusula abusiva no impide que pueda y deba hacerlo. El punto 46 declara que las normas de aplicación de los procesos monitorios nacionales corresponden al ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros, en virtud del principio de autonomía procesal de estos últimos, pero siempre que tales normas no sean menos favorables que las que regulan situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los consumidores (principio de efectividad) El punto 48 encuentra objetable que el juez nacional no pueda examinar de oficio -in liminelitis ni en ninguna fase del procedimiento- el carácter abusivo, con arreglo al artículo 6 de la Directiva 93/13 , de una cláusula contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor. En el punto 53 el TJUE procede a declarar que un régimen procesal de este tipo, que no permite que un juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio, aun cuando ya disponga de todos los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, examine de oficio el carácter abusivo de las cláusulas contenidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición, puede menoscabar la efectividad de la protección que pretende garantizar la Directiva 93/13. El punto 54 hace referencia a los limitados medios u oportunidades de defensa de los consumidores en este tipo de procesos y situaciones, lo que justificaría o exigiría la intervención de oficio del juez. Y se concluye en el punto 56 que la normativa española no resulta conforme al principio de efectividad de la protección de la tan repetida Directiva en la medida que hace imposible o excesivamente difícil en los litigios iniciados a instancia de los profesionales y en los que los consumidores con parte demandada aplicarla.

Es cierto que la STJUE recae sobre un caso de proceso monitorio pero la doctrina que establece es claramente aplicable a cualquier tipo de situación, contrato y procedimiento, en que un consumidor se encuentre afectado por una cláusula abusiva y necesite defenderse u obtener la tutela efectiva del Juez en caso de posibilidad de defensa imposible excesivamente difícil, lo que es el caso del proceso de ejecución hipotecaria. El apartado 55 de la sentencia hace la significativa precisión de que ' las características de los procedimientos judiciales que se ventilan entre los profesionales y los consumidores, en el marco del Derecho nacional, no pueden constituir un elemento que pueda afectar a la protección jurídica de la que estos últimos deben disfrutar en virtud de las disposiciones de la Directiva 93/13.' Al principio del mismo apartado el Tribunal sale al paso del riesgo que representaría vincular la protección al procedimiento y no al derecho sustantivo de protección, en términos de que 'bastaría con que los profesionales presentaran la demanda en un proceso monitorio en lugar de hacerlo en el juicio civil ordinario para privar a los consumidores de las protección que pretende garantizar la Directiva'.

Es decir, que no hay ningún inconveniente ni obstáculo, sino al contrario según se desprende de los términos claros de la sentencia, para que el Juzgador español pueda examinar de oficio el carácter abusivo de la cláusula de un contrato sometido a reclamación judicial, cualquiera que sea la vía y el procedimiento.

El ya mencionado auto de la Sección 16ª, de 9/11/2012, considera igualmente aplicable el régimen de la STJUE DE 14/6/2012 a un procedimiento como el de autos. Expone que 'la cuestión relativa al interés moratorio es de índole sustantiva o material, pero ello no es óbice para su apreciación de oficio en un proceso ejecutivo y además en su fase de admisión. Así es porque la Directiva 93/13 ni lógicamente la norma interna de trasposición distinguen entre la ineficacia de las cláusulas abusivas según sea la materia sobre que recaen. Todas ellas son nulas de pleno derecho y deben tenerse por no puestas, atendido que el régimen de la abusividad diseñado por la mencionada Directiva no persigue más que reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre estas, como viene declarando el TJUE.' El auto añade más adelante y de manera concluyente, que ' cuanto antecede es también extensivo a la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados regulada en los artículos 681 a 698 LEC puesto que la particularidad de esa ejecución, según la cual el ejecutado (deudor, hipotecante o tercer poseedor) está impedido de formular en el seno del propio proceso una oposición fundada, entre otros motivos, en la nulidad del título ( art. 698.1), no llega hasta el punto de cercenar los poderes del juez previos al despacho de la ejecución, que se rigen por las normas comunes del proceso de ejecución, entre las que se halla la de apreciar una eventual ilicitud - total o parcial- del título por contener alguna cláusula abusiva.' La STJUE de 14 de junio de 2012 establece en su apartado 72 que 'incumbe al tribunal remitente determinar cuáles son las normas procesales nacionales aplicables al litigio del que está conociendo, así como, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hacer todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta.

Esta adecuación de los mecanismos de la normativa interna o la aplicación de los métodos de interpretación reconocidos por esta a fin de conseguir el efecto buscado de aplicación de la normativa protectora de los consumidores se consigue el procedimiento en que nos encontramos mediante el examen por el órgano judicial de los presupuestos y requisitos procesales para despachar ejecución ( art. 551 LEC ) lo que pasa ( art. 573) por el de los documentos de los que resulte el crédito que se reclama y la regularidad de las operaciones y cálculos en ellos contenidos, entre los que debe incluirse el examen y conformidad del recargo por intereses moratorios con las normas imperativas de protección de los consumidores.



CUARTO.- Puesto que se considera abusiva la cláusula que establece el interés de demora, la consecuencia, conforme a lo prevenido en el art. 83 del TR LGDCU es su nulidad de pleno derecho y que se tenga por no puesta.

Cierto es que el art. 83.2 de la normativa citada (retomamos nuestra sentencia de 21/11/2012 ) dispone que 'A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario', pero no lo es menos que la STJUE de 14 de junio de 2012 establece un sistema de reacción y sanción completamente distinto, al no contemplar ni permitir medida alguna de moderación o integración.

Tras recordar la sentencia que la falta de vinculación al consumidor de una cláusula abusiva es una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre estas, declara en su apartado 65 ' Así pues, del tenor literal del apartado 1 del citado art. 6 ( de la Directiva) resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas de Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible.' El punto 69 da razones para sostener esta solución por cuanto ' la mencionada facultad ( de moderación) contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales.' Concluye la sentencia, en la resolución de la segunda cuestión prejudicial planteada, declarando en su punto 71: 'Así pues, de las precedentes consideraciones resulta que el artículo 6, apartado ,1 de la Directiva 93/13 no puede entenderse en el sentido de que permite, en el supuesto de que el juez nacional constate la existencia de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que dicho juez modifique el contenido de la cláusula abusiva, en lugar de limitarse a dejarla sin aplicación frente al consumidor.' Es decir, que la consecuencia de la declaración de abusividad de una cláusula, en este caso la que establece los intereses de demora, es la expulsión del ámbito del contrato. El contrato queda sin intereses de demora pactados y lo que procede en esta situación, tal como también hemos dicho en nuestra sentencia anterior, es que el interés de demora sea el legal, conforme a lo prevenido en el artículo 1108 C.Civil . La anulación de la cláusula no afecta al resto del contrato por lo que la reclamación, excepción hecha del particular de los intereses de demora que deberán ser al tipo legal, queda subsistente y debe dar lugar al correspondiente despacho de ejecución.

Por tanto la consecuencia de todo ello, y aún atendiendo al parámetro comparativo del interés ordinario o remuneratorio pactado en el contrato resulta que el moratorio pactado es manifiestamente desproporcionado al establecerse en un 20% anual, superior inclusive aplicando la proporción de la L.C.Consumo de 2,5 veces el remuneratorio; de lo que se colige en consecuencia que dada la nulidad por abusiva de tal cláusula, deba tenerse por no puesta, y lo que procede, al no ser posible la moderación como ya hemos razonado y explicado, sea aplicar el interés de demora legal, conforme a lo prevenido en el artículo 1.108 del Código Civil ,despachándose la ejecución en dichos términos. Toda vez que la nulidad de la cláusula referida no afecta a la subsistencia y exigibilidad del resto contractual, debiéndose dictar despacho de ejecución, excepción hecha de los intereses de demora que quedarán fijados al tipo legal del art. 1108 C.Civil .

El motivo se acoge en los términos referidos.



QUINTO.- De conformidad con el art. 398.2 LEC , no se hace expresa declaración de las costas de esta alzada en relación al recurrente cuyo recurso se ha estimado en parte.

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por parte de la representación CAIXABANK, SUCESORA DE CAIXA D' ESTALVISI PENSIONS DE BARCELONA contra el Auto dictado el día 12 de diciembre de 2012, por el Juzgado Primera Instancia 4 Sabadell en autos de Ejecución hipotecaria núm. 1152/2012, que DEJAMOS SIN EFECTO y se ordena al Juzgado proceda a despachar ejecución sobre los bienes hipotecados por la cantidad reclamada, salvo en lo relativo a la partida de intereses de demora, cuya nulidad se declara, debiéndose acomodar al tipo legal conforme del art. 1108 CCivil; todo ello sin hacer declaración de las costas de la presente alzada.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Y notificada que sea y transcurrido el término legal, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con testimonio del mismo para su cumplimiento.

Así por este nuestro Auto, del que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, los Iltmos. Sres. Magistrados de la Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Barcelona, D. RAMON FONCILLAS SOPENA. DªASUNCIÓN CLARET CASTANY. D. JOSÉ MANUEL REGADERA SÁENZ; doy fe.