Auto Civil Nº 87/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 249/2008 de 17 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

AUTO: 00087/2008

APELACIÓN CIVIL

Rollo: 249/08

Asunto: Modificación de medidas definitivas

Número: 469/06

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Lalín

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Magistrados

D. Manuel Almenar Belenguer

D. Francisco Javier Valdés Garrido

Dña. María Begoña Rodríguez González

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AUTO NÚM. 87

En Pontevedra, a diecisiete de abril de dos mil ocho.

Visto el rollo de apelación núm. 249/08, dimanante de los autos de modificación de medidas definitivas seguidos con el núm. 469/06 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Lalín, siendo apelante el demandante D. Adolfo , no personado en esta alzada, y apelada la demandada Dña. Custodia , no personada en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 15 de enero de 2008 se dictó por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Lalín, en los autos sobre modificación de medidas definitivas de los que trae causa el presente rollo de apelación, resolución cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

"Acordar o arquivo do procedemento por perda sobrevida do seu obxecto ao cesar a obrigación de pago de pensión o 1.4.07.

Non procede facer condena en custas."

SEGUNDO.- Notificado a las partes, por la representación del demandante se anunció el oportuno recurso de apelación, formalizado en virtud de escrito presentado el 29 de febrero de 2008 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, el recurrente terminaba postulando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia mediante la que se estime íntegramente el recurso de apelación y se revoque el auto de instancia, estimando íntegramente los pedimentos aducidos por esta representación en su escrito de demanda, con los pronunciamientos que le son inherentes.

TERCERO.- Del referido recurso se dio traslado a la parte demandada, que se opuso al mismo en virtud de escrito presentado el 18 de marzo de 2007 y en el que, con cita los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba solicitando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se desestime el recurso de apelación con imposición de costas a la parte apelante, tras lo cual, con fecha 2 de abril de 2008 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se procedió a la formación del correspondiente rollo de apelación y se designó ponente al magistrado Sr. Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso se impugna la resolución por la que se acordó el archivo del procedimiento seguido sobre modificación de medidas definitivas, por pérdida sobrevenida de objeto, al amparo del art. 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El Juzgado "a quo" argumenta a este respecto que ambas partes estipularon en el convenio regulador de la separación que el derecho a la pensión compensatoria por parte de la esposa y consiguiente obligación a cargo del esposo existiría hasta que este último alcanzase la edad de jubilación, por lo que, habiéndose producido este hecho en el curso del procedimiento, la acción ejercitada en la demanda en orden a la reducción de la mencionada pensión compensatoria carece de sentido, dado que su posible estimación sólo tendría efectos a partir de la sentencia, esto es, en un momento en que ya se habría extinguido la obligación de conformidad con la cláusula pactada.

Disconforme con esta resolución, la parte demandante interpone recurso de apelación denunciando la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al no valorarse la prueba practicada en el procedimiento y que acredita una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para fijar y cuantificar la pensión compensatoria en el momento de la separación; modificación que ya había tenido lugar cuando recayó la anterior sentencia de divorcio, pero que no se abordó en dicha resolución por considerar que su alegación extemporánea por el actor constituía una "mutatio libelli" prohibida por el art. 412 LEC , remitiendo a las partes a un posterior procedimiento de modificación de medidas definitivas, cuya demora no imputable al demandante (hoy recurrente) ha originado la pérdida sobrevenida de objeto.

SEGUNDO.- El art. 22 LEC , bajo la rúbrica de "terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto", establece en su apartado 1º: "Cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente o por cualquier otra causa, se pondrá de manifiesto esta circunstancia al tribunal y, si hubiere acuerdo de las partes, se decretará, mediante auto, la terminación del proceso".

Para el caso de que no existiere tal acuerdo, el apartado 2º del mismo precepto añade: "Si alguna de las partes sostuviere la subsistencia de interés legítimo, negando motivadamente que se haya dado satisfacción extraprocesal a sus pretensiones o con otros argumentos, el tribunal convocará a las partes a una comparecencia sobre este único objeto, en el plazo de diez días. Terminada la comparecencia, el tribunal decidirá mediante auto, dentro de los diez días siguientes, si procede, o no, continuar el juicio, imponiéndose las costas de las actuaciones a quien viere rechazada su pretensión".

En el supuesto enjuiciado, los cónyuges estipularon en el convenio regulador de la separación, aprobado judicialmente en la sentencia de separación de 14 de febrero de 2003 y mantenido en la posterior sentencia de divorcio de 22 de septiembre de 2006 , que el derecho a la pensión compensatoria señalada a favor de la esposa y a cargo del esposo se extinguiría al alcanzar éste la edad de jubilación, por lo que, acreditado que D. Adolfo nació el 1 de abril de 1942 (cfr. la certificación registral de nacimiento aportada por el propio actor -folio 63-), resuelta obvio que la obligación de pago finalizó el 1 de abril de 2007, es decir, después de que se hubiera celebrado la vista del juicio (2 de marzo de 2007) y mientras se practicaba la prueba documental propuesta por la parte demandada.

En estas condiciones, si lo que se pretende en la demanda es que "se dicte sentencia por la que se modifique la resolución nº 124 dictada con fecha 22/09/06 en el extremo relativo a la pensión compensatoria y, en consecuencia se dicte el siguiente pronunciamiento: DON Adolfo abonará en concepto de pensión compensatoria a DOÑA Custodia , la cantidad de CIEN EUROS MENSUALES que serán ingresados mensualmente que designe la interesada al efecto" (cfr. el suplico de la demanda -folio 5-), fácilmente se colige que el proceso ha perdido su objeto, toda vez que la consumación del término pactado en el convenio regulador ha provocado la extinción de la obligación en su integridad.

Bien es verdad que esta carencia sobrevenida de objeto sería discutible en el caso de que la eventual sentencia estimatoria tuviera efectos retroactivos al momento de presentación de la demanda.

Mas esta posibilidad ha de descartarse porque, primero, nos hallamos ante una acción constitutiva, en la que el pronunciamiento tiene efectos "ex nunc", esto es, extiende sus efectos hacia el futuro, salvo que legalmente se disponga otra cosa, lo que aquí no ocurre; y, segundo, el demandante no acudió al único mecanismo que hubiera hipotéticamente permitido una eficacia anticipada de su pretensión, cual es la solicitud, en el escrito de demanda, de la modificación provisional de las medidas definitivas concedidas en el pleito de divorcio, con arreglo a lo previsto en los arts. 775.3 y 773 LEC .

El recurrente alega que la sentencia no valora la prueba practicada ni se pronuncia sobre la pretensión deducida, lo cual es cierto, pero ello no constituye infracción alguna, sino la simple aplicación del art. 22 LEC .

Se argumenta asimismo que no es responsable de la dilación del proceso ni, por ende, de que durante su tramitación llegara a la edad de jubilación. Sin embargo, el examen de las diligencias revela que, presentada la demanda 16 de noviembre de 2006, el Juzgado requirió el 20 de noviembre al actor para subsanara el defecto de falta de representación, lo que éste hizo el 27 de noviembre, dictándose con fecha 5 de diciembre de 2006 el correspondiente Auto de admisión a trámite y emplazamiento de la demandada, que contestó mediante escrito de 16 de enero de 2007 , subsanando el defecto de falta de representación con fecha 5 de febrero siguiente, en cuya data se dictó providencia por la que se convocó a las partes para el correspondiente juicio a celebrar el 2 de marzo y en el que se admitió la prueba propuesta, practicándose el interrogatorio de parte y la testifical y quedando pendiente determinada documental; no se observa, pues, dilación alguna, antes al contrario, el mismo demandante presentó con fecha 15 de octubre de 2007, más de seis meses después de extinguida la pensión, un escrito en el que solicitó extemporáneamente la práctica de cierta prueba documental a mayores, que fue admitida por el Juzgado, lo que impide hablar de dilaciones indebidas.

Finalmente, el recurrente afirma que la resolución recurrida no se pronuncia sobre determinados extremos que planteó en la vista acerca del plan de pensiones y de la pensión del régimen agrario que recibiría la demanda o sobre el incumplimiento del acuerdo de liquidación de la sociedad de gananciales. Empero, ninguna referencia se hace a tales cuestiones en el escrito de demanda ni, menos aún, en el suplico de la misma, por lo que huelga mayor comentario sobre el particular, de conformidad con la prohibición de modificación del objeto del proceso establecida en el art. 412.1 LEC .

Procede, pues, desestimar el recurso.

CUARTO.- La desestimación del recurso comporta que se impongan al recurrente las costas de esta alzada (art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Adolfo , no personado en esta alzada, contra el auto dictado el 15 de enero de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Lalín , y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición al recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Así lo acuerda la Sala y lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados expresados al margen. Doy fe.