Auto CIVIL Nº 87/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 827/2011 de 29 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10
MADRID
AUTO: 00087/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE MADRID
Sección 10
4530A
C/ FERRAZ 41
Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916
N.I.G. 28000 1 0010720 /2011
Rollo: RECURSO DE APELACION 827 /2011
Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 199 /2004
Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 48 de MADRID
De: L&F FIRST NET SYSTEM S.L.
Procurador: MARIA ROSA GARCIA GONZALEZ
Contra: COMISION DE SEGUIMIENTO DEL CUMPLIMIENTO DEL CONVENIO DE ACREEDORES
DE LA SOCIED
Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO
SOBRE: Proceso de ejecución. Recurso de apelación frente a auto resolutorio de recurso de
reposición contra resolución denegatoria de la ampliación de la ejecución .
Ponente: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS
A U T O
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS
Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN
En MADRID , a veintinueve de febrero de dos mil doce.
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 199/2004, procedentes del Juzgado
de 1ª Instancia nº 48 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante L&F

FIRST NET SYSTEM, SL, representada por la Procuradora Dª Mª Rosa García González y defendida
por Letrado, y de otra como demandada-apelada COMISIÓN DE SEGUIMIENTO DEL CUMPLIMIENTO
DEL CONVENIO DE ACREEDORES DE LA SOCIEDAD SUSPENSA 'ORLEMO, SA, SOCIEDAD EN
LIQUIDACIÓN', representada por la Procuradora Dª Paloma Vallés Tormo y defendida por Letrado, seguidos
por el trámite de ejec. título judicial.
VISTO , siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Madrid, en fecha 14 de junio de 2011, se dictó auto , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1)SE DESESTIMA el recurso de reposición interpuesto por la Proc. Sra. García González, en nombre y representación de L&FIRSTS NET SYSTEM S.L., contra la providencia de fecha 4-5-11, cuya resolución se confirma en su integridad. 2) De conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre en su disposición adicional decimoquinta, apartado 9 , el recurrente pierde el depósito, y se acuerda la transferencia del importe de la cuenta 9900 de depósitos de recursos desestimados.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante.

Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 13 de febrero de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 28 de febrero de 2012.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, los cuales serán reemplazados por los que se expresan a continuación.



SEGUNDO.- (1) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 14 de abril de 2011 la representación procesal de la entidad mercantil «L&F First Net System, SL» formuló solicitud de ampliación frente a don Eusebio de la demanda de proceso de ejecución que formulase frente a la «Comisión de seguimiento del cumplimiento del convenio de acreedores» con base en el auto de 13 de febrero de 2008 por el que se aprobaba la tasación de costas practicada en el Proceso de declaración seguido por los trámites del procedimiento ordinario con el núm. 199/2004 del Juzgado de Primera Instancia núm. 48 de los de Madrid.

(2) Por simple providencia de 4 de mayo de 2011 se acordó no haber lugar a la amplicación interesada «...al no ser parte el Sr. Eusebio en el presente procedimiento».

(3) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 16 de mayo de 2011 la representación procesal de la entidad mercantil «L&F First Net System, SL» formuló recurso de reposición frente a la providencia recaída, el cual fue desestimado por Auto de 14 de junio de 2011 con apoyo en el AAP de Madrid, Secc. 11.ª, núm. 140/2009, de 17 de julio (RA 754/2008; Pte.: Ilmo. Sr. Duró Ventura, C.F.; ROJ: AAP M 9191/2009).

(4) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 12 de septiembre de 2011 la representación procesal de la entidad mercantil «L&F First Net System, SL» interpuso recurso de apelación frente a la resolución recaída fundado en las siguientes «... ALEGACIONES
PRIMERO.- El Auto que se viene a recurrir y que desestima el Recurso de Reposición interpuesto contra la Providencia que inadmitió la ampliación solicitada, fundamenta dicha desestimación señalando: '... tal ampliación supondría una manifiesta indefensión para el Sr. Eusebio , como así ha resuelto por Auto de 17 de julio de 2009, Recurso de Apelación 754/2008 de la Sección Undécima Civil de la Audiencia Provincial de Madrid , en supuesto idéntico planteado ya en este Juzgado.' Pues bien, como primera premisa hemos de señalar que en absoluto estamos ante un supuesto idéntico al entonces planteado, según señala la Juzgadora, sino ante un supuesto radicalmente distinto, como a continuación se explicará.

Efectivamente, la juzgadora hace referencia a la ejecución de las costas planteada en su día por la codemandada 'ORLEMO (antes,LOOK & FIND, S.A.') sociedad en liquidación'. Dicha sociedad solicitó la ejecución de la Tasación de Costas directamente contra el Sr. Eusebio en su calidad de Presidente de la 'COMISIÓN DE SEGUIMIENTO DEL CUMPLIMIENTO DEL CONVENIO DE ACREEDORES de la sociedad suspensa Orlemo, S.A. sociedad en liquidación', parte actora y condenada en costas. Tal demanda de ejecución, que en un primer momento fue admitida, con posterioridad y a raíz de la oposición del Sr.

Eusebio , fue desestimada. Por tal motivo, aquella codemandada ejecutante interpuso Recurso de Apelación, y la Sección Undécima de la Audiencia Provincial (Recurso 754/2008) dictó el Auto de fecha 17 de julio de 2009 que desestimaba el Recurso, y en el que parece que se basa la juzgadora para inadmitir la ampliación solicitada por esta parte contra el Sr. Eusebio .

Pero el motivo de desestimación de aquel Recurso de Apelación fue el hecho de que no se hubiera interpuesto de forma previa la demanda de ejecución de la tasación de costas contra la parte condenada al pago de las mismas, esto es, contra la 'COMISIÓN DE SEGUIMIENTO DEL CUMPLIMIENTO DEL CONVENIO DE ACREEDORES'.

Lo que vino a indicar la Audiencia Provincial en ese Auto de fecha 17 de julio de 2009 , es que no se había dado la oportunidad de 'ser oída' a la propia COMISIÓN DE SEGUIMIENTO, y que por tanto, no cabía una ejecución directa contra su Presidente, el Sr. Eusebio .



SEGUNDO.- En el presente caso, estamos ante un supuesto totalmente distinto.

Esta parte, siguiendo el propio mandato de la Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial, interpuso su demanda de ejecución de tasación de costas contra la condenada al pago de las mismas, esto es, contra la 'COMISIÓN DE SEGUIMIENTO DEL CUMPLIMIENTO DEL CONVENIO DE ACREEDORES de la sociedad suspensa Orlemo, S.A. sociedad en liquidación', dándole por tanto la oportunidad de manifestar lo que a su derecho conviniere.

De este modo, la COMISIÓN DE SEGUIMIENTO, manifestó expresamente, mediante escrito de fecha 12 de noviembre de 2010, que carecía de bienes para poder hacer frente al pago de las cantidades a las que había sido condenada en virtud de tasación de costas firme.

Por tal motivo, y puesto que así está previsto legalmente, esta representación solicitó acto seguido la ampliación de la demanda de ejecución contra el Presidente de la COMISIÓN DE SEGUIMIENTO, ampliación que fue desestima mediante Providencia por el siguiente y escueto motivo: 'No ha lugar a la ampliación solicitada, al no ser parte el Sr. Eusebio ` en el presente procedimiento.' Precisamente por tal motivo, y puesto que esta representación era perfectamente conocedora de que el Sr. Eusebio no era parte del presente procedimiento, se interpuso la ampliación de la demanda contra él, con el fin de que dicho señor pasara a ser parte del mismo en calidad de demandado, puesto que así está previsto legalmente ( artículos 538.2.2 y 544 de la L.E.C .), habida cuenta de que la COMISIÓN DE SEGUIMIENTO había manifestado carecer de bienes para abonar la deuda.



TERCERO.- La 'COMISIÓN DE SEGUIMIENTO DEL CUMPLIMIENTO DEL CONVENIO DE ACREEDORES de la sociedad suspensa Orlemo, S.A. sociedad en liquidación' condenada al pago de la costas según el título ejecutivo (Auto de 13/02/2008) que aquí se vienen a ejecutar, es una entidad sin personalidad jurídica aunque tiene capacidad legal para ser parte procesal ( artículo 6 L.E.C .).

Don Eusebio como Presidente de la COMISIÓN DE SEGUIMIENTO, fue quién, actuando en nombre de la COMISIÓN, otorgó el correspondiente Poder General para Pleitos al Procurador de los Tribunales Don Luis Peris Álvarez y quién dio orden de interponer la demanda de Juicio Ordinario contra mi patrocinada y otra.

Este hecho está cumplidamente acreditado, puesto que el primer párrafo de la demanda se indica que la misma se interpone por la COMISIÓN DE SEGUIMIENTO' y a instancia de su Presidente D. Eusebio '.

En la Sentencia desestimatoria de la demanda, se impusieron las costas causadas, que fueron aprobadas definitivamente mediante el Auto de 13/02/2008 que aquí se ejecuta.

Como se ha dicho, esta representación interpuso demanda de ejecución de títulos judiciales contra la 'COMISIÓN DE SEGUIMIENTO DEL CUMPLIMIENTO DEL CONVENIO DE ACREEDORES de la sociedad suspensa Orlemo, S.A. sociedad en liquidación' la cual manifestó mediante escrito al Juzgado que carecía de bienes para hacer frente al pago de las costas a las que había sido condenada. Por tal motivo, se solicitó la ampliación de la ejecución contra el Presidente de la COMISIÓN, atendiendo escrupulosamente a la previsión legal de los artículos 544 y 538.2.2 de la L.E.C .

Con la inadmisión de la ampliación solicitada se están vulnerando los siguientes preceptos: Artículo 544 de la L.E.C .: 'Entidades sin personalidad jurídica.

En caso de títulos ejecutivos frente a entidades sin personalidad jurídica que actúen en el tráfico como sujetos diferenciados, podrá despacharseejecución frente a los socios, miembros o gestores aue hayan actuado en el tráfico jurídico en nombre de la entidad, siempre que se acredite cumplidamente, a juicio del tribunal, la condición de socio, miembro o gestor y la actuación ante terceros en nombre de la entidad.' En efecto, tal Art. 544 no establece la necesidad de que 'los socios, miembros o gestores' hayan sido partes en el procedimiento principal, sino que tan sólo exige a) la acreditación de tal condición de socio, gestor o miembro (indiscutida en estos autos), así como b) la acreditación de que la entidad sin personalidad jurídica (cual, indubitablemente es la citada 'Comisión de seguimiento') ha actuado en el tráfico jurídico (innegable en estos autos).

Es más, si ciertamente fuera exigible que el 'miembro, gestor o socio' hubiera sido parte en el procedimiento principal, no existiría ratio essendi alguna para el citado Art. 544 (ni para su exclusión prevista sólo a favor de las Comunidades de Propietarios en régimen de Propiedad Horizontal), pues bastaría la ejecución ordinaria directa contra dicho miembro o socio o gestor, no derivada de su condición de miembro o socio o gestor, ni derivada de la carencia de personalidad jurídica de la entidad, sino de la misma condición de condenado en los autos principales.

Pero la naturaleza y finalidad del citado Art. 544 LEC es clara y evidente: posibilitar la ejecución contra entes sin personalidad jurídica mediante la ejecución contra sus socios, miembros o gestores -a excepción de las Comunidades de Propietarios en régimen de Propiedad Horizontal-, con independencia de que tales socios, miembros o gestores hayan sido condenados o no en los autos principales, pues de nos obrarse así, tales ejecuciones serían meramente ilusiorias. Interpretarlo de otro modo conduciría al absurdo de considerar carente de contenido el citado Artículo.

Artículo 538 de la L.E.C .: 'Partes y sujetos de la ejecución forzosa.

2. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 540 a 544, a instancia de quien aparezca como acreedor en el título ejecutivo, solo podrádespacharse ejecución frente a los siguientes sujetos: 2. Quién, sin figurar como deudor en el título ejecutivo, respondapersonalmente de la deuda por disposición legal o en virtud de afianzamiento acreditado mediante documento público.

Además de la expresa previsión legal de legitimación pasiva a efectos de ejecución por parte de 'los miembros, gestores o socios' de entes sin personalidad establecida en el citado Art. 544 LEC, la Ley Rituaria prevé una amplia vía de atribución de legitimación pasiva cual es la mera previsión legal. Y a estos efectos, es obvio que el mismo Art. 544 LEC atribuye expresa legitimación pasiva a esos socios, miembros o gestores SIN NECESIDAD ALGUNA DE QUE HAYAN SIDO PARTE EN EL PROCEDEIMIENTO PRINCIPAL, pues ni el Art. 538 LEC ni el Art. 544 de dicho cuerpo legal exigen tal requisito, que llegaría a ser incompatible con lo preceptuado en el Art. 544 LEC , como ya se ha dicho.



CUARTO.- Una interpretación como la seguida por la Ilma. Sra. Juzgadora a quo para denegar despacho de ejecución contra el Presidente de la 'Comisión de Seguimiento', no sólo vulneraría los dos preceptos legales antes citados, sino que supondría llana vulneración del derecho a la Tutela Judicial Efectiva consagrado en el Art. 24 CE , pues supondría la inejecutabilidad legal (no económica) de unas Sentencias (a quo y ad quem) condenatorias en costas, así como de sendos Autos de firmeza de Tasaciones de Costas dictados contra la parte condenada en aquellas Sentencias. Y dicha imposibilidad de ejecución no sólo sería material o económica (como se daría el caso de eventual insolvencia de un deudor), sino formal y jurídica, pues se cercena a esta parte actora la mera posibilidad legal de dirigir la ejecución contra la parte condenada en la forma legalmente prevista en las LEC, esto es, según sus Arts. 538 y 544 .

Por lo dicho, de secundar el criterio seguido por la Ilma. Sra. Juzgadora a quo, los pronunciamientos de condenas en costas obrantes en ambas Sentencias resultarían fatalmente retóricos e ilusorios, por considerar la Juzgadora que no son siquiera accionables y que esos socios, gestores o miembros, a pesar de la claridad del precepto legal tantas veces citado, carecen de legitimación pasiva.

Por otra parte, una interpretación tan pugnaz con esos citados artículos y tan restrictiva de derechos del ejecutante, abre una enrore puerta al fraude procesal. En efecto, piénsese en la impunidad en que incurriría la condenada en los autos principales por el mero hecho de ser un ente sin personalidad y por el mero hecho de considerarse -contra legem- que sus miembros socios o gestores carecen de legitimación pasiva en vía ejecutiva.

Así, cualquier litigante podría escudarse en un ente sin personalidad para pleitear sin responsabilidad alguna, cual sería el caso que nos ocupa, en el que un considerable grupo de personas físicas y jurídicas conforman una 'Comisión de Seguimiento' a la que apoderan para pleitear contra mi representada. Pues bien, pese a que ese grupo de personas jurídicas y físicas ha actuado como parte actora mediata, con la interpretación seguida por la Juzgadora a quo se libraría de afrontar los gastos y costas a los que su actuación judicial ha dado lugar, y que han sido objeto de expresas condenas...».

Y terminaba solicitando que se dictase resolución «... en virtud de la cual se admita la ampliación de la demanda de ejecución solicitada por esta parte contra el Presidente de la 'COMISIÓN DE SEGUIMIENTO DEL CUMPLIMIENTO DEL CONVENIO DE ACREEDORES de la sociedad suspensa Orlemo, S.A. sociedad en liquidación', con imposición de costas».

(5) Por proveído de 7 de noviembre de 2011 se declaró precluído el trámite de oposición al haber transcurrido el plazo conferido sin que se evacuase alegación alguna.



TERCERO.- El art. 538, apdo. 1 , . 2º LEC 1/2000 que en términos generales dispone que puede despacharse ejecución, contra quien, sin figurar como deudor en el titulo ejecutivo, responda personalmente de la deuda por disposición legal. Por su parte, el art. 544, apdo 1 LEC 1/2000 posibilita que « En caso de títulos ejecutivos frente a entidades sin personalidad jurídica que actúen en el tráfico como sujetos diferenciados, podrá despacharse ejecución frente a los socios, miembros o gestores que hayan actuado en el tráfico jurídico en nombre de la entidad, siempre que se acredite cumplidamente, a juicio del tribunal, la condición de socio, miembro o gestor y la actuación ante terceros en nombre de la entidad».

Esta hipótesis, en la medida en que autoriza el despacho de la ejecución frente a quien no aparece en el título ejecutivo no requiere que tales sujetos hayan sido previamente demandados en el proceso de declaración en que se formó el título de cuya ejecución se trate, y, por lo mismo, pueden ser ejecutados a pesar de que en el titulo ejecutivo figure exclusivamente la entidad desprovista de personalidad.

Únicamente se precisan dos presupuestos: a) que se acredite cumplidamente, a juicio del órgano jurisdiccional, la calidad de socio, miembro o gestor del sujeto frente a quien se postula la ejecución; y, b) que se acredite que su actuación ante terceros ha tenido lugar en nombre de la entidad.



CUARTO.- La resolución recurrida no efectúa análisis alguno acerca de la concurrencia o falta de tales presupuestos o requisitos; y se limita a invocar sin reproducirla una resolución de esta misma Audiencia en la que se resuelve un supuesto que, no obstante las alegaciones efectuadas por la parte recurrente, si guarda semejanza con el que aquí se enjuicia, toda vez que examina y se pronuncia sobre idéntica cuestión, argumentando que «... respecto de las personas físicas ejecutadas como miembros de la Comisión que habrían decidido el ejercicio de la acción de retroacción, pues tal acción no era en su beneficio sino por cuenta de la Junta de Acreedores que crea la Comisión en el seno del Convenio aprobado judicialmente, y desde esta perspectiva no se está en el supuesto del artículo 544 cuando es la misma Comisión la que actúa en juicio, y no en la realidad cual sucede habitualmente con las Comisiones de festejos que es el ejemplo que la parte alega, de modo que no se está en el caso de actuaciones realizadas por las referidas personas físicas en nombre de la Comisión, sino de la acción emprendida por ésta en el ámbito de la representación que le es propia según el Convenio, y cualquier otra imputación por actuación dolosa, negligente, etc, requeriría la previa declaración una vez fracasada en su caso la ejecución contra la entidad identificada en el título que se ejecuta».

Esta Sala no comparte las reservas de la resolución parcialmente transcrita, porque la norma no efectúa ni expresa ni implícitamente las diferenciaciones a que la misma se refiere, cuestiones que, en su caso pueden ser objeto de alegación y debate en el seno de la eventual oposición al despacho de la ejecución o, en su caso, en la oposición de fondo a la ejecución en el proceso de declaración a que se refiere el art. 564 LEC 1/2000 .

Como se ha cuidado de precisar el reciente AAP de Zaragoza, Secc. 4.ª, núm. 580/2011, de 23 de diciembre (RA 594/2011; Pte.: Ilmo. Sr. Medrano Sánchez, J.I.; ROJ: AAP Z 2527/2011): «... Para comprender el alcance del precepto hay que ponerlo en relación con el art. 6.2 Lec , en el que se otorga capacidad para ser parte, y sin perjuicio expresamente de la responsabilidad del gestor o partícipe, pero solo como parte demandada, a aquéllas entidades que 'no habiendo cumplido los requisitos legalmente establecidos para constituirse en personas jurídicas, estén formadas por una pluralidad de elementos personales y patrimoniales puestos al servicio de un fín determinado'.

Ambas normas, aunque en algún punto no llegan a cohonestarse, tienen una clara idea de protección de la apariencia y de la buena fe que se genera y debe presidir el tráfico jurídico: el ente que actúa en el tráfico con un carácter individualizado y con entidad propia, pero sin personalidad jurídica, puede ser tratada en el proceso de la misma manera que ha actuado en el tráfico jurídico, esto es unitaria, independiente y diferenciada a la de sus integrantes. Se protege así, procesalmente, al tercero que en el tráfico jurídico se ha relacionado con esa entidad. Y la ejecución se habilita contra quien ha actuado en nombre de esa entidad, dado que la estructura interna de la entidad sin personalidad puede responder a vínculos jurídicos de naturaleza muy diferente, obligacionales y/o reales, desconocidos para el tercero, sin un régimen de publicidad, aun en ocasiones sin publicidad de hecho. Tercero que podrá dirigir su acción ejecutiva contra quien, en definitiva, actuó en nombre de la entidad...».

En consecuencia, y con acogimiento del recurso interpuesto se impone la revocación de la resolución recurrida y ordenar al Juzgado «a quo» que proceda a la ampliación de la ejecución interesada.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC 1/2000 no ha lugar a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, la Sala HA DECIDIDO : Con ESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «L&F First Net System, SL» frente al Auto dictado en fecha 14 de junio de 2011 en el proceso de ejecución seguido ante dicho órgano con el núm.

0199/2004, procede: 1.º DECLARAR procedente el despacho de ejecución contra el Presidente de la «Comisión de seguimiento del cumplimiento del convenio de acreedores de la Sociedad 'Orlemo, SA en liquidación', don Eusebio , ordenándose al Juzgado «a quo» que acuerde las medidas pertinentes a ese fin.

2.º NO HABER LUGAR a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas.

3.º ACORDAR que se proceda a restituir a la parte apelante el depósito constituído para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal previniéndolas que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario o extraordinario.

Así por este auto, del que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0827/2011, lo acordamos y firmamos.