Auto CIVIL Nº 88/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 533/2011 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13
MADRID
AUTO: 00088/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN DECIMOTERCERA
Rollo: RECURSO DE APELACION 533 /2011
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ
D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO
A U T O
En Madrid, a treinta de marzo de dos mil doce. VISTO por esta Sección Decimotercera de la Audiencia
Provincial de Madrid el presente recurso de apelación contra auto de fecha 29 de marzo de 2010 dictado
por el Juzgado de Primera Instancia Cincuenta y Cinco de los de Madrid en procedimiento de ejecución de
título no judicial número 1272/09, interpuesto por Malasya Trading S.L. y don Rafael , representados por la
procuradora de los tribunales doña Concepción Hoyos Moliner, con asistencia técnica de los letrados doña
Josefa García Lorente y don Antonio Ortiz Velasco, siendo parte apelada Banco Pastor S.A., representada por
la procuradora de los tribunales doña Isabel Afonso Rodríguez y con defensa ejercida por la letrada doña María
Isabel Vázquez Tavares. Es ponente el ilustrísimo señor magistrado Don CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia Cincuenta y Cinco de los de Madrid, en el indicado procedimiento de ejecución de título no judicial 1272/09, se dictó, con fecha 29 de marzo de 2010, auto con parte dispositiva del siguiente tenor: 'Se desestima íntegramente la oposición planteada, declarando procedente que la ejecución siga adelante por la cantidad despachada en el auto de 20 de julio de 2009. Se condena en las costas del presente incidente de oposición a la parte ejecutada'.



SEGUNDO. Contra dicha resolución interpusieron recurso de apelación los demandados de ejecución, Malasya Trading S.L. y don Rafael . Las actuaciones fueron registradas en esta Audiencia Provincial el 20 de julio de 2011 .



TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Por auto de 16 de enero de este año se acordó, a solicitud de la parte demandada y apelante, la práctica en esta segunda instancia de prueba DOCUMENTAL consistente en: Requerir a la ejecutante para que aporte cerificado expresivo de los numerarios existentes en las cuentas corrientes con números NUM001 (correctamente, NUM006 ) y NUM000 , asociadas a la póliza bancaria por la fue despachada la ejecución, tanto en el momento de interposición de la demanda ejecutiva como en el momento actual.

En el mismo auto se acordó conceder plazo a la actora a fin de presentar el certificado hasta el 8 de febrero de este año y poner luego de manifiesto el certificado a las partes para que, hasta el día 14 de marzo siguiente, pudiesen hacer alegaciones por escrito sobre el contenido, importancia y trascendencia del certificado. Igualmente, se señaló en la misma resolución para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el posterior 28 de marzo.

Las partes hicieron alegaciones sobre los extractos bancarios y demás documentos complementarios presentados por la ejecutante (obrantes al rollo de sala) y el 28 de marzo de este año fue deliberado y decidido el recurso por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. Banco Pastor S.A. formuló contra Malasya Trading S.L. y don Rafael demanda de ejecución fundada en póliza de liquidación, responsabilidad y garantía de operaciones mercantiles número NUM002 , de fecha 7 de noviembre de 2007, suscrita por el banco demandante con los demandados, en concepto de titular la sociedad y de avalista don Rafael , con límite máximo de 200.000 euros, en petición de vía de apremio que se siguiese contra ambos demandados solidariamente a fin de cubrir 47.600,25 euros de principal más intereses de demora desde el 2 de febrero de 2009 (fecha de liquidación de la deuda) más 14.280,08 euros para intereses, sin perjuicio de ulterior liquidación.

Se adjuntaba a la demanda testimonio notarial con fines ejecutivos de la póliza y acta de liquidación de saldo levantada por notario el 26 de febrero de 2009 a la que se había incorporado certificación de liquidación de tarjeta de crédito NUM003 , de tarjeta de crédito NUM004 y de la cuenta especial NUM005 , amparadas por la póliza de cobertura NUM002 , así como extractos de cierre de las tres cuentas a fecha 2 de febrero de 2009, emitidos (certificación y extractos) por apoderados mancomunados del banco, resultando de la certificación expresada haberse dado por vencida la póliza número NUM002 , siendo el saldo a favor del banco a la expresada fecha de 2 de febrero de 2009 la cantidad de 47.600,25 euros, cantidad integrada por el saldo vencido y no pagado de las tres operaciones (dos tarjetas y la cuenta especial) relacionadas en el cierre y amparadas por la póliza de cobertura; con constatación por el fedatario de que la liquidación se había practicado, a su juicio, conforme a lo convenido por las partes en la póliza y que, comprobados los asientos del extracto contable aportado, estos están practicados conforme al contrato.

También se adjuntaban a la demanda burofaxes con justificación de entrega acreditativos de haberse notificado a la deudora y fiador la cantidad exigida.

Fue despachada ejecución por auto de 20 de julio de 2009 y los demandados formularon oposición fundada en (-1.-) pacto o promesa de no pedir y (-2.-) pluspetición.

La oposición fue rechazada por auto de 29 de marzo de 2010 , que mandaba que la ejecución siguiese por la cantidad despachada.

Los ejecutados recurren en apelación el anterior auto al amparo de los siguientes motivos: [-Primero.-] Ordenado como V en el escrito de interposición del recurso. Infracción de normas o garantías procesales, de conformidad con el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

-a.- Nulidad del auto que se recurre al haberse dictado sin resolver un escrito presentado por los ejecutados el 22 de marzo de 2010, en el que se alegaba (y se acreditaba documentalmente) la compensación por el banco ejecutante de la cantidad de 10.891,69 euros, siendo la constatación de dicha compensación dato relevante a los efectos de la pluspetición que se invocó como motivo de oposición.

-b.- Indefensión que genera la nulidad del proceso al haberse dictado el auto recurrido sin resolver la solicitud de prueba contenida en el otrosí primero del escrito de oposición (requerimiento a la ejecutante para que aportase cerificado expresivo de los numerarios existentes en las cuentas corrientes con números NUM001 y NUM000 , asociadas a la póliza bancaria por la fue despachada la ejecución, tanto en el momento de interposición de la demanda ejecutiva como en el momento actual).

-c.- Indebida inadmisión del recurso de aclaración o subsanación por el que se instaba la nulidad de actuaciones, presentado el 20 de abril de 2010 y rechazado por providencia de 10 de septiembre siguiente.

Infracción de los artículos 215 , 562 y 564 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

[-Segundo.-] Ordenado como VI en el escrito de interposición del recurso. Vulneración en la resolución que se recurre de las normas que establecen la ejecutividad de los títulos no judiciales y las causas de oposición, señalando, en concreto, la interpretación incorrecta o la inaplicación de los artículos 557 y 558 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Sobre el rechazo del motivo de oposición de pacto o promesa de no pedir.

Sobre el rechazo del motivo de oposición de pluspetición.



SEGUNDO. [-Uno.- Primera causa de nulidad.] Por haberse dictado el auto resolviendo la oposición (de 29 de marzo de 2010 ) sin pronunciarse la juzgadora sobre un escrito de los ejecutados por el que se alegaba la compensación por el banco ejecutante de la cantidad de 10.891,69 euros, con documento adjunto -comunicación del banco- (presentado el 22 de marzo anterior, folios 257 al 259 de las actuaciones de la primera instancia).

Se rechazará el motivo. El plazo que tenía la ejecutante para presentar escrito de impugnación al de oposición concluía el 9 de marzo de 2010, a las 15 horas (providencia notificada el 1 de marzo) y el escrito figura presentado el día 8 anterior (folio 173). Como ninguna de las partes había solicitado la celebración de vista, los autos quedaron conclusos para dictar la resolución que procediese ese mismo día 8 de marzo, visto lo dispuesto en el artículo 560, párrafo tercero, de la ley procesal civil . En consecuencia, estaba definitivamente precluida la oportunidad de alegar nuevos hechos ( artículo 286 de la ley procedimental) o de presentar nuevos documentos que no fuesen resoluciones judiciales o de autoridad administrativa ( artículo 271 de la misma ley ) cuando se presentó por los ejecutados el citado escrito el 22 de marzo. Por lo que la magistrada de la primera instancia no infringió norma procesal alguna al resolver el 29 de marzo de 2010 sin atender al escrito y documento extemporáneamente presentados (sin perjuicio de que puedan ser valorados en esta instancia, puesto que al contenido de dicho escrito vuelve a referirse la apelación como motivo de fondo).

[-Dos.-Segunda causa de nulidad.] Por haberse dictado el auto recurrido sin resolver la solicitud de prueba contenida en el otrosí primero del escrito de oposición (requerimiento a la ejecutante para que aportase cerificado expresivo de los numerarios existentes en las cuentas corrientes con números NUM001 y NUM000 , asociadas a la póliza bancaria por la fue despachada la ejecución, tanto en el momento de interposición de la demanda ejecutiva como en el momento actual).

La prueba fue solicitada en esta segunda instancia, al amparo de lo establecido en el artículo 460 de la ley rituaria , como prueba indebidamente denegada, y este tribunal resolvió al respecto por auto de 16 de enero de este año . No procede la nulidad que se solicita, porque el tenido por defecto procesal fue subsanado a través del recurso procesal hábil al efecto. Se rechazará el motivo.

[-Tres.- Tercera causa de nulidad.] Por inadmisión del recurso de aclaración o subsanación por el que se instaba la nulidad de actuaciones, presentado el 20 de abril de 2010 y rechazado por providencia de 10 de septiembre siguiente. Infracción de los artículos 215 , 562 y 564 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Igualmente se inacogerá el motivo. Con independencia de las razones que sirvieron de base a la denegación de la subsanación o complemento o a la tramitación de un incidente de nulidad en la providencia del Juzgado de 10 de septiembre de 2010 (folio 278), las peticiones de los ejecutados formuladas en el escrito presentado el 20 de abril anterior (folios 255 al 277) eran inadmisibles. No se había incurrido en el auto apelado en omisión manifiesta de pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso (artículo 215, apartado dos, de la ley procedimental), porque las del escrito presentado el 22 de marzo de 2010 no habían sido oportunamente deducidas ni sustanciadas en el incidente. Y de ninguna manera podía pedirse la nulidad del auto resolutorio del incidente de oposición, porque la nulidad de pleno derecho ha de hacerse valer a través de los recursos contra la resolución de que se trate ( artículo 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y el incidente excepcional de nulidad de actuaciones del artículo 228 de la ley citada no cabe en los casos de que la resolución (aquí, el auto resolutorio del incidente) sea susceptible de recurso ordinario o extraordinario (aquí, el de apelación que se está viendo y que oportunamente interpusieron los ejecutantes).

El artículo 562 de la ley rituaria que por los recurrentes se dice infringido (su apartado dos, al parecer) es instrumental respecto del artículo 228 de la misma ley , ya citado. Y el artículo 564 de la ley procesal civil es de todo punto inaplicable al caso y contempla un supuesto cuya resolución queda deferida a un posterior y eventual proceso.

Por lo demás, la omisión decisoria consistente en haberse resuelto sin atender al contenido del precedente escrito de 22 de marzo que, a efectos de nulidad, invocaron los ejecutantes en su escrito de 20 de abril de 2010, se aduce también en la presente apelación, al referirse a la pluspetición, y será examinada luego.

[-Cuatro.- La oposición por pacto o promesa de no pedir.] Fue correctamente desestimada la causa por la magistrada de la primera instancia. La cláusula segunda, letra c, de la póliza (el banco podía abrir una cuenta especial amparada por la póliza, en la que podría adeudar las cantidades debidas por las operaciones mercantiles amparadas por la póliza y el banco notificaría a los titulares los asientos que efectuase en la cuenta especial) y la comunicación por burofax hecha por el letrado de los ejecutados al banco, de fecha 8 de junio de 2009, por la que se participaba a la acreedora estar esperando recibir la liquidación de la deuda (calificada de presunta) para poder, en su caso, determinar la forma de pago de la misma (documento 9 de los de la oposición, folio 130) no conforman un pacto o promesa de no pedir documentado ( artículo 557, apartado uno, causa quinta, de la ley procesal civil ). Aunque la entidad bancaria no hubiese comunicado a la deudora los asientos que se hicieron en dicha cuenta especial.

En el escrito de interposición del recurso se dice, al defender la causa de oposición a la que nos referimos: 'El pacto o promesa de no pedir, en su vertiente de circunstancia análoga, queda acreditado por el hecho incontrovertible de que, en la certificación aportada por la ejecutante, última certificación bancaria unida al documento notarial, se acredita la deuda contraída a través de la liquidación efectuada en la cuenta especial y en la misma consta que los efectos que dan origen a la deuda fueron generados en la cuenta de mi representada los días 29 y 30 de julio de 2008, fecha en la que ya había sido notificada la orden de bloqueo de cuentas efectuada por el juzgado de instrucción número 10, tal y como consta en el documento número 2 que se aportó con el escrito de oposición a la demanda ejecutiva, en que el propio banco ejecutante reconoce que tiene orden de bloqueo de cuentas desde el 3 de julio de 2008.

'Plantear la cuestión desde la perspectiva de que el banco ejecutante generó una deuda a esta parte, cuando tenía orden de bloqueo de las cuentas, constituye cuanto menos una actuación que le impide reclamar...' Se trata de una cuestión nueva, introducida por vez primera como justificativa del pretendido pacto o promesa de no pedir, en esta segunda instancia, de la que nada se dice en el escrito de oposición, pese a que los ejecutados contaban ya, al formularlo, con todos los datos de hecho que ahora invocan como planteamiento nuevo a favor de la existencia de un pacto o promesa de no pedir (que la deuda que se reclama asentada en la cuenta especial fue generada en dicha cuenta los días 29 y 30 de julio de 2008, fechas en la que ya había sido notificada la orden de bloqueo de cuentas efectuada por el Juzgado de Instrucción número Diez). Por lo que es improcedente el examen de la alegación, no tratándose de hecho nuevo o de nueva noticia, quedando fuera del ámbito del recurso de apelación ( artículo 456, apartado uno, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Sin perjuicio de poder poner de manifiesto que el bloqueo de las cuentas de don Rafael (y de aquellas otras sobre las que tuviese poderes), decretado por el Juzgado de Instrucción Diez de Madrid en causa criminal el 26 de julio de 2008 (cumplimentado por Banco Pastor S.A. el 3 de julio siguiente), afectaba a los activos, no a las deudas, como eran las que se integraron en la cuenta especial prevista en la póliza de cobertura, de 13.077,43 euros y 28.767,13 euros (folio 44 vuelto), sin que conste la fecha de nacimiento de tales deudas (fecha en que, según lo pactado o con arreglo a la legislación aplicable, debieron quedar satisfechos, cláusula primera de la póliza) que, en cualquier caso, no generó el banco, sino que derivaron de incumplimiento de obligaciones amparadas por la póliza.

Se rechazará el motivo.

[-Cinco.- La oposición por pluspetición.] Reiteramos lo dicho al respecto en el auto recurrido. Aducen los recurrentes que en la cuenta NUM006 , asociada a la póliza, de la que era titular Malasya Trading S.L., existía al tiempo de presentación de la demanda un saldo acreedor de 11.147,89 euros, que podía el banco haber compensado libremente (cláusula quinta de la póliza) y así, aminorar en tal importe la deuda liquidada.

Pero ya se ha dicho -y no es cuestión controvertida en la litis - que dicha cuenta NUM006 estaba bloqueada por orden judicial desde el 3 de julio de 2008, por lo que el banco no podía disponer de su importe, como tampoco la titular. Luego la deuda de los ejecutados, en la suma íntegra por la que fue despachada ejecución, existía al tiempo de la demanda (22 de junio de 2009) y al tiempo del despacho (20 de julio siguiente).

El desbloqueo de la cuenta se produjo 14 de enero de 2010 y, con posterioridad, el banco aplicó al pago de la deuda reclamada 10.891,69 euros existentes a favor de la titular en dicha cuenta. Se trata de una recuperación o satisfacción parcial de la deuda posterior al despacho de ejecución que no puede invalidar el mismo. Sin perjuicio de que el recobro haya disminuido en 10.891,69 euros la cuantía de la deuda por la que se sigue el presente proceso, conforme se declaró por la juzgadora a quo en la providencia de 29 de septiembre de 2010 (folio 294): '... se acuerda tener por pagado del principal la cantidad de 10.891,69 euros con fecha 10 de febrero de 2010, y estése al auto de 29 de marzo de 2003 (debe querer decirse 2010) para el resto de las cuestiones planteadas' .

Vuelve a reproducirse en este submotivo, referido a la pluspetición, la alegación atinente a que la deuda que se reclama asentada en la cuenta especial fue generada en dicha cuenta los días 29 y 30 de julio de 2008, fechas en la que ya había sido notificada la orden de bloqueo de cuentas efectuada por el Juzgado de Instrucción número Diez, a lo que se responde en los términos que hemos hecho en el apartado anterior, [- Cuatro.-] . Y, en cuanto al abono de un embargo de organismo oficial, con cargo al saldo de dicha cuenta, NUM006 , el día 27 de agosto de 2008, por importe de 256,20 euros (documento 13 de los de la oposición, folio 140, y extracto de la cuenta presentado por el banco a requerimiento de este Tribunal en la apelación, como prueba solicitada por los ejecutados, obrante al rollo de sala) vuelve a tratarse de una cuestión nueva que llega al proceso por vez primera en fase de apelación, sin tratarse de hecho nuevo o de nueva noticia, y que, por ello, queda fuera del ámbito del recurso de apelación ( artículo 456, apartado uno, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

La pluspetición, como causa de oposición, fue debidamente denegada por la juzgadora de la primera instancia.



TERCERO. Desestimaremos el recurso.

Las costas de esta instancia se impondrán a los recurrentes, conforme a lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Con pérdida del depósito constituido para recurrir, según lo dispuesto en el apartado nueve de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación y CONFIRMAR el auto recurrido de 29 de marzo de 2010 , con condena a los recurrentes, Malasya Trading S.L. y don Rafael , al pago de las costas de la apelación.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Así por este auto, del que se unirá certificación al rollo de sala 533/11, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.