Auto CIVIL Nº 88/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 370/2012 de 21 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DIECISIETE
ROLLO Nº 370/2012-A
Ejecución Hipotecaria 192/2010 Juzgado Primera Instancia 5 Arenys de Mar
BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A. c/ Constanza
A U T O núm. 88/2013
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. José Antonio Ballester Llopis
Dª María Pilar Ledesma Ibánez
Dª María Sanahuja Buenaventura
En Barcelona, a veintiuno de mayo de dos mil trece.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los del auto dictado en fecha 10 de enero de 2012, por el Juzgado Primera Instancia 5 Arenys de Mar, en el Incidente dimanante del Juicio Ejecución Hipotecaria numero 192/2010, promovido por Banco Español de Crédito S.A., contra Constanza , siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente: ' DECIDO : Que diedestimando íntegramente la oposicicón formulada contra la ejecución instada en el presente procedimiento, debo ACORDAR Y ACUERDO la continuación de la presente ejecución.

Y ello, haciendo expresa imposicicón de las costas causadas a la parte ejecutada.'

SEGUNDO.- Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por Constanza , que fue admitido y, tras los trámites legales, se señaló día para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado diecisiete de abril de dos mil trece.

VISTOS siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Ballester Llopis.

Fundamentos

PRIMERO. - Promovidos por 'BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A.' autos de ejecución de título no judicial con base en contrato de préstamo hipotecario frente a los prestatarios DÑA. Constanza y D. Sabino la ejecutada se opone denunciando la liquidación por intereses moratorios abusivos. Por la resolución de primer grado se desestima la oposición por estar tasadas las causas de la misma y no ser la invocada ninguna de las contempladas.



SEGUNDO. - La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, recogida en la sentencia del Pleno, de 27 de Junio de 2.000 , dice: ''26. El objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva, que obliga a los Estados miembros a prever que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores, no podría alcanzarse si éstos tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de dichas cláusulas....es preciso considerar que la facultad del Juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo tanto para alcanzar el resultado señalado por el artículo 6 de la Directiva -impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva -, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su artículo 7, ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores'.En el mismo sentido, más recientemente, la STJCE de 4 de junio de 2009, en respuesta a la consulta relativa a la interpretación de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo de 5 abril 1993, sobre cláusulas abusivas de contratos celebrados con consumidores, declara que: 'El artículo 6, apartado 1 de dicha Directiva, debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual abusiva no vincula al consumidor y que a este respecto no es necesario que aquél haya impugnado previamente con éxito tal cláusula', debiendo 'el juez nacional examinando oficio el carácter abusivo tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello', de tal manera que 'cuando considere que tal cláusulas abusiva se obtendrán aplicarla, salvo si el consumidor se opone; obligación que le incumbe en el momento de la apreciación de su propia competencia territorial'.Finalmente la STJUE de 14 de junio de 2012 , afirma que: '1) La Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que no permite que el juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio, aun cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, examine de oficio -in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento- el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición.2) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva .' De manera que se establece ahora la imposibilidad de integración del contrato y de moderación de las cláusulas penales abusivas, teniendo en cuenta además que la sentencia habla expresamente de intereses de demora y que por tanto debe zanjar ello la polémica sobre la aplicación a tales intereses de la protección de la normativa de consumidores. '

TERCERO. -.La Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, autos de la Sección 5ª, de 23 e enero de 2012 (ROJ. AAP IB 26/2012) y de 12 de marzo de 2012, adopta una línea clara proclive al control de oficio al despachar ejecución de un título no judicial, en consonancia con la doctrina comunitaria.

Con el simple análisis de la petición ejecutiva y el contenido de la escritura de constitución de hipoteca, se cuenta ya con los elementos de hecho y de.derecho para realizar el control de oficio. En la actualidad, habida cuenta la actual situación económica en que se encuentran los ejecutados en España, inermes ante un proceso de ejecución en el que sólo cuentan con diez días para reaccionar y en el contexto de un procedimiento que con casi certeza seguirán respondiendo de la deuda con sus bienes presentes y futuros con arreglo al principio de responsabilidad patrimonial universal del artículo 1911 del Código Civil , incluso postergar el control de oficio a un momento posterior a la admisión de la demanda, es hacer caso omiso a garantizar el orden público que tutela la Directiva 93/13.

Además de ser cuestionable en relación al respeto a la cosa juzgada formal , despachar ejecución por un principal y unos intereses moratorios que se consideran abusivos, y postergar el control a un momento posterior del proceso, esperando la oposición del ejecutado (teniendo presente que con arreglo al artículo 695 LEC no podrá oponerse por esta causa). Sin a su vez dejar de lado, que con la actual regulación del proceso de ejecución , que propicia la falta de oposiciones de los ejecutados al no tener nada que ganar puesto que las causas de oposición están tasadas y no poder alegar la nulidad parcial del título por intereses abusivos, no articular el control de oficio al dictar la orden general de ejecución y despacho de la misma, y residir en el Secretario Judicial la obligación de hacer cumplir la misma al ser el responsable y encargado de la ejecución, no dando cuenta al Juez salvo en supuestos de oposición o recursos, aboca al consumidor a sufrir las consecuencias de la aprobación por decreto de una liquidación de intereses a propuesta del ejecutante si no hay oposición en el incidente de liquidación de intereses por parte del consumidor, que desplegará el efecto preclusivo de la cosa juzgada. Tolerándose en consecuencia, una situación de indefensión del consumidor, contraria al orden público , al haber dictado una orden general de ejecución con una cláusula que se aprecia nula y lesiva que, a su vez, no podrá hacer valer en la eventual oposición al despacho de ejecución al no preverlo el artículo 557 LEC .

Sopesadas las características del proceso de ejecución hipotecaria español, se acoge la doctrina Asturcom para practicar el control de oficio con arreglo a la jurisprudencia comunitaria, sin que se repute necesario plantear cuestión prejudicial alguna en tanto esa doctrina, resumida y contemplada específicamente por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la Sentencia de 14 de junio de 2012, recaída en el asunto C-619/10 , caso Banesto-Joaquín Calderón , en materia de la obligación del Juez Nacional de controlar de oficio las clausulas abusivas de intereses moratorios, requiriéndose una intervención positiva del Juez desplegando un control de oficio en la demanda. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su Sentencia de fecha 14 de junio de 2012, recaída en el asunto C-619/10, caso Banesto-Joaquín Calderón , establece una jurisprudencia clara y vinculante para el Juez Nacional y que aun referida específicamente a nuestro procedimiento monitorio es aplicable a cualesquiera otro proceso, como el presente de ejecución de título no judicial, en que se den las circunstancias que se contemplan en el apartado 53 de la sentencia. Un procedimiento en el que no se permita al Juez que conoce de una demanda, aún cuando ya disponga de todos los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, examinar de oficio- in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento- el carácter abusivo de las cláusulas contenidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición, entendiéndose que puede menoscabar el principio de efectividad de la protección de los consumidores y usuarios que pretende garantizar la Directiva 93/13.

La doctrina Banesto-Joaquín Calderón es clara, y sin perjuicio de la posibilidad de confiere de practicar el control de oficio in limine litis y en cualquier fase del procedimiento, se considera por estricto respeto del instituto de la cosa juzgada formal y las características de nuestro procedimiento de ejecución hipotecaria, necesario practicarlo en el despacho de ejecución. Debiendo por último recordar, teniendo presente la vinculatoriedad de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que según se contempla en el apartado 43 de la Sentencia de 14 de junio de 2012, caso Banesto-Joaquín Calderón , ' el papel que el Derecho de la Unión atribuye al Juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciase sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una clausula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello '.

Procede señalar que el legislador de la Unión previó expresamente, tanto en el segundo fragmento de frase del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como en el vigésimo primero considerando de ésta, que el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes «en los mismos términos», si éste puede subsistir «sin las cláusulas abusivas». Así pues, del tenor literal del apartado 1 del citado artículo 6 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible. Esta interpretación viene confirmada, además, por la finalidad y la sistemática de la Directiva 93/13.En efecto, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, dicha Directiva en su totalidad constituye una medida indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Unión Europea, especialmente para la elevación del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de ésta (véanse las sentencias, antes citadas, Mostaza Claro, apartado 37; Pannon GSM, apartado 26, y Asturcom Telecomunicaciones, apartado 51).Así pues, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público en el que descansa la protección que pretende garantizarse a los consumidores -los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales-, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigésimo cuarto considerando, dicha Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores». Si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, el auto Pohotovost', antes citado, apartado 41 y jurisprudencia citada), en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales. Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas. Por lo demás, tal facultad tampoco podría fundamentarse en el artículo 8 de la Directiva 93/13 , que atribuye a los Estados miembros la posibilidad de adoptar o mantener, en el ámbito regulado por la Directiva, disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Derecho de la Unión, siempre que se garantice al consumidor un mayor nivel de protección (véanse las sentencias de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C 484/08 , Rec. p. I 4785, apartados 28 y 29, y Perenicová et Perenic, antes citada, apartado 34).

Todas estas consideraciones han venido a ser corroboradas, en materia de ejecución hipotecaria, por la reciente STJUE de 14 de marzo de 2013 .



CUARTO. - Para determinar si en el supuesto enjuiciado es abusiva la cláusula de los intereses moratorios al 10,324 % anual, cuando los intereses ordinarios se han pactado al 3,25 % anual es de recordar que la Ley 7/1998 completó además la LGDCU añadiéndolo, el artículo 10 bis, con el siguiente tenor: 1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquéllas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibro importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente Ley. La disposición Adicional Primera de esta Ley declara que tendrán carácter abusivo las cláusulas o estipulaciones, contenidas en I-3: 'La imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones' y la V-29 al considerar abusivos ex lege y, por tanto, nulas (A.P. Zaragoza Sección 5ª de 16 de diciembre de 2.008), las que contengan 'imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en el art. 19.4 de laLey 7/1995, de 23 de marzo , de crédito al consumo', el cual a su vez regula que 'En ningún caso se podrán aplicar a los créditos que se concedan, en forma de descubiertos en cuentas corrientes a los que se refiere este artículo, un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual de equivalencia superior a 2,5 veces el interés legal del dinero'.

De conformidad con lo previsto en los artículos 82 y 85.6 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios se consideran cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato y en concreto, las que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones. Venimos advirtiendo esta desproporción cuando como acontece en el supuesto enjuiciado el duplo más la mitad del tipo nominal no alcanza al moratorio, por lo que la cláusula que se ocupa de este último deber declararse nula tomando como parámetro y límite del interés moratorio el establecido en el derogado artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo , usualmente barajado en las Audiencias Provinciales. Sin necesidad de aducir, que no se aplica en sí el citado artículo 19 previsto para el interés máximo aplicable para los descubiertos en cuentas corrientes, (actual artículo 20.4 de la Ley 16/2011, de 24 de junio , de contratos de crédito al consumo), que a fin de cuentas se prevén para intereses remuneratorios y no moratorios y está expresamente excluidos para los contratos de crédito garantizados con hipotecas inmobiliarias, según el artículo 2.2, sino que se acoge el criterio sentado sobre su base por la generalidad de las Audiencias Provinciales, (AP. Asturias, Sección 1ª, auto de 23 de marzo de 2011 , sentencia núm. 212/2011, de 20 de Mayo , AP. de las Palmas , AC/2011/147 , etc),como parámetro legal, recurrido en interpretación analógica por apreciarse identidad de razón. Habiendo incluso una reciente sentencia del Tribunal Supremo, de 23 de septiembre de 2010 , aceptado la aplicación de la limitación prevista en el artículo 19.4 de la LCC, entendiendo que ni siquiera es necesario aplicarlo por analogía (en tanto el supuesto enjuiciado se trataba de un préstamo bancario), sino como criterio interpretativo del artículo 10 de la LGDCU que si era aplicable al contrato litigioso, y así se admite en dicha sentencia que se fije ' un determinado interés por interpretación del artículo 10 de la LCU de 1984 a la luz de normas posteriores ', explicando, que 'no se trata de aplicar disposiciones posteriores a la fecha de celebración del contrato, sino de interpretar y aplicar la norma vigente, de 1984, a la luz de la legislación posterior adaptada a la realidad social , conforme al artículo 3.1 del Código Civil ', y que ' se declara la nulidad parcial de la misma en el sentido de fijarlo en un montante que resulta no de la aplicación analógica, ni mucho menos aplicación retroactiva de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de crédito al consumo ', sino, como antes se ha dicho, inspirándose en ella, como criterio interpretativo con base o parámetro lega l, ' fijando la tasa anual equivalente en 2,5 veces el interés legal del dinero '. En Derecho de consumo, en materia de nulidad de cláusulas abusivas, además de la llave general de abusividad del artículo 82 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , de que ' en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato ', ha de estarse a la casuística, y constatar el hipotético desequilibrio, ' teniendo en consideración la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato '. Encontrándose en este caso, dentro de la 'lista negra' contemplada en la ley; la recogida en el artículo 85.6 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , que establece que son abusivas ' las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones ' .

Para efectuar el examen concreto puede ser relevante qué tipo de interés de demora suele acordarse en los préstamos hipotecarios. Si, como afirma la Comisión, el Derecho español limita para los demás créditos al consumo el interés de demora a 2,5 veces el interés legal del dinero, ello puede servir de indicio para apreciar un posible desequilibrio, al igual que la circunstancia de que los costes de refinanciación de las entidades de crédito en los préstamos hipotecarios, debido a la garantía concedida, son por regla general mucho menores que en los demás créditos al consumo.

Como corolario de lo expuesto procede estimar el recurso interpuesto y acordar como se dirá en la

Fallo

QUINTO. - El artículo 716 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que el auto que resuelva la impugnación de la liquidación será apelable, sin efecto suspensivo y haciendo declaración expresa de la imposición de las costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de esta Ley . Habiéndose estimado las pretensiones del ejecutado, procede en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en concordancia con el artículo 716 del mismo cuerpo legal , imponer expresamente las costas de la primera instancia a la parte ejecutante.Estimado el recurso no se advierte mérito para expresa mención sobre las costas de la alzada PARTE DISPOSITIVA Estimamos el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Constanza contra el auto de 10 de enero de 2012 dictado por el Ilmo Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº5 de Arenys de Mar , que revocamos en cuanto desestima la oposición formulada, y estimándola declaramos nula de pleno derecho y se tiene por no puesta, por abusiva la cláusula correspondiente a los intereses moratorios . Se imponen las costas de la primera instancia a la parte ejecutante, sin mención sobre las de la alzada , Corolario de lo expuesto es la estimación del presente recurso y la revocación de la sentencia de la primera instancia en los términos que se dirá en el fallo de la presente Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

Contra la presente resolución, no cabe recurso ordinario alguno.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados indicados al margen; doy fe.