Auto CIVIL Nº 88/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 669/2013 de 26 de Mayo de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0012328
Rollo de apelación nº 669/2013
Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil núm. 4 de Madrid
Autos de origen: Medidas cautelares núm. 181/2013
Parte recurrente: SDP MONTE REAL, S.L.
Procurador: D. David García Riquelme
Letrada: Dª Susana Beltrán Ruiz
Parte recurrida REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A.
Procuradora: Dª Guadalupe Hernández García
Letrado: D. Pedro Arévalo Nieto
A U T O Nº 88/2014
En Madrid, a veintiséis de mayo de dos mil catorce.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Alberto Arribas Hernández
y D. Pedro María Gómez Sánchez ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 669/2013, interpuesto
contra el auto de fecha treinta y uno de mayo de dos mil trece dictado en la pieza de medidas cautelares nº
181/2013 sustanciadas ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Cuatro de Madrid.
Interpone el recurso de apelación SPD MONTE REAL, S.L., representada por el Procurador D. David
García Riquelme y defendida por la Letrada Dª Susana Beltrán Ruiz. Comparece como apelada REPSOL
COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A., representada por la Procuradora Dª Guadalupe
Hernández García y defendida por el Letrado D. Pedro Arévalo Nieto.
Es magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Gregorio Plaza González.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de lo Mercantil núm. Cuatro de Madrid se dictó, con fecha treinta y uno de mayo de dos mil trece, auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: 'Se deniega la adopción de la medida cautelar solicitada'

SEGUNDO. Frente a la citada resolución interpuso recurso de apelación la parte solicitante de las medidas cautelares y, evacuado el correspondiente traslado, se formalizó oposición al recurso, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial donde fueron turnadas a la presente Sección, señalándose para la oportuna deliberación el día veintidós de mayo de dos mil catorce.

Fundamentos

PRIMERO. La mercantil SDP MONTE REAL, S.L. interpuso demanda de juicio ordinario contra REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A. por la que interesaba: Declare que la demandada ha infringido los artículos 1 y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia y 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea .

Declare que la demandada, Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. ha infringido los artículos 4.1 y 16.1 y 2 de la Ley de Competencia Desleal .

Declare la nulidad del contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de suministro de fecha 17 de julio de 1997, suscrito con la demandada, ex artículo 101.2 del TFUE .

Subsidiariamente, y para el supuesto de que no fuera estimada la nulidad instada en el pedimento 3 de este suplico, condene a la demandada a cesar inmediatamente en sus conductas abusivas ( artículo 2 LDC y 102 TFUE ) y desleales ( artículos 4.1 y 16.1 y 2 de la LCD ), y a abstenerse de practicar dichas conductas en el futuro.

Condene a la demandada al abono a mi representada de la indemnización por los daños y perjuicios causados, ello de conformidad con las manifestaciones vertidas en el Hecho Décimo y en el FJ V.V de la presente demanda.

Condene a la demandada a publicar el contenido de la Sentencia que se dicte, en un periódico de gran difusión y tirada nacional, de conformidad con el artículo 32.2 de la LCD .

Condene a la demandada al pago de las costas.

En la demanda se solicitaba la adopción de medidas cautelares del siguiente tenor: Con carácter principal, acuerde decretar la suspensión del contrato que vincula a las partes, facultando a MONTE REAL para que, durante la pendencia del proceso principal, proceda a suspender la obligación de suministro en exclusiva de los combustibles y carburantes de REPSOL, con autorización para que pueda suministrarse de otros operadores del mercado, ello siempre y cuando MONTE REAL dé estricto cumplimiento a tres condiciones: 1) retirar, con carácter previo, todos los elementos distintivos de la imagen de REPSOL instalados en la Estación de Servicio, 2) no admitir como medio de pago ninguna de las tarjetas de fidelización de REPSOL (SOLRED y similares); y 3) continuar con la obligación de pago de la renta.

Con carácter subsidiario de la anterior, se obligue a REPSOL para que, durante la sustanciación del proceso principal, aplique a MONTE REAL las mismas condiciones económicas que las de ES DUPERIER.

Con fecha 17 de julio de 1997, MONTE REAL y REPSOL suscribieron un contrato de arrendamiento de estación de servicio y exclusiva de suministro en relación a la estación de servicio núm. 14.025, sita en la carretera nacional IV, Km. 28,230.

En dicho contrato (ff. 273 y ss) se expone que REPSOL es titular de la estación de servicio, que se cede a MONTE REAL en régimen de arrendamiento de industria y exclusiva de suministro. El contrato comporta la utilización de las marcas distintivas y el know how de REPSOL. MONTE REAL se compromete a destinar la estación de servicio a la venta de los productos de REPSOL y a abonar una renta que se revisará automáticamente en la proporción en que se modifiquen las comisiones y compensaciones que perciba.

La comercialización de los combustibles se efectúa en nombre y por cuenta de REPSOL, percibiendo MONTE REAL las comisiones acordadas. Cualquier descuento que pudiere aplicar será con cargo a la comisión.

Se refiere la demanda en primer lugar al abuso de posición de dominio, analizando el mercado relevante de producto, constituido por el de distribución al por menor de gasolinas y gasóleos de automoción a través de estaciones de servicio, y el mercado geográfico, definido por el territorio peninsular español, aunque a continuación se refiere a las estaciones de servicio del término municipal de Valdemoro como 'zona donde las conductas se producen'.

Y al examinar la posición de REPSOL en el mercado relevante se refiere a la Comunidad de Madrid, en donde alcanza un volumen de ventas del 52%. En relación a las conductas anticompetitivas señala la demanda que REPSOL ha sido sancionada anteriormente por las autoridades de competencia por fijación de precios de venta al público y se remite a las resoluciones de la CNC, de la Audiencia Nacional y de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que ponen de manifiesto que REPSOL lleva fijando los precios de venta al público desde la extinción del monopolio de CAMPSA.

Como fijación indirecta de precios se refiere al reducido importe de la comisión que percibe MONTE REAL, que impide que pueda realizar ningún tipo de subvención o descuento. A la vez este hecho constituiría abuso de posición de dominio y competencia desleal.

Se refiere al respecto a los márgenes superiores que goza la estación de servicio DUPERIER, suministrada y abanderada por REPSOL desde principios de 2008.

A tal efecto se analiza la reducción de ventas en el periodo 2007-2011. MONTE REAL no ha podido equipararse a su principal competidora, DUPERIER, en cuanto el precio de 'compra' para MONTE REAL es muy cercano al PVP de DUPERIER, y en ocasiones superior.

Añade que desde octubre de 2010 ha intentado ajustar sus precios mediante descuentos, lo que no tuvo efecto positivo, dado que para incrementar la venta de litros necesita renunciar a la práctica totalidad de sus comisiones, a fin de igualar los precios ofrecidos por DUPERIER.

Como hechos que justifican la solicitud de medidas cautelares se señala que desde finales de enero de 2013 REPSOL requiere el previo pago de los pedidos y MONTE REAL se vio en la necesidad de retrasar el pago de las últimas facturas de suministro de combustibles. Añade que MONTE REAL adeuda a REPSOL la cantidad de 269.275, 01 euros y el único interés de REPSOL es cobrar la deuda cuanto antes. Por último se refiere al fuerte descenso de ventas y a las pérdidas que se producen desde 2008, así como a su precaria situación económica. Estos hechos justifican el 'periculum in mora'.



SEGUNDO. La resolución dictada por el Juzgado de lo Mercantil resultó desestimatoria de la pretensión, al no concurrir el periculum in mora en este caso, dado que los hechos en que se justifica el periculum no impedirían la efectividad de una eventual sentencia estimatoria. La nulidad del contrato no vendría afectada en su ejecución y el riesgo de entrar en concurso es un factor relevante en relación a la demandada, no a la demandante. Añade la existencia de situaciones consentidas durante largo tiempo, dado que tienen lugar desde 2008. Lo anterior es igualmente aplicable a la medida solicitada subsidiariamente. La aplicación de condiciones de un tercer contrato no tiene por finalidad garantizar la eficacia de la nulidad del contrato.

Frente a la citada resolución se alza el recurso interpuesto por la demandante SPD MONTE REAL.

Considera la recurrente que la resolución centra su línea argumental única y exclusivamente en la pretensión de nulidad del contrato y señala que la práctica de competencia desleal tendría como consecuencia el cese de la conducta desleal.

Añade que de no adoptarse las medidas SPD MONTE REAL habrá perdido el negocio y existe el riesgo de incurrir en una situación de concurso de acreedores. Reitera los hechos a los que se refería la solicitud de medidas cautelares.

Por último, considera que concurren los requisitos de periculum in mora y también la apariencia de buen derecho y concluye señalando que la demandada no impugnó el informe pericial aportado.

En su escrito de oposición destaca REPSOL la relación contractual existente entre las partes, en cuanto REPSOL es propietaria de la estación de servicio y del suelo sobre el que está construida. Para su construcción y puesta en marcha abonó 2.195.437 euros (doc. 7, anexo 2). El suministro se pactó en régimen de comisión, estando facultada la SPD MONTE REAL para efectuar descuentos. Se han suscrito acuerdos de revisión de comisiones desde 1997 hasta 2011. Desde 2012 en adelante la recurrente no aceptó las ofertas de revisión ni efectuó contraofertas.

Las medidas solicitadas no guardan relación con el suplico de la demanda. Respecto a la medida principal, si se acordara la nulidad, la recurrente tendría que devolver la estación de servicio. Si se acordara el cese de la actuación ilícita, la exclusiva de suministro seguiría vigente. Tampoco la pretensión resarcitoria resultaría impedida o dificultada.

Respecto a la medida solicitada subsidiariamente se pretenden aplicar unas condiciones económicas relativas a un régimen contractual distinto, el de un revendedor (DODO-Revendedor) a las que afectan a la relación objeto de las actuaciones (CODO-Agente).

La situación denunciada, según la demanda principal, se viene dando desde 2008 y las acciones se ejercitan en 2013. Hasta la fecha no se ha visto dificultada o impedida la tutela judicial pretendida. Tampoco las pretensiones resarcitorias se han visto dificultadas o impedidas.

En relación a la apariencia de buen derecho destaca la parte apelada que al momento de celebrarse la vista de medidas cautelares no dispuso de tiempo para contestar a la demanda ni para aportar las oportunas pruebas periciales.

Señala en primer lugar las diferencias respecto a la relación contractual con la estación de servicio DUPERIER con la que la actora se pretende comparar. La inversión en dicha estación se limitó a la cantidad de 3.270 euros, la propiedad es del gestor y el suministro se efectúa en régimen de compra en firme.

El ámbito geográfico en el que se ubican ambas estaciones de servicio es distinto puesto que la estación de servicio que explota SPD MONTE REAL se encuentra en el corredor de la A-4, su público mayoritario son los vehículos que circulan por dicha autovía con intensidad de unos 115.000 por día y algo del público local, con inmejorables accesos y servicios (doc. 4). Por el contrario la estación de servicio DUPERIER está en la M-404 con intensidad circulatoria de unos 19.000 vehículos, sin que siquiera sea visible desde la A-4 (doc. 9).

La comparación debería efectuarse en todo caso respecto a otras estaciones de servicio (docs. 4 a 7).

Además se ha ofrecido la posibilidad de aportar descuentos de 6 cm#/litro, de los cuales 2 cm#/litro aportaría la actora y 4 cm#/litro REPSOL y no ha querido. En un caso concreto en que se quiso captar un cliente alcanzando un descuento de 4,8 cm#/litro, REPSOL aportaba 3,1 cm #/litro. (docs. 46, 49 y 34 de la demanda).

Lo expuesto afecta al informe pericial aportado por la demandante, que no fue aceptado, sin que se precise impugnar dicho informe.

Añade que la actora no se adaptó convenientemente a la caída de ventas. Además el informe separa las líneas de negocio, aplica toda la renta arrendaticia a la actividad de E.S. y mientras los ingresos non oil se cuantifican en un 60%, solo les corresponde un 40% de los gastos.

Se refiere la oposición a continuación a la falta de neutralidad de las medidas, que dejarían el contrato sin causa y perjudicarían la rentabilidad de la inversión en que incurrió REPSOL para la construcción y puesta en marcha de la E.S.

Considera insuficiente la caución de 3.000 euros ofrecida. Respecto a la situación económica de la actora señala REPSOL que otras sociedades de la misma familia también vienen arrojando pérdidas (doc. 11).

Rechaza REPSOL la relación entre la alegada situación económica y las condiciones del contrato reiterando las diferencias con la E.S. DUPERIER. Por el contrario otros gestores en similares condiciones han incrementado sus ventas en 2012 y 2013 (E.S. 96.216, doc. 8).

Añade que los hechos alegados por la solicitante de las medidas se refieren a los impagos en los que incurrió, lo que justificó el cambio a previo pago, que el hecho de que REPSOL quiera cobrar se debe a sus incumplimientos y que la negativa de las entidades bancarias a prestar financiación no es un problema específico de la recurrente.

Señala que la eventual declaración en concurso no justifica la concurrencia de periculum in mora.

Reitera que la demandante habría consentido durante cinco años los hechos en que se funda su demanda. Los hechos en que se sustentan las infracciones no son los que relata recientemente, que derivan de su incumplimiento. Es más, la pretensión resarcitoria se remonta a 2008 e incluso respecto al periodo anterior (desde la firma del contrato) se dice que no reclama por falta de documentación.

De ser los últimos acontecimientos relatados el motivo de la solicitud las medidas solicitadas hubieran sido otras, como la obligación de suministro pese al impago.

Concluye haciendo referencia a la mala fe en el ejercicio de los derechos.



TERCERO. Para analizar la concurrencia de los requisitos previstos para la adopción de medidas cautelares, y a fin de seguir un orden lógico, debemos referirnos en primer lugar a la instrumentalidad de las medidas, ya que ésta es una cuestión controvertida que se relaciona con las objeciones efectuadas por la parte apelada y lo apreciado por la resolución recurrida.

La instrumentalidad implica que las medidas cautelares van dirigidas a asegurar la efectividad de la sentencia. Así se expresa el artículo 726.1.1ª LEC , que impone que la medida cautelar sea exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.

Las medidas cautelares solicitadas en este caso son dos: Una principal, consistente en que se acuerde la suspensión del contrato que vincula a las partes, facultando a MONTE REAL para que, durante la pendencia del proceso principal, proceda a suspender la obligación de suministro en exclusiva de los combustibles y carburantes de REPSOL, con autorización para que pueda suministrarse de otros operadores del mercado.

Otra subsidiaria, consistente en que se obligue a REPSOL a aplicar a MONTE REAL las mismas condiciones económicas que las de ES DUPERIER.

Las peticiones contenidas en el suplico de la demanda también son efectuadas de forma principal y subsidiaria. Se solicita que se declare la nulidad del contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de suministro de fecha 17 de julio de 1997, suscrito con la demandada, ex artículo 101.2 del TFUE .

Y subsidiariamente, y para el supuesto de que no fuera estimada la nulidad, que se condene a la demandada a cesar inmediatamente en sus conductas abusivas ( artículo 2 LDC y 102 TFUE ) y desleales ( artículos 4.1 y 16.1 y 2 de la LCD ), y a abstenerse de practicar dichas conductas en el futuro.

Desde la perspectiva de la nulidad del contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento las medidas interesadas carecen del carácter instrumental, pues la nulidad no determina otra cosa que la ineficacia contractual, de manera que el contrato no es apto para producir ningún tipo de consecuencias jurídicas. Las medidas interesadas pretenden por el contrario que el contrato produzca efectos, si bien de un modo determinado. En un caso, con la desvinculación del pacto de exclusiva. En otro, sustituyendo sus condiciones por otras.

Hemos de añadir que las medidas cautelares nunca podrían provocar un efecto al que no podría darse lugar de ser estimada la demanda, como es el caso de la subsistencia del contrato sin el suministro en exclusiva. Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de junio de 2013 , al constituir la exclusiva un elemento esencial del contrato: De las circunstancias señaladas en el fundamento jurídico anterior se desprende la improcedencia, incluso aplicando la misma jurisprudencia del TJUE y de esta Sala invocadas por la parte recurrente, de aislar el pacto de suministro en exclusiva para declararlo nulo subsistiendo el contrato de arrendamiento de industria, porque bien claramente se advierte que la exclusividad del suministro era un elemento del contrato esencial e integrado en la causa negocial.

Por tanto, y aplicando la doctrina tanto de la STJUE 11-9-2008 (asunto C-279/06 , apdos. 78, 79 y 80 y pronunciamiento 4º) como de esta Sala (SSTS 30-6-09 en rec. 215/04 , 15-4-09 en rec. 1016/04 , 20-11-08 en rec. 2396/03 y 3-10-07 en rec. 3962/00 ), la limitación de la nulidad al pacto de exclusiva es improcedente por no ser dicho pacto un elemento separable del contrato.

Difícilmente puede constituir medida cautelar, y por ello difícilmente puede tener carácter instrumental, aquella que da lugar a separar un elemento esencial del contrato y que por sí misma no podría adoptarse en una resolución definitiva.

Las partes han establecido su relación en función de un arrendamiento que se concierta indisolublemente unido a la exclusiva de suministro, hasta el punto de fijarse la renta teniendo en cuenta dicha exclusiva, en relación a una industria que, de otro modo, no se habría arrendado.

En suma, desde la necesaria instrumentalidad de las medidas carece de sentido que una relación que se considera nula y por tanto carente de efectos se pretenda reconfigurar en sus efectos o se les otorgue aquellos que, desde luego, son inviables.

La petición subsidiaria que se contiene en el suplico de la demanda se refiere al cese en las conductas abusivas y desleales, sin mayor concreción. Es cierto que los ilícitos se sustentan en la fijación o imposición de precios y en la discriminación, tanto desde la perspectiva antitrust como desde la deslealtad de las conductas, pero esto tampoco permite precisar el alcance que se pretende otorgar al suplico.

Desde luego ninguna relación guarda con esta petición la suspensión del suministro en exclusiva, porque la eventual sentencia estimatoria en ningún caso comportaría la supresión de un elemento esencial del contrato, en los términos a los que nos hemos referido en relación a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Por otra parte, el cese de las conductas no implica en absoluto que se acabe sustituyendo la relación jurídica controvertida por otra distinta que mantiene la demandada con un tercero. Se produciría el mismo efecto que ya hemos rechazado, al reformularse los términos del contrato sobre bases distintas, dado que en este caso lo pretendido en realidad es que se sustituya la relación existente por otra en la que la actora sea considerada revendedor. Es decir, partiendo de la solicitud de cese en las conductas ilícitas se acaba interesando una medida cautelar consistente en que se sustituya la relación jurídica existente entre las partes por otra, de la que resultan las condiciones que se aplican al titular de la E.S. DUPERIER. Y decimos que en realidad se sustituye la relación por otra dadas las considerables diferencias que existen entre ambas, puesto que bajo el manto de las citadas 'condiciones' y a partir de una inconcreta petición de cese de conductas se vendría a sustituir una relación contractual CODO-Agente por otra DODO-revendedor. El suplico de la demanda se refiere al cese de conductas ilícitas cuando en realidad la medida cautelar se acomoda a una petición por la que se solicitaría que la actora fuera considerada revendedor, algo por otra parte reiteradamente rechazado por el Tribunal Supremo.

En suma lo que se persigue con la medida cautelar, más allá de la inhibición de una conducta, es otorgar un determinado contenido al contrato sustituyendo sus elementos esenciales, lo que no queda amparado por la pretensión ejercitada, tal y como se efectúa.

No olvidemos que nos encontramos ante un contrato CODO-Agente. La Estación de Servicio es propiedad de REPSOL, que realizó importantes inversiones para poner en funcionamiento la industria, de la que la actora es solo arrendataria. La actora no adquiere los combustibles, sino que vende a nombre y por cuenta de REPSOL, percibiendo como retribución por su actividad una comisión. Por el contrario, las condiciones a las que se refiere la medida cautelar son las de un contrato DODO-Revendedor. Quien explota la Estación de Servicio es propietario de la misma, no lo es REPSOL, que se limita a efectuar el suministro de combustibles que son adquiridos bajo el régimen de compra en firme para luego proceder el titular de la E.S. a revenderlos en las condiciones que crea conveniente.

Se pretende bajo la cobertura de la acción de cesación que como medida cautelar se alteren en realidad los términos del contrato para sustituirlos por otro. La propia Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006 (asunto COMP/B-1/38.348-REPSOL C.P.P.) ya contemplaba los distintos tipos de contrato y el hecho de que los contratos DODO proporcionan márgenes mucho más elevados (45), sin que ello supusiera discriminación alguna, y no es función de las normas de defensa de la competencia o de competencia desleal sustituir unos contratos por otros.

Atendiendo a lo expuesto, el recurso debe ser desestimado.



CUARTO. Un segundo bloque de alegaciones que sustentan la oposición a la medida cautelar se refiere a la extemporaneidad de las medidas. A tal efecto, el artículo 728 LEC establece que no se adoptarán las medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que justifique las razones por las que las medidas no se solicitaron hasta entonces.

En el caso que nos ocupa es evidente que los ilícitos en los que se sustenta la demanda se remontan al menos a 2008, mientras que la demanda se interpone en 2013.

La solicitante de las medidas intenta introducir otros hechos para disimular esta circunstancia, pero no son otros que el intento de paliar las consecuencias del pretendido ilícito, o su propio incumplimiento contractual o el temor a una situación de insolvencia, que por otra parte no cabe confundir con la situación de pérdidas.

Lo relevante para apreciar la extemporaneidad de las medidas es contrastar el momento en que se pone de manifiesto el pretendido ilícito con la interposición de la demanda. Lo anómalo de una actuación extemporánea ha sido puesto de manifiesto por el Tribunal Supremo en diversas resoluciones en relación al fondo litigioso. Así, en su sentencia de 5 de mayo de 2011 se refiere: '(...) a lo anómalo que se muestra pretender la nulidad de una relación jurídica que ha estado en funcionamiento -sin incidencias conocidas causadas por los defectos señalados en el motivo- desde el año mil novecientos noventa y cinco (...).' E igualmente anómalo resulta, si se trata de actos que constituyen ilícitos antitrust y de competencia desleal, que se pongan de manifiesto en 2008 para interesar medidas cautelares en 2013.

Lo expuesto también determinaría la desestimación del recurso.



QUINTO. El Tribunal, en la apreciación del requisito de periculum in mora, debe ceñirse a los hechos en los que se sustenta dicho periculum en la solicitud.

Si observamos los términos de la misma, se hace referencia a circunstancias que en realidad se relacionan con incumplimientos contractuales de la propia solicitante de las medidas, incumplimientos en los que no puede sustentar el periculum. No son otros que los reconocidos impagos, que dan lugar a que REPSOL requiera el suministro previo pago o a la ejecución de avales, según lo establecido en la cláusula séptima, apartado sexto, del contrato.

Por otra parte se sostiene el periculum en una hipotética declaración de concurso que se hace equivaler a la desaparición o 'pérdida' de la empresa, cuando ni el concurso supone la resolución de los contratos ni comporta necesariamente la extinción de la sociedad, por lo que se va acumulando una hipótesis sobre otra, al margen de la conexión que se pretende efectuar entre la insolvencia y una situación que se remontaría a 2008, que desde luego no hubiera podido provocarla, salvo que la propia solicitante hubiera incumplido sus obligaciones en orden a la solicitud de concurso. Como señala el Auto del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2002 , la existencia del peligro de mora, requisito esencial para la adopción de toda medida cautelar, se configura con un carácter objetivo, como una probabilidad concreta de peligro para la efectividad de la resolución que se dicte, no en términos subjetivistas de creencia o temor del solicitante en la existencia del peligro.

Y lo que pretenden en realidad las medidas interesadas es sustituir una relación por otra, con evidente desconexión con el suplico de la demanda. Sobre este presupuesto se intenta asentar el periculum, que se debe conectar con la efectividad de la sentencia, no con la supuesta insolvencia. Dicho de otro modo, el riesgo se refiere a que la sentencia no pueda ser ejecutada sin las medidas - lo que evidentemente no es el caso -, no se trata de evitar una supuesta insolvencia, que la actora conecta directamente con una determinada relación contractual, cambiando los términos de dicha relación.

Atendiendo a lo expuesto, las circunstancias en las que se sustenta el citado requisito resultan insuficientes para dar lugar a la adopción de las medidas interesadas.



SEXTO. La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas derivadas del mismo a la parte recurrente, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por SPD MONTE REAL, S.L. contra el auto dictado en fecha treinta y uno de mayo de dos mil trece por el Juzgado de lo Mercantil núm. Cuatro de Madrid y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados que constan en el encabezamiento de esta resolución.