Auto CIVIL Nº 88/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 59/2015 de 10 de Marzo de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000059/2015
NIG: 3501642120110021042
Resolución:Auto 000088/2016
Proc. origen: Inc. oposición a ejecución Nº proc. origen: 0000357/2012-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Palmira Jose Luis Alvarez Bermudez Sira Carmen Sanchez Cortijos
Apelante BANKINTER S.A. Maria Mercedes Ramon Leon Maria Jesus Sagredo Perez
AUTO
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Víctor Caba Villarejo
Magistrados:
Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)
D. Víctor Manuel Martín Calvo
En Las Palmas de Gran Canaria, a 10 de marzo de 2016.
AUTO APELADO DE FECHA: 26 de septiembre de 2014
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: BANKINTER S.A.
VISTO, ante la AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la
parte ejecutante, contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Las Palmas de Gran
Canaria en los autos de Incidente de Oposición 357/2012 dimanantes de la Ejecución Hipotecaria 1620/2011
de fecha 26 de septiembre de 2014, seguido el recurso a instancia de BANKINTER S.A., representado por la
Procuradora Dña. María Jesús Sagredo Pérez y asistida de la Letrada Doña María Mercedes Ramón León;

contra Doña Palmira , representada por la Procuradora Doña Sira Carmen Sánchez Cortijos y asistida del
Letrado Don José Luis Álvarez Bermúdez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó Auto en el referido procedimiento cuya parte dispositiva, copiada literalmente dice así: 'Acordar estimar la oposición a la ejecución hipotecaria número 1620/2011 seguida a instancia de Bankinter S.A. Y , formulada por la representación procesal de Doña Palmira acordando el sobreseimiento de las actuaciones ,todo ello con expresa condena en costas procesales a Bankinter , S.A. .

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria ( artículo 455 LEC ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación y deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna ( artículo 458 LEC ). La admisión a trámite del recurso precisará la constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Décimo Quinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial (redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009 de cuatro de Noviembre) de acuerdo con la Instrucción 8/2009 del Ministerio de Justicia.

Así lo dispone, manda y firma D./Dña. BEATRIZ RALLO VALLUERCA, magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria; doy fe.'

SEGUNDO.- El relacionado auto, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 11 de febrero de 2016. La Sala por providencia de 10 de febrero de 2016 acordó oír a las partes sobre la posible nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado del préstamo, cláusula séptima de las financieras, letra A, por cinco días, presentando ambas partes escrito.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la resolución la Iltma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de apelación el auto que estimó íntegramente la oposición a la Ejecución Hipotecaria.

La parte ejecutante recurrente recuerda en su escrito de interposición del recurso las facultades de revisión del Tribunal de apelación, para abordar en su alegación segunda las circunstancias de hecho del préstamo con garantía hipotecaria objeto del procedimiento, formalizado en escritura de 29 de junio de 2006, aportada como documento 2 de la demanda de ejecución hipotecaria.

En la alegación tercera alude la recurrente al Acta de determinación del saldo de 15 de julio de 2011 ante el Notario de Madrid Don Carlos de Alcocer Torra, tras el cierre y liquidación de la cuenta de préstamo que realizó Bankinter en fecha 16 de junio de 2011, recogiendo los movimientos, y concluyendo la parte que se aplica de manera correcta los pactos de interés variable recogidos en la escritura, fijándose una cuota anual final para cada período.

La parte recurrente, después de transcribir parcialmente el contenido del Auto apelado, expone que discrepa con la argumentación de la Juez de instancia, puesto que no es cierto que la Sra. Palmira estuviera obligada durante más de tres años a pagar cuotas mensuales de amortización del préstamo por 517,00 €, ya que las cuotas de amortización pactadas desde el inicio del préstamo hasta el cierre de la cuenta son las que detalla: - Entre el día 29/07/2006 hasta el 29/06/2007.......... 438,53 € - Entre el día 29/07/2007 hasta el 29/06/2008.......... 484,51 € - Entre el día 29/07/2008 hasta el 29/06/2009.......... 507,78 € - Entre el día 29/07/2009 hasta el 29/06/2010.......... 394,33 € - Entre el día 29/07/2010 hasta el 29/06/2011.......... 382,88 € Lo que ocurre es que las partes en el año 2007 pactaron un Contrato de Intercambios de Tipos de Interés/Cuota, siendo éste contrato autónomo del préstamo, que toma como subyacente las cuotas y tipos de interés de éste, contrato que tenía como fecha de inicio el 29 de junio de 2008 y fecha de finalización el 29 de junio de 2012.

Indica la recurrente que en el extracto de la cuenta corriente aportado en autos puede comprobarse que como contrato independiente al contrato de préstamo se producían unas liquidaciones positivas o negativas en la cuenta corriente correspondiente.

Seguidamente aborda la apelante el examen del dictamen pericial emitido por la entidad Godoy Consultores y Auditores, manifestando que el mismo confunde la cancelación del préstamo con la resolución anticipada del mismo por incumplimiento, puesto que Bankinter S.A. decidió como prestataria en fecha 16 de junio de 2011 proceder al cierre y liquidación de la cuenta de préstamo cuando existían impagadas las cuotas correspondientes a los meses de diciembre de 2010 a mayo de 2011, ambos inclusive, siendo los cálculos del perito erróneos porque ha calculado el cierre tres meses antes de lo que realmente se hizo.

Y en cuanto al cobro de 11 de abril pone de relieve la parte apelante que está debidamente aplicado a la cuota más antigua que es la de 29 de noviembre de 2010.

Estima la parte que no cabe un informe pericial en el cual el perito determina de manera arbitraria cuando debía a su entender haberse cerrado la posición, sin tener en cuenta las fechas que constan en los documentos.

Respecto a la afirmación del perito de que la concesión del crédito llevaba aparejada un seguro de vida como producto derivado y que fue cobrado en la cuenta de Doña Palmira en las cuantías que se reflejan (en total 1.147,06 euros), añadiendo que el seguro no estaba incluido en la escritura de concesión de crédito y por tanto no se puede considerar inherente al crédito hipotecario, sino mayor negocio para la entidad financiera que coloca productos derivados que el cliente no ha solicitado, la parte apelante manifiesta que es completa y absolutamente falsa, y realizada de forma temeraria.

En la escritura de préstamo hipotecario no existe mención alguna a la vinculación del préstamo con un seguro de vida, y los cargos del seguro de vida van desde el 3 de julio de 2006 hasta el 18 de mayo de 2007, es decir, que no lo tuvo en vigor ni un año, y no por eso se resolvió el préstamo ni se le siguieron haciendo cargos por ese concepto.

Frente a lo que refiere el perito la parte apelante expone que la señora Palmira contrató voluntariamente el seguro de vida y lo mantuvo vigente por un período inferior al año, y los cargos realizados en fechas posteriores, desde el 5 de julio de 2007 y hasta el 14 de julio de 2011 no se corresponden con el seguro de vida, sino con otros conceptos que seguidamente expone.

Pone de manifiesto la apelante que lo que sí se pactó en la escritura de préstamo (página 27) es que los prestatarios quedarían obligados a contratar un seguro contra daños e incendio y a mantenerlo vigente durante el período de vida del préstamo, y en virtud de dicho pacto Doña Palmira suscribe un seguro de hogar que corresponde con los cargos anuales que detalla la parte, no comprendiendo la parte que el perito confunda los cargos mensuales del seguro de vida y los anuales del seguro de hogar.

Y el cargo en cuenta de 4 de abril de 2011 de 288,75 euros se debe a una tasación del inmueble autorizada por la titular.

En consecuencia los cargos que dice el perito son del seguro de vida, por importe total de 1.174,06 euros, corresponden sin embargo a diversos conceptos, y tratándose de una cuenta corriente su titular puede domiciliar y cargar en cuenta todos los recibos que considere oportunos.

En consecuencia entiende la apelante que el perito confunde a la Juzgadora a quo que razona: 'Finalmente esta Juzgadora estima que la ejecución debe archivarse, pues como se indica por el perito judicial en su dictamen al que se debe adherir esta Juzgadora en su integridad se han cargado en la cuenta seguros varios (de vida y otros) no pactados en la escritura de préstamo y que han determinado un incremento de los intereses moratorios y de las cuotas adeudadas , que de no haberse cargado hubieran determinado que la ejecutada hubiera estado al día en el pago de sus cuotas con pequeños retrasos que quedarían subsanados en ingresos posteriores , estando a 27 de Junio del 2011 al corriente en el pago de todas las cuotas salvo la de Mayo del 2011 por un importe parcial de 173,02 euros y determinante tanto de la imposibilidad de vencimiento anticipado del préstamo conforme al art. 693 de la LEC y consiguiente imposibilidad de reclamación judicial de la deuda ,como de la vulneración del régimen de imputación de pagos , pues si la deudora no indicaba al hacer el ingreso su aplicación, debió derivar dichas cantidades a pagar la más onerosa , aquí el préstamo objeto ejecución ( artículo 1174 del Código Civil ).' Sin embargo el propio informe pericial en su página 22 refiere que la cuarta cuota impagada se produce el 29 de marzo de 2011, teniendo en cuenta además que existe otra quinta cuota parcialmente impagada, y no existe motivo contractual para no cancelar el crédito en ese momento como fecha tope.

A ello añade la parte apelante que en la cuenta corriente titularidad de la señora Palmira existen multitud de movimientos, ingresos en efectivo, recibos domiciliados, transferencias, pagos por ventanilla, etc, todos autorizados por su titular, no aportándose en ningún momento en autos alguna orden de cancelación y/ o orden de pago de los recibos del seguro de vida, seguros de hogar, etc.

Finalmente y respecto de la imposición de costas indica la parte que el Auto apelado desestima una de las pretensiones hechas valer por la representación de Doña Palmira , la relativa a la suma por la que se despachó la ejecución en concepto de intereses y cosas, y por ello habría una estimación parcial del escrito de oposición, lo que conllevaría a la no condena en costas a esta parte.

Termina suplicando a la Sala que con estimación del recuso de apelación se dicte resolución acordando la revocación del Auto y desestimando íntegramente la oposición a la Ejecución planteada de contrario, condenando a la parte actora en la oposición al pago de las costas de la apelación y las de la primera instancia.



SEGUNDO.- La Sala ha de dar parcialmente la razón a la parte apelante, si bien, como se verá, debe confirmarse la resolución recurrida, por razones distintas, al apreciarse de oficio y tras la audiencia de ambas partes, la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

En la Oposición a la Ejecución Hipotecaria se opuso como causa de oposición el error en la determinación de la cantidad exigible al amparo del artículo 695 de la LEC . Esta causa es la contemplada como causa 2º en dicho precepto que reza: "2.ª Error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado. El ejecutado deberá acompañar su ejemplar de la libreta en la que consten los asientos de la cuenta y sólo se admitirá la oposición cuando el saldo que arroje dicha libreta sea distinto del que resulte de la presentada por el ejecutante.

No será necesario acompañar libreta cuando el procedimiento se refiera al saldo resultante del cierre de cuentas corrientes u operaciones similares derivadas de contratos mercantiles otorgados por entidades de crédito, ahorro o financiación en los que se hubiere convenido que la cantidad exigible en caso de ejecución será la especificada en certificación expedida por la entidad acreedora, pero el ejecutado deberá expresar con la debida precisión los puntos en que discrepe de la liquidación efectuada por la entidad." Esta causa de oposición no está pensada para realizar una análisis de la cuenta corriente bancaria de la ejecutada en la que, además de los cargos por el préstamo se domicilian y se cargan otras operaciones que no son las cuotas del préstamo hipotecario, aunque pudiera sostenerse que, de alguna manera, tienen relación negocial indirecta con el mismo, como las primas de seguros, una tasación de la finca, o las liquidaciones de una permuta financiera, sino que se refiere al error en la determinación de la cantidad exigible cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado. En estos casos no está determinado registralmente el débito, que requiere un procedimiento de liquidación posterior, bien mediante el sistema de doble libreta (inciso primero regla 2ª art. 695), bien mediante certificación bancaria de acuerdo con los propios libros de contabilidad de la entidad (párrafo segundo de la regla 2ª).

Se trata de supuestos de hipoteca de máximo, o aquellos en que la deuda garantizada no es un préstamo de una cantidad inicialmente determinada, sino que la financiación se estructura, por ejemplo, en una póliza de descuento de efectos mercantiles, lo que obliga a abrir una cuenta especial en la que existen cargos y abonos y, por lo tanto, la determinación del concreto saldo proviene de los asientos efectuados en la cuenta o libreta, es decir en documentación sin constancia registral y distinta de la propia póliza, y no puede obtenerse directamente del contenido de la escritura de préstamo hipotecario inscrita.

En este caso, la deuda que se garantiza con la hipoteca no es el saldo que arroje el cierre de una cuenta corriente entre ejecutante y ejecutado, sino el concreto capital prestado y no satisfecho, con sus correspondientes intereses nominales y de demora, según lo pactado.

En cualquier caso, la liquidación realizada por la entidad acreedora se ha efectuado en la forma convenida, según certificación notarial, y las alegaciones tanto de la ejecutada como del perito exceden del estrecho ámbito de la oposición a la ejecución hipotecaria y de la causa invocada, y únicamente podrían debatirse en un proceso declarativo.

De esta forma la Sala no entra a valorar circunstancia alguna acerca del seguro de vida, que no es objeto de este procedimiento, ni el seguro del hogar, ni otros cargos realizados en la cuenta, sin prejuzgar su corrección ni si existió o no consentimiento de la consumidora ejecutada en la firma de los contratos, todo lo cual queda imprejuzgado y deberá hacerse valer en el procedimiento adecuado.

Tampoco puede entrar la Sala, en el estrecho margen de este procedimiento, a valorar la procedencia, validez o nulidad del Contrato de Permuta financiera que, al parecer, también fue suscrito por la consumidora demandada, la cual deberá impugnar, en su caso, dicho contrato en el procedimiento que corresponda.



TERCERO.- Ahora bien, una vez recibido el procedimiento en esta alzada, el Tribunal no puede ignorar las reformas operadas en nuestra legislación, específicamente en los procesos de Ejecución Hipotecaria, ni la jurisprudencia del TJUE interpretativa de la Directiva 93/13/CEE sobre las cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, teniendo en cuenta que el préstamo hipotecario se concierta entre una entidad financiera y una consumidora.

De esta forma, examinada la escritura pública de préstamo hipotecario y advertido que la cláusula de vencimiento anticipado podría considerarse abusiva, se ha oído a ambas partes considerando la parte ejecutada en en el escrito presentado en este rollo nula por abusiva la referida cláusula de resolución anticipada por la entidad de crédito, cláusula SÉPTIMA A) de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, cláusula abusiva que constituye fundamento de la ejecución en cuanto ha determinado la cantidad exigible.

La entidad crediticia rechaza la nulidad de esta cláusula ya que entiende que nos encontramos en el presente caso ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de la deudora con carácter esencial, como es el incumplimiento por el prestataria de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo, siete cuotas de amortización.

A este respecto cita la parte el artículo 693.2 de la LEC que permite reclamar la totalidad de lo adeudado si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales.

Insiste la parte apelante en que en este caso está más que justificada la resolución del préstamo por el hecho de existir siete cuotas de amortización del préstamo impagadas.

La parte ejecutada en su escrito insta la nulidad de dicha cláusula con cita de la STJUE de 14 de marzo de 2013 .



CUARTO.- Confunde la parte apelante la nulidad o validez de la cláusula, que debe examinarse a tenor de la misma en el momento de la firma del contrato celebrado con el consumidor, con el concreto ejercicio de la facultad de resolución permitida por la cláusula en cuestión, argumentando en el escrito aportado en el rollo al darle audiencia, que en el presente caso, el ejercicio de la facultad se produce una vez incumplidas siete cuotas mensuales (en su escrito de interposición del recurso refiere que al cierre de la cuenta existían cuatro cuotas impagadas y una quinta parcialmente impagada), y que existe un comportamiento flagrante de morosidad.

Esta misma Sección en Auto dictado el día 10 de febrero de 2016 en el rollo 591/2014 y teniendo en cuenta la nueva doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, considera que la cláusula de vencimiento anticipado prevista en la escritura de fecha 16 de noviembre de 2007 en su cláusula SEXTA BIS apartado Segundo a), cláusula aplicada para el inicio de la Ejecución Hipotecaria objeto de autos, es nula, la nulidad que debe examinar el Tribunal es de la cláusula impuesta al consumidor, no de la forma en que se ha aplicado la misma, al ser nula la cláusula no puede integrarse y procede expulsar la misma del contrato, y, en consecuencia de todo ello procede, con estimación en este punto de la oposición a la Ejecución, el sobreseimiento de la Ejecución inicialmente despachada.

La cláusula SÉPTIMA de la escritura de préstamo hipotecario litigiosa dedicada a la resolución anticipada por la entidad de crédito, establece 'Además de por motivos legales, se considerará vencido este préstamo, sin necesidad de previo requerimiento y pudiendo BANKINTER exigir la inmediata devolución total del capital o de la parte no amortizada con sus correspondientes intereses, demoras y gastos en los siguientes supuestos', y en su apartado A), dispone que: 'A) El incumplimiento, por parte del Prestatario, de las obligaciones asumidas mediante la firma del presente contrato, en los términos establecidos en el mismo.' Como nos ilustra la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 (nº 705/2015, rec. 2658/2013 ) en la que, entre otros puntos, se cuestionaba la abusividad de una cláusula cuyo tenor era: 'No obstante el plazo pactado, el BANCO podrá exigir anticipadamente, total o parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos hasta el día de la completa solvencia, en los siguientes casos: a) Falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses': "1.- En nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1.129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor «pierde» el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1.124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693.2 LEC , siempre y cuando se haya pactado expresamente.

En términos generales, esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil ( Sentencias de 2 de enero de 2006 , 4 de junio de 2008 , 12 de diciembre de 2008 ó 16 de diciembre de 2009 , entre otras).

Así, la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre , con base en el art. 1255 CC , reconoció la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos 'cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo' A su vez, en la sentencia de 17 de febrero de 2011 , señalamos: « Esta Sala tiene declarado en sentencia número 506/2008, de 4 de junio , que si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente (en la sentencia que cita la parte recurrente de 27 marzo 1999 ) por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil , no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió obiter dicta, en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que esta Sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas; por ejemplo, en sentencia de 9 de marzo de 2001 y también,en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000».

La citada sentencia 506/2008, de 4 de junio , precisó que, atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existían argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC ), cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que se incluye el impago de las cuotas de amortización de un préstamo.

Y en la sentencia 470/2015, de 7 de septiembre , a propósito de un contrato de financiación de compraventa de bienes muebles a plazos, establecimos que la cláusula que permite al financiador dar por vencido anticipadamente el préstamo de financiación a la compra del bien mueble a plazos cuando dejan de pagarse al menos dos plazos no puede ser considerada como cláusula abusiva, en tanto que es la simple transcripción del régimen legal que regula dicho contrato. El TJUE tiene establecido que están excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 las disposiciones legales y reglamentarias de un Estado miembro cuando no existe una cláusula contractual que modifique el alcance o el ámbito de aplicación de tales disposiciones (por todas, STJUE de 30 abril de 2014, asunto C-280/13 ).

2.- En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de14 de marzo de 2013 , asunto C-415/11 , sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: «En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo».

3.- Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Sin que el hecho de que la cláusula sea enjuiciada en el marco de una acción colectiva impida dicho pronunciamiento, pues precisamente lo que procede ante ese tipo de acción es un control abstracto de validez y abusividad. Por ello, la Audiencia únicamente se pronuncia sobre la nulidad de la cláusula y no sobre su aplicación.

4.- Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable. Pero ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC , cuando dice que 'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo'; conforme a la interpretación que de dicho precepto ha hecho el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015, al decir 'la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 ). " Como resulta de la anterior sentencia obvio es que la cláusula contractual aquí litigiosa resulta nula por abusiva al no quedar vinculada a parámetros ni cuantitativos ni temporales graves (siendo que el préstamo hipotecario se pactó con una amortización de 240 cuotas mensuales - 20 años) sin que, además, ni siquiera pueda considerarse la permisión de análisis que en el seno del procedimiento parece autorizar dicha sentencia en los casos en que 'se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC ' por cuanto en la cláusula litigiosa no se ha condicionado la facultad de resolución anticipada al impago de al menos tres plazos mensuales.

No ignoramos que a fecha de otorgamiento de la escritura y por tanto del pacto de resolución anticipada la redacción del art. 693.2 LEC era la siguiente: «Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro». La redacción de dicha norma en nada puede condicionar la posibilidad de analizar la abusividad de la cláusula litigiosa y declarar su nulidad. Adviértase que dicho precepto no establecía (imperativamente) que la falta de pago de alguno de los plazos del préstamo hipotecario determinase el vencimiento total anticipado del mismo sino, simplemente, que podría pactarse el vencimiento anticipado en caso de falta de pago de alguno de los plazos, sin mayor especificidad. Por tanto, se trata una norma que admitía una mera facultad cuya finalidad era permitir acudir al presente procedimiento especial de ejecución sin necesidad de obtener previamente la declaración de resolución anticipada en juicio ordinario, pero sin regular el contenido de la cláusula de vencimiento que, por ello, podría ser o no válida en función de las concretas características del préstamo en cuyo título se integraba. No siendo el art. 693.2 LEC una norma imperativa no le es de aplicación lo dispuesto en el art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores cuyo apartado 2. dispone que '2. Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales, en especial en el ámbito de los transportes, donde los Estados miembros o la Comunidad son parte, no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva'. En definitiva y siguiendo el criterio fijado por la sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015 nada impide considerar que la disposición nacional (el art. 693.2 LEC ) es conforme a la Directiva 93/2013'siempre que la aplicación de la norma interna no prejuzgue la apreciación por parte del juez nacional del carácter abusivo de la cláusula'.

En atención a todo lo expuesto, y como ya se ha adelantado, como quiera que la cláusula de vencimiento anticipado pactada resulta nula de pleno derecho ha de ser apartada del contrato, sin posibilidad de integración, a fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor y, consecuencia de ello, al carecer el título de cláusula (válida) que permita la resolución anticipada no puede reclamarse la 'totalidad' de lo adeudado al faltar el presupuesto del art. 693.2 LEC debiéndose por ello sobreseerse el presente procedimiento.

Ello no obsta para que, al amparo de la norma general del Código Civil pueda la parte prestamista pretender la resolución anticipada del préstamo en proceso declarativo, o que formule demanda de ejecución hipotecaria por las cuotas y obligaciones vencidas, lo que no es posible es determinar el saldo exigible dando por vencido el préstamo de forma anticipada al amparo de una cláusula impuesta al consumidor que, en su redacción es nula y abusiva, por lo cual debe expulsarse del contrato sin que el consumidor pueda quedar vinculado por la misma.



QUINTO.- Habida cuenta de las serias dudas de derecho que podían suscitarse en relación a la cláusula litigiosa y la existencia de jurisprudencia menor contradictoria no procede hacer especial declaración sobre las costas causadas en ninguna de ambas instancias conforme a las previsiones de los arts. 394 y 398 LEC , debiéndose proceder a la devolución del depósito que se hubiere constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Ello implica la estimación parcial del recurso formulado por la ejecutante, en cuanto el Auto apelado imponía las costas de primera instancia a la referida parte, pronunciamiento que se deja sin efecto por las razones expuestas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA DIJO: Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de BANKINTER S.A., contra el auto de fecha 26 de septiembre de 2014, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos Incidente de Oposición 357/2012, dimanantes de la Ejecución Hipotecaria 1620/2011, REVOCAMOS la expresada resolución, dejándola sin efecto acordando en su lugar, 1.- Declaramos la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado prevista en la escritura de fecha 29 de junio de 2006 en su cláusula SÉPTIMA A) y, 2.- Confirmamos, por razones jurídicas distintas, el sobreseimiento de la ejecución despachada; 3.- Todo ello sin hacer en ninguna de ambas instancias expreso pronunciamiento sobre costas, y decretando la restitución del depósito si se hubiese constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, interesando acuse recibo.

Frente al presente Auto no cabe interponer recurso alguno.

Así, por este Auto, lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. arriba referenciados.