Auto CIVIL Nº 88/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 860/2017 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 935672169
EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120158108771
Recurso de apelación 860/2017 -J
Materia: P.S. oposición a la ejecución
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona
Procedimiento de origen:P.S. oposición a la ejecución por pluspetición 5/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICO
Parte recurrida: Felisa , Carlos Ramón
Procurador/a: David Elies Vivancos
Abogado/a: VICTOR JERONIMO (AEQUO) MARTIN AGUILERA
AUTO Nº 88/2018
Magistrados:
Maria Mercedes Hernandez Ruiz-Olalde
Marta Dolores del Valle Garcia
Jordi Lluís Forgas Folch
Barcelona, 9 de mayo de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 14 de junio de 2017 se han recibido los autos de P.S. oposición a la ejecución por pluspetición 5/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ignacio De Anzizu Pigem, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (sucesor procesal de Catalunya Banc SA)contra Auto - 07/03/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a David Elies Vivancos, en nombre y representación de Felisa , Carlos Ramón .

Segundo . El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: DESESTIMO la oposición planteada por el Procurador Sr. De Anzizu en represntación de CATALUNYA BANC SA, frente a la ejecución despachada a instancia de Felisa y Carlos Ramón , representados por el Procurador Sr. Elies. Condeno a la demandada al pago de las costas del presente incidente.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 02/05/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria Mercedes Hernandez Ruiz-Olalde .

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la desestimación de la oposición a la ejecución, se interpone por la representación procesal de la ejecutada el presente recurso, manifestando que dentro del plazo de los 20 siguientes a la sentencia de condena , procedió al ingreso de su importe, lo que hizo el 6 de Abril de 2016 , que fue entregado a la actora el 19 de Septiembre de 2016 . El 16 de Enero de 2017 , esto es, nueve meses después se dicta Auto despachando ejecución por 21.035,83 € de principal, sin tener en cuenta que se había cumplido voluntariamente. Que resultaba inverosímil que una consignación realizada en el Juzgado , en la cuenta de un procedimiento ordinario no estuviera destinada al pago y que la misma no debía estar sujeta a las mismas reglas que la consignación extrajudicial y además 4 meses antes de despacharse ejecución, la propia ejecutante solicitó la entrega que recibió y aceptó, no desistiendo de la acción ejecutiva. En segundo lugar, solicitó que caso de confirmación, existían numerosas resoluciones que avalaban su tesis, por lo que habría dudas de derecho que justificaría la no imposición de costas de 1ª Instancia.



SEGUNDO: Consta en las actuaciones que en fecha 9 de Febrero de 2016 se dictó sentencia en la que se condenaba a la demandada , Catalunya Banc SA a devolver a los actores la suma de 60.077,43 €, e intereses legales desde la inversión, descontando 46.547,09 € del canje, y 6.304,63 € de rendimientos, con sus respectivos intereses desde su percepción.

Por los actores se formula demanda ejecutiva, fechada en 27 de julio de 2016, entendiendo que la condena era de 21.035,83 € a expensas de liquidación y que debería incrementarse con 6.010,75 € , presupuestados para costas e intereses de la ejecución.

El 16 de Enero de 2017 se dicta Auto despachando ejecución.

Se formula oposición, expresando que mediaba pago, ya que el día 15 de Febrero de 2016 se había notificado la sentencia, y dentro de los 20 días, 6 de abril de 2016 , ingresó el importe de la condena ( 16.759,49 €), cantidad que se entregó a la parte ejecutante mediante diligencia de 19 de Septiembre de 2016, y entendiendo que solo cabría abrir el incidente al que se refiere el artc 712 de la LEC para determinar intereses y rendimientos y que, en cualquier caso, no podrían imponerse costas, al estar siempre en la creencia de que había cumplido con la sentencia.

Los actores impugnaron la oposición, admitiendo que efectivamente en fecha 26 de Septiembre de 2016, se libró a la ejecutante el importe de 16.759,49 €, mediante mandamiento de devolución de 26 de Septiembre de 2016, pedía la reducción a 4.276,34 €, y esgrimía que había ocurrido un desafortunado cruce de informaciones, pues al no haber acompañado a la consignación escrito alguno, pasa desapercibido hasta la diligencia de 19 de Septiembre de 2016, teniendo él conocimiento en 7 de Noviembre, habiendo presentado la demanda ejecutiva en fecha 27 de julio, es decir desconociendo la consignación. Efectúa consideraciones sobre la ejecución y el artc 712, estimando que el trámite seguido era el correcto, creyendo que es en el proceso ejecutivo donde debe sustanciarse el quantum de la condena. En la alegación segunda , entrando en el cálculo considera correcto el inicial realizado.

Por Auto de 7 de Marzo de 2017 se desestima la oposición, porque no se había consignado todo lo reclamado en la demanda ejecutiva, por no poner en conocimiento del Juzgado la consignación, ni a disposición del ejecutante, no constando su conocimiento por éste, haciendo cita de los artcs 1157 y stes del código civil.



TERCERO: En reciente resolución de 26 de marzo de 2018, en el que era parte la misma apelante, dijimos: ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO . En fecha 12 de abril de 2017 se han recibido los autos de Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 237/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Vic a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aEulalia Castellanos Llauger, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.(sucesor procesal de Catalunya Banc S.A) contra Auto - 16/12/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Fernando Bertran Santamaria, en nombre y representación de Berta .



SEGUNDO . El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: DISPONGO: DESESTIMO la oposición a la ejecución planteada por la Procuradora de los Tribunales Doña Roser Magro Arxer, en nombre y representación de Catalunya Banc, S.A. Contra el auto despachando ejecución confirmando éste en todos sus extremos, descontando 25 días del cálculo de los intereses procesales, declarando procedente que la ejecución siga adelante restando la cantidad de 173,44 euros en concepto intereses y condenando a costas a la parte ejecutada.

Auto Aclaratorio ACUERDO: SE RECTIFICA el auto de fecha 16/12/16 en su fundamento jurídico tercero, en sentido de que donde se dice: '

TERCERO.- Habiéndose desestimado totalmente la oposición planteada por la parte ejecutada, procede condenar en costas a la parte ejecutada dado que, según lo dispuesto en el artículo 561 de la LEC , el auto que desestime totalmente la oposición condenará en las costas de ésta al ejecutado, conforme a lo dispuesto en los artículos 394 para la condena en costas en primera instancia. No se hace expresa imposición de costas. ' '

TERCERO.- Habiéndose desestimado totalmente la oposición planteada por la parte ejecutada, procede condenar en costas a la parte ejecutada dado que, según lo dispuesto en el artículo 561 de la LEC , el auto que desestime totalmente la oposición condenará en las costas de ésta al ejecutado, conforme a lo dispuesto en los artículos 394 para la condena en costas en primera instancia'.

Auto de complemento DISPONGO: Completar la parte dispositiva del auto dictado en fecha 16 de diciembre de 2016 en este procedimiento determinando la cantidad por la que debe despacharse ejecución, de modo que la parte dispositiva quede redactada del siguiente modo: 'DESESTIMO la oposición a la ejecución planteada por al Procuradora de los Tribunales Dña. Roser Magro Arxer, en nombre y representación de Catalunya Banc, S.A. Contra el auto despachando ejecución confirmando éste en todos sus extremos, y determinando la cantidad por la cual procede despachar ejecución en 47.100,24 euros, que es el resultado de descontar 25 días del cálculo de los intereses procesales (173,44 euros) al importe de 47.273,68 euros. Por lo tanto, procede que la ejecución siga adelante por la cantidad de 47.100, 24 euros, condenado en costas a la parte ejecutada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- En fecha 11 de noviembre de 2014, fue dictada sentencia en autos de Juicio Ordinario 908/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vic, en cuya virtud se declaró: 'la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes y deuda subordinada de fecha 7.08.2003, 8.08.2003, 18.08.2003, 22.08.2003, 26.08.2003, 27.08.2003 y 28.08.2003 debiendo las partes restituirse recíprocamente las prestaciones derivadas de ésta, en los términos del Fundamento jurídico Cuarto de esta resolución. Con respecto a los intereses , estése a lo dispuesto en el Fundamento Quinto de la presente resolución.' Recurrida en apelación, fue confimada en su integridad por sentencia dictada por esta Sección de la Audiencia en fecha 19 de enero de 2016 .

Instada la ejecución de título judicial por los actores, mediante demanda ejecutiva donde expresaban los oportunos cálculos para la determinación de la efectiva cantidad que la demandada debía abonarles en razón de la condena impuesta, resultando la suma de 47.273,68 euros 'sens perjudici de la quantitat que en concepte d'interessos es meriti fins a l'efectiu pagament', por auto de fecha 19 de mayo de 2016, se acordó el despacho de la ejecución 'teniendo ésta por objeto determinar la cantidad'.

La ejecutada, CATALUNYA BANC, S.A., formuló oposición : a) por motivos procesales ex art.559 LEC , por vulneración del art.551.2.3º LEC , al no expresar el auto la cantidad, en su caso, por la que se despacha ejecución, por todos los conceptos, y b) por motivos de fondo ex art.556 LEC , con base en el pago, porque, tras ser dictada sentencia en segunda instancia, procedió al pago en fecha 31 de marzo de 2016 , presentando en esa fecha la liquidación de principal e intereses , y consignando en la cuenta del Juzgado el importe de 16.388,69 euros; discrepó de los cálculos efectuados por la actora en la demanda ejecutiva , que arrojaban un total de 47.273,68 euros, ya que alegó la ejecutada que debían ser descontadas las ventas parciales de títulos de deuda subordinada operadas en 2009 y 2010, y efectuó los suyos propios, resultando la referida suma de 16.388,69 euros.

La ejecutante impugnó la oposición , partiendo del fallo de la sentencia firme y de que fue anulada la totalidad de las órdenes de suscripción de títulos por un nominal de 71.520,19 euros, teniendo las partes que restituirse recíprocamente las prestaciones, y alegó que resultaba contradictorio que la ejecutada pretendiera descontar el total importe de los rendimientos, a pesar de serlo respecto del total nominal de 71.520,19 euros y no respecto de los 45.676,76 euros que indicaba la ejecutaba como total nominal. A su entender, en razón de la restitución de prestaciones, la demandada debía restituir las cantidades invertidas (71.520,19 euros euros), más los intereses legales de dicha cantidad, y la actora debía restituir las cantidades ya cobradas (importe de las ventas), junto con los intereses o rendimientos percibidos, y los intereses de estas cantidades, y, por vía de compensación, resultaba un total de 47.273,68 euros en favor de la actora.

En fecha 16 de diciembre de 2016, fue dictado auto, por el cual fue desestimada la oposición , tanto por motivos procesales, como por motivos de fondo. Por motivos procesales, porque se señala que, dado que el fallo de la sentencia firme no determina cantidad alguna, el único cauce procesal para determinarla es la ejecución de título judicial, y que en tal sentido constaba en el auto despachando ejecución y en el decreto subsiguiente que el objeto es determinar la cantidad. Por motivos de fondo, porque, cuando la ejecutada consignó el importe de 16.388,69 euros, no era posible realizar pago alguno, porque no estaba determinado el importe, sin perjuicio de tener por efectuada la consignación como entrega a cuenta de la cantidad que resultare determinada en ejecución, y con repercusión en el cálculo de intereses procesales de los días comprendidos entre la fecha de la consignación (31(03/2016) y el 18 de abril de 2016, esto es, descontando 173,44 euros. Las costas de la oposición fueron impuestas a la ejecutada, tras auto de rectificación de un error material relacionado con la imposición de costas.

En fecha 26 de enero de 2017, fue dictado auto de complemento del auto de 16 de diciembre de 2016 'determinando la cantidad por la cual procede despachar la ejecución en 47.100,24 euros, resultado de descontar 25 días del cálculo de intereses procesales (173,44 euros) al importe de 47.273,68 euros', y se acordó que 'la ejecución siga adelante por la cantidad de 47.100,24 euros, condenando en costas a la parte ejecutada'.

La ejecutada CATALUNYA BANC, S.A. interpone recurso de apelación contra el auto dictado en fecha 16 de diciembre de 2016 y solicita que sea estimada su oposición a a la ejecución, con imposición de costas a la ejecutante en ambas instancias. Y, concedido nuevo plazo en relación con el complemento por auto de 26 de enero de 2017, para que se ratificase o hiciese alguna alegación, se ratifica en su escrito de recurso.

La ejecutante, Dª Berta , se opone al recurso y solicita la desestimación del recurso, con imposición de costas a la ejecutada.



SEGUNDO .- Reitera la apelante en su recurso la oposición por motivos procesales formulada, alegando error procesal en virtud del art.551.2 LEC . Parte de que, en la propia demanda de ejecución, la actora indicó que, previamente a ser despachada, se procediera a determinar la cantidad objeto de ejecución, de acuerdo con lo que se determina en la sentencia que se pretende ejecutar. Alega que no está conforme con que el objeto de la ejecución sea 'determinar la cantidad', y que el procedimiento legalmente previsto para el caso de que las partes no estén de acuerdo en la liquidación del importe de la condena o, más concretamente, en este caso, la determinación de la condena, es el previsto en el art.712 LEC , con carácter previo a cualquier ejecución. Añade que el auto que despacha la ejecución debe expresar la cantidad por la que se despacha ejecución por todos los conceptos.

Al respecto, este Tribunal, sin perjuicio de poner de relieve que, visto el tenor del art.559 LEC ('1. El ejecutado podrá también oponerse a la ejecución alegando los defectos siguientes: 1.º Carecer el ejecutado del carácter o representación con que se le demanda . 2.º Falta de capacidad o de representación del ejecutante o no acreditar el carácter o representación con que demanda . 3.º Nulidad radical del despacho de la ejecución por no contener la sentencia o el laudo arbitral pronunciamientos de condena, o por no cumplir el documento presentado, el laudo o el acuerdo de mediación los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución, o por infracción, al despacharse ejecución, de lo dispuesto en el artículo 520'), la infracción de lo dispuesto en el 551.2.3º LEC en que se basa la apelante ('Presentada la demanda ejecutiva , el Tribunal, siempre que concurran los presupuestos y requisitos procesales, el título ejecutivo no adolezca de ninguna irregularidad formal y los actos de ejecución que se solicitan sean conformes con la naturaleza y contenido del título, dictará auto conteniendo la orden general de ejecución y despachando la misma (...) 2. El citado auto expresará: (...) 3.º La cantidad, en su caso, por la que se despacha la ejecución, por todos los conceptos (...)') no entra dentro de esos supuestos, considera que, aunque la redacción de la parte dispositiva del auto no sea muy afortunada -la ejecución tiene por objeto el cumplimiento forzoso-, el art.551.2.4º dispone que el auto de despacho de la ejecución expresará 'Las precisiones que resulte necesario realizar respecto de las partes o del contenido de la ejecución, según lo dispuesto en el título ejecutivo, y asimismo respecto de los responsables personales de la deuda o propietarios de bienes especialmente afectos a su pago o a los que ha de extenderse la ejecución, según lo establecido en el artículo 538 de esta ley .' En este supuesto, en el título ejecutivo (la sentencia firme), lo dispuesto fue que se procediera a la restitución de prestaciones, en los términos establecidos en la fundamentación jurídica de la propia resolución, en ejecución de sentencia. De ahí que se señale que su objeto es 'determinar la cantidad'.

Sentado lo anterior, compartimos el criterio contenido en el Auto de la Sección 17ª de esta Audiencia de 8 de marzo de 2017 : ' La parte ejecutada considera que la discrepancia de la parte ejecutante respecto a la cantidad debida debería haberse resuelto mediante el incidente de liquidación de intereses previsto en el art.

712 y ss LEC .

El art. 712 LEC establece que el procedimiento de liquidación previsto en los artículos 713 a 720 LEC se seguirá cuando 'deba determinarse en la ejecución forzosa el equivalente pecuniario de una prestación no dineraria o fijar la cantidad debida en concepto de daños y perjuicios o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase o determinar el saldo resultante de la rendición de cuentas de una administración.' Dicho procedimiento, pese a lo alegado por la parte ejecutada, no resulta aplicable al supuesto aquí examinado sino que debe acudirse a lo dispuesto en el art. 219 LEC que prevé que 'Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación , de forma que ésta consista en una pura operación aritmética.

2. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación , que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución (...)'.

La sentencia de condena objeto de la ejecución fija las bases de la liquidación de la cantidad a abonar por la parte demandada al condenar a la restitución del capital invertido (195.000 euros) más intereses legales debiendo restituir la parte actora el importe obtenido por la venta de las acciones más intereses legales desde la fecha de la venta y los intereses percibidos por la tenencia de la deuda subordinada más intereses legales desde la fecha en que se hubiesen percibido.

Por tanto, la determinación de la cantidad a abonar por la demandada requiere una operación aritmética consistente en el cálculo de los intereses legales tanto de la cantidad invertida en deuda subordinada desde que fue adquirida como de los intereses legales del importe de la venta de las acciones y de los rendimientos percibidos por la deuda subordinada desde la fecha de su percepción.

Dicho cálculo, como dispone el art. 219 LEC , debe efectuarse en la ejecución y por ello la parte ejecutante en su demanda realiza la liquidación de las cantidades a satisfacer por la ejecutada sin que esta haya mostrado disconformidad con el cálculo efectuado.

Así la parte ejecutada opuso por una parte el pago de 24.236'91 euros, pero la parte ejecutante ya tuvo presente dicho pago en su demanda de ejecución; y por otra alegó que debería haberse seguido el procedimiento de liquidación de intereses del art. 712 LEC habiendo ya declarado que dicho procedimiento no resulta aplicable en el presente supuesto .' En este supuesto, la sentencia de condena objeto de la ejecución también fija las bases de la liquidación de la cantidad a abonar por la parte demandada, con arreglo al fundamento jurídico cuarto de la propia resolución, y se trata de realizar una operación aritmética, a partir de los cálculos efectuados por la ejecutante en su demanda de ejecución, cálculos que la ejecutada no comparte, según es de ver de su escrito de oposición .

Por tanto, no procede acoger este motivo de apelación.



TERCERO .- Reitera, asimismo, la apelante su oposición por motivos de fondo, alegando error en la valoración del art.556 LEC , pues, en fecha 31 de marzo de 2016, procedió al pago del contenido del Fallo de la sentencia dictada en segunda instancia, presentando en la misma fecha la liquidación de principal e intereses , y consignando en la cuenta judicial la suma de 16.388,69 euros. Discrepa de lo que señala el auto recurrido acerca de que, en esa fecha, no era posible efectuar pago alguno por no estar determinado aún el importe. Añade que, en el caso de que la actora no hubiese estado de acuerdo con la liquidación de condena realizada por la demandada, debería haberse procedido a determinar la cantidad de condena según lo dispuesto en el art.712 LEC y no haber procedido a la ejecución.

Este Tribunal, dando por reproducido lo argumentado en el fundamento de derecho anterior acerca de la liquidación en ejecución de sentencia conforme a las bases de la sentencia firme, comparte el criterio del juez 'a quo', no tanto porque la demandada no pudiese abonar cantidad alguna a la actora, una vez conocido el carácter firme de la sentencia de primera instancia, a partir de sus propios cálculos, sino porque, como se señala en la resolución recurrida, cuando la ejecutada consignó el importe de 16.388,69 euros, no estaba determinado el importe que la demandada debía abonar a la actora, el cual había quedado pendiente de determinación en ejecución de sentencia, sin perjuicio de tener por efectuada la consignación como entrega a cuenta de la cantidad que resultare determinada en ejecución. La liquidación efectuada por la demandada, cuyo resultado arroja ese importe de 16.388,69 euros, era unilateral de la demandada, y no se ajusta a las bases.

En ese sentido, consideramos que los cálculos correctos conforme a las bases de la sentencia firme son los que, finalmente, han sido introducidos en el auto resolutorio de la oposición por vía de complemento ex art.215 LEC , en virtud de auto de 26 de enero de 2017, el cual no ha sido objeto de alegación alguna por la apelante después de ser dictado, pese a haberle dado un plazo especial al efecto.

El motivo se desestima.



CUARTO .- Finalmente, la apelante muestra su disconformidad con la imposición de costas hecha en el auto recurrido, pues alega que, aunque se considerase que la ejecución es el procedimiento correcto para la determinación de la cuantía de la condena, consignó el importe que consideraba correcto a efectos de cumplimiento de la sentencia, con anterioridad a ser presentada la demanda de ejecución, lo cual comportaría, como mínimo, dudas de hecho y de Derecho, y la consiguiente no imposición de costas. Ello no obstante, insiste en que la oposición debe ser íntegramente estimada, por lo que deviene aplicable el art.561.2 LEC .

Al respecto, este Tribunal reitera que los cálculos efectuados por la demandada tienen naturaleza unilateral. Y, puesto que no coinciden, además, con el correcto resultado, la suma consignada no puede ser tenida sino como consignada a cuenta del total, sin que la consignación de una parte pueda tener incidencia en la no imposición de costas de una eventual oposición a la ejecución como la que ha tenido lugar en este caso, con apoyo en dudas de hecho o de Derecho, máxime cuando la liquidación unilateral de la demandada no se ajustaba a las bases de la sentencia.

Aplicado lo anterior al caso presente, nos lleva a la confirmación. Así, no solo cuando se interpone la demanda ejecutiva , el recurrido no conocía la consignación, sino aun cuando se obviara lo anterior y se tuviera por tal, con efectos liberatorios, la misma era claramente insuficiente, y de hecho no se hace ya cuestión de los cálculos de la parte contraria, por lo que ello nos lleva a la íntegra confirmación del Auto apelado.



CUARTO: El rechazo del recurso, comporta que se impongan al recurrente las costas de esta alzada.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de Banco Bilbao Argentaria ,S.A contra el Auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº43 de Barcelona, en los autos de oposición a la ejecución 5/2017, de fecha 7 de Marzo de 2017, que se confirma, con imposición a la apelante de las costas de esta alzada.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :