Auto CIVIL Nº 88/2018, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 243/2017 de 10 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
AUTO: 00088/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA
LOGROÑO
Modelo: N10300
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C ( NO RTE), 3ª PLANTA
Tfno.: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Equipo/usuario: AGO
N.I.G. 26071 41 1 2015 0007795
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000243 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de HARO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000308 /2015
Recurrente: C. B. DIRECCION000 , Sergio , Carlos Manuel
Procurador: LUIS OJEDA VERDE, LUIS OJEDA VERDE , LUIS OJEDA VERDE
Abogado: JAVIER PEREZ ANGULO, JAVIER PEREZ ANGULO , JAVIER PEREZ ANGULO
Recurrido: Lina , Luz , Marina , Marisol , Carlos Ramón , Natalia , Pablo Jesús , MINISTERIO
FISCAL
Procurador: MIRIAM AYALA MOLINUEVO, MIRIAM AYALA MOLINUEVO , MIRIAM AYALA
MOLINUEVO , MIRIAM AYALA MOLINUEVO , MIRIAM AYALA MOLINUEVO , MIRIAM AYALA MOLINUEVO ,
MIRIAM AYALA MOLINUEVO ,
Abogado: , , , , , , ANA MARIA GIL PALACIOS ,
A U T O nº 88/2018
ILMOS/AS SRES/AS
DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
DOÑA MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA
En Logroño, a 10 de julio de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 21 de febrero de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Haro, se dictó auto en procedimiento Juicio ordinario nº 308/2015, en cuyo fallo se establece: 'Acuerdo: 1.- Tener por desistida a la parte demandante, DIRECCION000 C.B., D. Sergio Y D. Carlos Manuel , de la prosecución de este proceso de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 308/2015, seguido frente a D. Pablo Jesús , en su condición de tutor de D. Cesar , pudiendo la parte actora promover nuevo juicio sobre el mismo objeto, procediéndose al sobreseimiento del proceso'

SEGUNDO.- Notificado el anterior auto a las partes, por la representación de la parte demandada, se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que les resultase desfavorable.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 5 de julio de 2018, habiéndose designado Ponente al Magistrado DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.



CUARTO- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de HARO se dictó auto de fecha 21 de febrero de 2017, procedimiento ordinario 308/2015, en cuya parte dispositiva se acordaba tener por desistida a la parte demandante, DIRECCION000 CB, don Sergio y don Carlos Manuel , de la prosecución de este proceso de procedimiento ordinario 308/2015, seguido ante don Pablo Jesús , en su condición de tutor de don Cesar , pudiendo la parte actora promover nuevos juicios sobre mismo objeto, procediéndose al sobreseimiento del proceso y ello, con imposición de costas a la parte actora (folio 140).

Contra esta resolución se ha interpuesto recurso de apelación por el Procurador don Luis Ojeda verde en representación de DIRECCION000 CB, don Sergio y don Carlos Manuel , solicitando que, con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso, folios 143 y 144, se diese lugar a la revocación de dicha resolución, acordándose no hacer imposición de costas del procedimiento a la parte recurrente.

En el único motivo del recurso se ponía de relieve que en la resolución impugnada se imponían las costas a la parte actora, argumentándose en su segundo fundamento de derecho que conforman artículo 396 'si el proceso terminara por desistimiento del actor que no pudiese de ser consentido por el demandado, aquel sería condenado a todas las costas'; añadiéndose a continuación que 'en este caso, habiéndose producido el desistimiento con posterioridad a la contestación a la demanda por parte del demandado, procedía imponer las costas al actor.' Respecto esa argumentación se decía que 'en un principio por el hecho de que el desistimiento se produjese después de que el demandado pusiese contestado a la demanda, ello no debía suponer ni conllevar que automáticamente se debiesen imponer las costas al actor al escrito nada disponía la LEC.' En el caso, si la actora desistió después de que el por la parte demandada hubiese contestado a la demanda, estaba probado que lo había sido por los argumentos que se exponían en el escrito de interposición del recurso, en cuyo único motivo y en su párrafo final se exponía: 'En definitiva, en el presente caso, y a pesar de la oposición del demandado a nuestro desistimiento, es claro que no estamos en el supuesto del art° 396.1 LEC dado que esa oposición no hace sino contradecir sus propios actos manifestados en su contestación a la demanda al afirmar que el contrato estaba extinguido y las llaves entregadas; afirmación ante la cual a esta parte actora no le quedaba otra que pedir el desistimiento del procedimiento per carencia de su objeto, y a la demandada, de haber sido consecuente con sus propios actos y afirmaciones, no oponerse y consentir en él ( art° 396.2 LEC ); y de acuerdo incluso con la resolución recurrida cuando en su Fundamento Primero se afirma como en el caso de autos no concurre justificación alguna que fundamente la inadmisión del desistimiento formulado por esta parte.'

SEGUNDO.-En la resolución impugnada (folio 139 y 140), en la que se acordaba la parte expositiva que anteriormente se ha referido, en su primer antecedente de hecho se indicaba que: en este órgano judicial se admite a trámite la demanda de procedimiento ordinario 308/2015, a instancia de DIRECCION000 CB, don Sergio y don Carlos Manuel frente al animal Pablo Jesús , en su condición de tutor de Cesar , sobre resolución de contrato.

En su segundo antecedente se indicaba que la 'parte demandante solicitó el desistimiento del proceso' y en el tercero, que 'la parte demandada se había opuesto al desistimiento interesado de contrario.' En el primer fundamento de derecho de la resolución se hacía referencia al tenor del artículo 19.1 y al tenor del artículo 20 in fine, en el sentido 'de que los litigantes están facultados para disponer del objeto del juicio y podrán, entre otras cosas, desistir del juicio, excepto cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de terceros', conforme primero los preceptos indicados, mientras que en el segundo, se indicaba que 'en él se expone que el apartado 3 in fine refiere que si el demandado se opone al desistimiento, el juez resolverá lo que estime oportuno.' En el caso, la oposición al desistimiento se centraba en alegaciones de mala fe por parte del demandante, interesando la condena en costas del mismo, y además, no concurrir justificación alguna que fundamentase la inadmisión del desistimiento formulado por la actora, en consecuencia procedía tenerla por desistida con sobreseimiento del proceso en el segundo fundamento de derecho se exponía al tenor del artículo 396 y en el caso, habiéndose producido desistimiento con posterioridad a la contestación a la demanda por parte del demandado, procedía imponer las costas al actor.

La demanda consta presentada en fecha 15 de junio de 2015, por parte de don Sergio , don Carlos Manuel y DIRECCION000 CB (folio 3).

En ella se interesaba que con estimación de la demanda se declarase resuelto el contrato arrendamiento de vivienda celebrado en 1 de noviembre de 2010 entre la Fundación Hogar Madre de Dios y el demandado don Cesar sobre la vivienda de la planta NUM000 de la casa número NUM000 de la PLAZA000 condenando al demandado a desalojarla, dejándola libre y expedita a disposición de la actora, y en caso de no hacerlo, con verificación de su lanzamiento, e imposición de costas.

La contestación a la demanda consta presentada en 18 de noviembre de 2015 por don Cesar y en ella se interesaba que se tuviese por contestada la demanda, y se desestimase la misma con imposición de costas a la parte demandante, mostrándose disconformidad con los términos de la demanda (folio 53).

Al folio 129 consta escrito de los demandantes DIRECCION000 CB, don Sergio y don Carlos Manuel de fecha 18 de enero de 2017, interesando se tuviese por resistida en el procedimiento a dicha parte, al haber desaparecido el objeto para su continuación y sin imposición de costas Al folio 134 consta escrito del demandado don Pablo Jesús , oponiéndose al desistimiento con condena en costas al demandante.



TERCERO.-El desistimiento consiste en una declaración de voluntad del actor por la que se anuncia su deseo de abandonar el proceso pendiente iniciado por él, y por ello, también la situación procesal creada por la presentación de la demanda, quedando la pretensión interpuesta imprejuzgada, al no dictarse pronunciamiento alguno sobre la misma. Ello permite la incoación de un proceso posterior, en su caso, entre las partes y con el mismo objeto. Concretamente, la Ley de Enjuiciamiento Civil regula dos tipos de desistimiento: 1º) Unilateral, que es el producido por la voluntad única del demandante, siendo posible en dos supuestos: a) Cuando la declaración de voluntad se produce antes de que el demandado sea emplazado para contestar a la demanda (juicio ordinario) o citado para la vista (juicio verbal); y b) En cualquier momento cuando el demandado se encontrare en rebeldía (artículo 20.2); 2º) Bilateral, que es el precedente en todos los demás casos, exigiéndose entonces oír al demandado. En este caso, del escrito desistiendo se dará traslado al demandado, por diez días, el cual puede: a) No oponerse, y entonces el Tribunal dictará auto de sobreseimiento; y b) Oponerse, y el Tribunal resolverá de lo que estime oportuno, que puede ser ordenar la continuación del proceso o dicto auto de sobreseimiento (artículo 20.3). En todo caso, los efectos que produce el desistimiento son: 1) La terminación del proceso; 2) Dicha terminación evita un pronunciamiento de fondo sobre la pretensión interpuesta, quedando imprejuzgada la misma; 3) Al quedar imprejuzgada la pretensión, y por tanto sin producir efecto de cosa juzgada, se mantiene la posibilidad de incoar un nuevo proceso posterior entre las mismas partes y con el mismo objeto; y 4) El desistimiento no consentido por el demandado supone la condena al actor de todas las costas, mientras que si existe consentimiento por el demandado, no se condena en costas a ninguno de los litigantes , artículo 396 de la LEC .

Pues bien, constando que se dio traslado a la parte demandada del escrito interesándose por la actora el desistimiento del procedimiento, y no regulándose en el artículo 20 los efectos de las costas que se regulan en materia declarativa en el artículo 396, deberá acudirse al mismo a falta de un precepto similar en sede de ejecución.

Conforme a todo ello, y vistos los antecedentes relativos al procedimiento, no puede sino resolverse en el sentido que lo hace la Juzgadora de instancia, de imponer las costas a la parte demandante que desistió del procedimiento, una vez que la parte demandada había contestado a la demanda.

En este sentido se hace referencia a AAP, Valencia, sección séptima, de 14 de marzo de 1018, número 90/2018, recurso 94/2018, en la que se dispone '...Como normas y doctrina aplicables citamos: El Artículo 19 de la LEC dice ' Derecho de disposición de los litigantes. Transacción y suspensión.1. Los litigantes están facultados para disponer del objeto del juicio y podrán renunciar, desistir del juicio, allanarse, someterse a mediación o a arbitraje y transigir sobre lo que sea objeto del mismo, excepto cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero'.

Su Artículo 20 dice 'Renuncia y desistimiento .1.Cuando el actor manifieste su renuncia a la acción ejercitada o al derecho en que funde su pretensión, el tribunal dictará sentencia absolviendo al demandado, salvo que la renuncia fuese legalmente inadmisible. En este caso, se dictará auto mandando seguir el proceso adelante. 2. El demandante podrá desistir unilateralmente del juicio antes de que el demandado sea emplazado para contestar a la demanda o citado para juicio. También podrá desistir unilateralmente, en cualquier momento, cuando el demandado se encontrare en rebeldía. 3. Emplazado el demandado, del escrito de desistimiento se le dará traslado por plazo de diez días. Si el demandado prestare su conformidad al desistimiento o no se opusiere a él dentro del plazo expresado en el párrafo anterior, por el Secretario judicial se dictará decreto acordando el sobreseimiento y el actor podrá promover nuevo juicio sobre el mismo objeto.

Si el demandado se opusiera al desistimiento, el Juez resolverá lo que estime oportuno.

Su Artículo 22 dice 'Terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto. Caso especial de enervación del desahucio.1. Cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente o por cualquier otra causa, se pondrá de manifiesto esta circunstancia y, si hubiere acuerdo de las partes, se decretará por el Secretario judicial la terminación del proceso, sin que proceda condena en costas.2. Si alguna de las partes sostuviere la subsistencia de interés legítimo, negando motivadamente que se haya dado satisfacción extraprocesal a sus pretensiones o con otros argumentos, el Secretario judicial convocará a las partes, en el plazo de diez días, a una comparecencia ante el Tribunal que versará sobre ese único objeto. Terminada la comparecencia, el tribunal decidirá mediante auto, dentro de los diez días siguientes, si procede, o no, continuar el juicio, imponiéndose las costas de estas actuaciones a quien viere rechazada su pretensión.3. Contra el auto que ordene la continuación del juicio no cabrá recurso alguno. Contra el que acuerde su terminación, cabrá recurso de apelación...'.

En relación a las costas en general el Artículo 394 de la LEC dice ' Condena en las costas de la primera instancia.1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares...'.

Ya para las costas en los casos de desistimiento, el Artículo 396 de la LEC dice ' Condena en costas cuando el proceso termine por desistimiento.1. Si el proceso terminara por desistimiento del actor, que no haya de ser consentido por el demandado, aquél será condenado a todas las costas.2. Si el desistimiento que pusiere fin al proceso fuere consentido por el demandado o demandados, no se condenará en costas a ninguno de los litigantes'.

No es unánime esta cuestión de las costas en relación con el desistimiento entre las Audiencias Provinciales sobre la aplicación de estas normas sobre las costas en función de que no lo es tampoco la de la interpretación de qué se entiende por oposición a él y, esta Sala al respecto comparte el criterio mayoritario en los términos que señala la AP Baleares, sec. 3ª, S 23-7-2015, nº 222/2015, rec. 220/2015 , en el sentido de que, la solicitud de imposición de tales costas no es en sí misma tal oposición a que se refiere el artículo 20 de la LEC , pues sólo puede referirse a dicho desistimiento en sí mismo y a su efecto propio, por lo que ante esta falta de previsión en el art.396 de igual LEC hay que estar a su art.394.

Esta sentencia, dice en sus Fundamentos '

SEGUNDO.- Sabido es que el desistimiento es el modo anormal de terminación del proceso que tiene lugar cuando el actor pone de manifiesto su voluntad de no desear la continuación del procedimiento incoado a su instancia y su interés en que se le ponga fin, reservándose la posibilidad de promover nuevo juicio sobre el mismo objeto. El desistimiento de autos es un desistimiento bilateral, es decir, que requiere audiencia del demandado, lo que así se ha verificado en el acto del juicio en el que la parte demandada manifestó que solicitaba la expresa condena en costas a la parte actora, si bien no se opuso al desistimiento de la pretensión deducida en su contra, siendo consecuencia, tal desistimiento, de hecho de que los tres demandados en su calidad de herederos del causante del accidente no habían aceptado la herencia, por lo que la demanda continuo dirigida únicamente contra la herencia yacente del fallecido don Juan María . El artículo 396 de la Ley de Enjuiciamiento Civil trata de la condena en costas en los supuestos de que el proceso termine por desistimiento, lo que no es exactamente el caso de autos pues se desiste de la acción no frente a todos los demandados, sino solamente frente a algunos de ellos, por lo que, y así se ha señalado anteriormente, el proceso continuo hasta sentencia, en cuyo fallo se estima íntegramente la demanda frente a la herencia yacente de don Juan María . El meritado artículo 396 LEC , distingue dos supuestos según se trate de desistimiento no consentido -párrafo primero- o del desistimiento consentido -párrafo segundo-. La cuestión no es pacífica entre las distintas Audiencias provinciales, si bien este mismo Tribunal en anteriores resoluciones -de las que son muestra, entre otras muchas, los Autos de 28 de septiembre de 2011 y 25 de abril de 2012- se ha referido al tema de la imposición de costas en los supuestos de desistimiento reseñando la existencia de distintas posturas doctrinales al respecto. La primera sostiene que la solicitud de imposición de costas formulada por el demandado o los demandados frente a quienes se desiste no es en sí misma la oposición a que se refiere el artículo 20 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Esta oposición sólo puede referirse al desistimiento en cuanto tal, al objeto del proceso. Si el demandado quiere obtener la condena en costas solo le cabe oponerse al desistimiento por motivos de fondo para lograr que el procedimiento continúe y conseguir finalmente, que se desestime la demanda, si bien el juez resolverá lo que estime oportuno. Con arreglo a la segunda postura, la no oposición del demandado al desistimiento pero con petición de que las costas se impongan al demandante sí constituye un supuesto de no consentimiento a los efectos del artículo 396.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que lo que exige el legislador para que haya consentimiento del demandado es un consentimiento completo y sin reservas que abarque tanto la voluntad de dar por terminado anticipadamente el proceso reconociendo al demandante la posibilidad de volver a plantearlo, como la aceptación de las consecuencias legales previstas en materia de costas, es decir su no imposición a las partes. Una tercera postura es la que considera que en realidad el artículo 396.2 prevé tan solo el supuesto de que el demandado consienta el desistimiento, no el resto de los casos. En consecuencia, solo si hay consentimiento rige la regla del artículo 396.2 que obliga, en ese caso, a no imponer las costas a ninguno de los litigantes. Para el resto de los casos (como son la oposición o el consentimiento condicionado) recobra vigencia la regla general en materia de imposición de costas que es el criterio objetivo o del vencimiento y, en consecuencia, y dado que el desistimiento supone, en realidad, que la pretensión actora se ha visto rechazada, debe ser el actor quien abone las costas. En el presente caso, ya se ha dicho, la parte demandada no se opuso al desistimiento, y así se constata del visionado del soporte audiovisual correspondiente al acto del juicio, únicamente se manifestó respecto a las costas, solicitando su imposición a la parte actora....'.

Debemos citar también la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 3ª) de 15 de abril de 2005 que remite la oposición al desistimiento a los artículos 414 y 442 de la Ley Procesal a cuyo tenor ha de consistir 'en interés legítimo en la continuación del procedimiento para que se dicte sentencia sobre el fondo', lo que significa que se debe de concretar la oposición en un interés en que la cuestión se resuelva de una vez sin permitir la terminación del proceso con posibilidad de plantearlo de nuevo, por lo que la oposición requerida por el artículo 396 para acarrear la imposición de costas no se limita a la meramente formal, requiere de un interés del demandado en continuar el proceso, no por las costas sino por alcanzar un sentencia sobre el fondo, y si ese interés no es invocado ni fundamentado, la formal oposición queda equiparada al mero consentimiento con el efecto de no llevar imposición de costas, siendo mayoritaria la jurisprudencia menor que sobre esta cuestión viene manteniendo que cuando el demandado no consiente el desistimiento por pretender la condena en costas del actor, no cabe encuadrar el caso en el artículo 396.2 - SSAAPP de Almería de 6 de mayo de 2004 , de Badajoz de 26 de julio de 2006 , de Girona de 9 de octubre de 2002 , de La Rioja de 8 de marzo de 2002 , de Salamanca de 23 de julio de 2002 , de Tarragona de 23 de junio de 2005 , de Valencia de 11 de enero de 2005 , y de Vizcaya de 2 de junio de 2004 -, reseñando la sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 23 de enero de 2002 , citada en la anterior de Tarragona (Sección 3ª) de 15 de abril de 2005, que la solicitud de imposición de costas no es en sí misma la oposición a que se refiere el artículo 20, indicando que esta oposición sólo puede referirse al desistimiento en cuanto tal y a su efecto propio, de manera que cualquier otra cuestión que plantee el demandado resulta incoherente con esa conformidad, pues solo le cabe, si quiere obtener la condena en costas, oponerse al desistimiento, lograr que el procedimiento continúe y conseguir finalmente que se desestime la demanda.

Lo indicado se encuentra en sintonía, además con el acuerdo de Unificación de Criterios de la Audiencia Provincial de Madrid adoptado en sesión de 28-09-2006, el cual indica :'1.- La oposición al desistimiento, para que se entienda que el demandado no consiente con la misma, ha de ser expresa, oponiéndose al desistimiento, no siendo suficiente instar que se impongan las costas al actor sin hacer referencia, o haciéndolo de forma evasiva o ambigua, al desistimiento instado de contrario.2.- En caso de que se acuerde el desistimiento pese a que exista oposición al mismo, procede la aplicación del artículo 394 LEC '.

Este criterio también los seguimos en los Fundamentos de nuestro auto de 16-1-2013, Rollo 759/2012 que dicen '

SEGUNDO. -Esta Sala da por reproducidos íntegramente los fundamentos de la resolución impugnada, a los que sólo cabe añadir en aras de responder al recurso las siguientes consideraciones:1)Es indiscutido que la actora, en uso de la facultad del Art.19.1º y 3º de la LEC , que establece que los litigantes están facultados para disponer del objeto del proceso, entre otros actos, mediante el desistimiento, verificó éste en el acto del juicio verbal celebrado de conformidad con su Art.20,que lo autoriza en cualquier momento de la primera instancia, de los recursos, o de ejecución de sentencia...2)Dicho art. 20 L.E.C prevé, en los casos en que debe ser oído el demandado tras el desistimiento intentado por el actor, tres posibles respuestas: que acepte expresamente el desistimiento, en cuyo caso el art. 22.3ºdetermina las consecuencias de que el tribunal dicte auto de sobreseimiento y el actor pueda promover nuevo juicio sobre el mismo objeto; que se oponga también de forma expresa al desistimiento, en cuyo caso el ultimo párrafo del citado art. 20.3º establece que el juez 'resolverá lo que estime procedente'; y finalmente que el demandado no se oponga al desistimiento, no de forma expresa, dando su conformidad, sino simplemente no diciendo nada, o bien porque, expresando lo que considere oportuno, no se oponga al desistimiento en si mismo. Este último caso, que el legislador equipara, en cuanto a sus efectos, al consentimiento expreso, supone una forma de aceptación tácita de la pretensión del actor. De manera que, para que el desistimiento no vincule al juzgador, y este pueda resolver 'lo que estime oportuno', debe darse el supuesto de que el demandado se oponga de forma expresa a la petición de la parte contraria. Este planteamiento de los efectos de la figura del desistimiento del demandante no tiene su equivalente en la regulación que hace la ley de la imposición de costas derivada de aquella. El art. 396.1º, como ya se apuntó, regula el supuesto de que el desistimiento no haya de ser consentido por no estar aún personado el demandado en el momento en que se produce. El párrafo 2º de la citada norma prevé el caso de que el demandado haya consentido (tanto expresa como tácitamente) pero no se refiere a los otros supuestos antes mencionados (que se haya opuesto radicalmente o que, aún no interesando la continuación de la litis, tenga algo que alegar u objetar al desistimiento planteado).En caso de oposición, dado que el desistimiento no vincula al tribunal y este resolverá lo que crea procedente, puede entenderse que la decisión sobre las costas también queda al criterio judicial. Pero para los casos, como el aquí contemplado, en que el demandado no se oponga al desistimiento pero solicite la condena en costas del actor, el art. 396no da una solución. Y, como se dice en el Auto de la Sección II de la Audiencia Provincial de Burgos de 11 de marzo de 2003 , estas situaciones no deben quedar sin respuesta, a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24 de la C.E . Además ha de tenerse en cuenta que, partiendo de la idea de que el legislador quiere favorecer el desistimiento para evitar juicios inútiles, cuando, por la razón que sea, el actor pierde interés en la continuación del iniciado, si no se da una respuesta individualizada a estas situaciones, lo que puede producirse de hecho es una oposición sistemática a los desistimientos, como medio de lograr el demandado que el tribunal, al resolver 'lo que estime oportuno', imponga las costas causadas al actor. Ante la falta de regulación expresa del caso, debe ser la que se obtenga recurriendo a los principios generales que, en materia de costas procesales, se establecen en la ley procesal. Así llegamos al principio general objetivo del vencimiento, establecido en la vigente L.E.C. en su art. 394 ...'.

Aplicando estas normas y doctrina a las actuaciones expuestas el recurso se ha de desestimar por las siguientes consideraciones.

La actora cuando instó el fin del proceso, pese a alegar el art.22 de la LEC por su satisfacción extraprocesal al haber sido indemnizada, en realidad no era procedente esa aplicación pues tal indemnización como admite se la abonó no la aseguradora demandada sino, como también admite, otra que era la real del codemandado.

Fue al contestar la demanda cuando Zurich adveró de modo documental la anulación de la póliza el 30-9-2013, es decir muchos años antes de formularse aquélla por lo que, al margen de lo que obrara en el parte amistoso la actora se debió cerciorar de ello y fue a raíz de tal contestación cuando lo advirtió e instó poner fin al proceso, no por la satisfacción extraprocesal de su pretensión que si había tenido lugar no había sido por parte de esta demandada, sino por tal error de aseguramiento de ésta lo que implicaba, aunque no lo solicitara así, que desistía de su acción contra ... en base al art.20 de dicha LEC obligándola a comparecer en la litis e incurrir en unos gastos con los que no debe pechar, por lo que según el mismo y la doctrina expuesta se le han de imponer las costas.



TERCERO.-En definitiva, se rechaza el recurso de apelación y se mantiene la resolución impugnada, cuya fundamentación se da por reproducida en la presente.

En relación con las costas causadas en esta alzada, de conformidad con los arts.394 y 398 de la LEC , al desestimarse el recurso se imponen a la apelante.

Fallo

LA SALA ACUERDA: La desestimación del recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. Luis Ojeda Verde, en representación de DIRECCION000 CB, contra el auto de fecha 21 de febrero de 2017, dictado por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Haro (La Rioja), en Juicio ordinario seguido en el mismo al nº 308/15, de que dimana Rollo de Apelación nº 243/17, confirmando la resolución impugnada.

Se imponen a la parte apelante las costas de la alzada.

Remítase las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente resolución.

Así por este nuestro auto, del que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo acordamos, mandamos y firmamos.