Auto CIVIL Nº 88/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 106/2017 de 28 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:upsd.aps2.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1702242120148035493
Recurso de apelación 106/2017 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de La Bisbal d'Empordà
Procedimiento de origen:P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 110/2014
Parte recurrente/Solicitante: Benedicto
Procurador/a: Dora Riera Reixach
Abogado/a:
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Miquel Jornet Bes, Susana Garcia Abascal
Abogado/a: Joan Enric Albareda Arque
AUTO Nº 88/2020
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT
Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO
D. JAUME MASFARRE COLL
Girona, 28 de febrero de 2020

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 15 de febrero de 2017 se han recibido los autos de P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 110/2014 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de La Bisbal d'Empordà a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª DORA RIERA REIXACH, en nombre y representación de D. Benedicto contra el Auto de fecha 3 de noviembre de 2016 y en el que consta como parte apelada el Procurador Dª SUSANA GARCIA ABASCAL, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A..



SEGUNDO. El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA ACUERDO: Desestimar la oposición a la ejecución formulada por la representación procesal de D. Benedicto , con imposición de costas a la parte ejecutada.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 25/02/2020.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Jose Isidro Rey Huidobro.

Fundamentos

PRIMERO.- El auto de primera instancia desestima la oposición formulada por la representación procesal de D Benedicto alegando que en la cláusula 9ª, bajo la rúbrica 'Constitución de Hipoteca' se explicita que D Benedicto y otros 'constituyen hipoteca unilateral a favor del banco sobre las fincas que a continuación se describen...', extremo que excluye que el inmueble se destine a uso de vivienda familiar.

Y en la oferta vinculante, se hace constar PRÉSTAMO HIPOTECARIO NEGOCIOS, lo cual es altamente significativo para considerar que éste ejecutado no es consumidor, lo que conduce a la desestimación de su oposición, no entrando en el análisis de cláusulas abusivas, al no tratase de un consumidor que pueda obtener la protección que dispensa a quienes ostentan tal condición, la normativa reguladora, Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el testo refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación.

Muestra su discrepancia la parte ejecutada e interpone recurso de apelación alegando y argumentando su condición de consumidor, que es uno más de los varios demandados en el procedimiento de ejecución hipotecaria.



SEGUNDO.- No le falta razón a este recurrente, y ello por las razones siguientes: 1º) En la demanda no se le niega la condición de consumidor, ni a él, ni a ninguno de los otros tres codemandados, siéndolo este como hipotecante no deudor en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

2º) En la escritura de préstamo hipotecario, ni este codemandado, ni ninguno de los hipotecantes y fiadora, figuran como personas físicas que no tienen la condición de empresarios o profesionales, constando este opositor como ayudante técnico de obra.

3º) Precisamente, en la demanda se les dispensa el tratamiento de consumidores, al presentar extracto de liquidación del préstamo reduciendo la reclamación de intereses moratorios a 2,5 veces el interés legal del dinero, en vez del interés de demora pactado del 20% nominal anual, por resultar este abusivo, cuando si no se les atribuyera la condición de consumidores no tendrían que subsanar la supuesta abusividad de una cláusula, que no les afectaría de no admitir la calidad de consumidores que ahora se cuestiona contradictoriamente.

4º) En la cláusula 7ª de la escritura. 'FINALIDAD DEL PRÉSTAMO', se hace constar que 'La parte prestataria deberá destinar el importe del préstamo, junto con los recursos propios que sean necesarios, a otros destinos', desconociéndose a qué destinos se está refiriendo, puesto que no se infieren de los términos de la escritura. Lo que igualmente consta en la oferta del préstamo, documento unilateral carente de la necesaria claridad para negar a este demandado persona física cuya vinculación con el ámbito empresarial o profesional no consta, la condición de consumidor.

5º) Más aún, si dentro de este mismo procedimiento de ejecución hipotecaria, se ha resuelto por auto de 3 de octubre de 2014, la oposición a la ejecución del codemandado D Gregorio , entrando en el análisis de las cláusulas abusivas que este denunció, aceptando así su condición de consumidor, hasta el punto de declarar incluso abusiva la cláusula reguladora de los intereses de demora. Y este era uno de los dos deudores hipotecantes, que recibieron el capital del préstamo para darle el destino correspondiente; resulta inadmisible que se prive de la condición de consumidor al hipotecante no deudor cuya oposición aquí se resuelve, cuando es una persona física que se ha limitado a aportar parte de una finca en garantía del préstamo y que en principio ha de seguir la condición de los deudores hipotecantes, que como se ha dicho han recibido el tratamiento de consumidores por destinar el capital prestado a actividad de consumo.



TERCERO.- Y es que para decidir si el contrato está sujeto a la normativa de consumidores, lo relevante es el destino de la operación y no las condiciones del contratante, STJUE de 3 de septiembre de 2015; y si no consta dicho destino, ha de considerarse para una operación de consumo.

En el caso que examinamos, el recurso y los argumentos aquí desarrollados devalúan los razonamientos de la resolución apelada y puede afirmarse que el préstamo hipotecario no estaba destinado a la actividad empresarial de los deudores hipotecarios, motivo por el que no puede negársele la condición de consumidor en la relación contractual controvertida, al hipotecante no deudor (y fiador), en contra de lo que erróneamente entiende la resolución apelada.

Si a ello se añade que la jurisprudencia del TJUE, Sentencia de la Sala Primera, de 26 de enero de 2017, dictada en el asunto C 421/14, en ningún momento excluye la posible declaración de abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado cuando el préstamo es destinado a la adquisición de cualquier otro bien, distinto de la vivienda habitual, si no se desvirtúa la condición de consumidor del prestatario, como aquí ocurre, no cabe sino estimar el recurso que se funda en la consideración de consumidor del demandado, que según lo razonado ostenta, por lo que debe ser estimado el recurso y revocada la resolución apelada en cuanto niega la condición de consumidor a este codemandado, porque excluye que el inmueble se destine a adquisición de vivienda habitual y porque el documento unilateral de la oferta vinculante, no firmado por los demandados, se encabeza bajo el título de 'PRÉSTAMO HIPOTECARIO NEGOCIOS'. Sin tener en cuenta lo razonado en el Fundamento Segundo de la presente resolución, que descarta la actuación de los demandados, y en particular del hipotecante no deudor y fiador D Benedicto , como empresario o profesional, circunstancias que han de concluir con la revocación del auto apelado que al negar la condición de consumidor del apelante, hace que no entre en el examen de las cláusulas abusivas denunciadas por él; en concreto la nulidad de la cláusula SISENA BIS, de vencimiento anticipado.



CUARTO.- De lo expuesto se desprende que nos encontramos ante un caso en que la sociedad financiera demandante otorgó un préstamo con garantía hipotecaria a la parte ahora demandada que actuaba bajo la condición de consumidores o usuarios.

A raíz del impago de diversas mensualidades del préstamo, la primera declaró el vencimiento anticipado de la parte del préstamo que faltaba por vencer y presentó una demanda de ejecución hipotecaria.

El auto de primera instancia, resolviendo la oposición a la ejecución del hipotecante no deudor y fiador D Benedicto , la desestima, sin entrar en el análisis de las cláusulas abusivas, ni de oficio, ni por oposición de la parte ejecutante, al entender que no actuó bajo la calidad de consumidor o usuario y por ello no puede invocar el contenido de cláusulas abusivas del título.

No estando de acuerdo el ejecutado, interpone recurso en el cual alega su condición de consumidor y la obligación de entrar en el examen de las cláusulas abusivas.

Una vez revocada aquella errónea apreciación del órgano 'a quo', ha de analizar la Sala la situación resultante a la luz de la jurisprudencia para los préstamos concedidos a consumidores.

Vencimiento anticipado El Tribunal Supremo consideraba que estas cláusulas eran válidas.

En este sentido, su sentencia de 17 de febrero de 2011 argumentaba: ' Esta Sala tiene declarado en sentencia núm. 506/2008, de 4 de junio , que si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente (en la sentencia que cita la parte recurrente de 27 marzo 1999 ) por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil , no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió 'obiter dicta', en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que esta Sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas, por ejemplo en sentencia de 9 de marzo de 2001 y también, en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000.

Añade la sentencia núm. 506/2008, de 4 de junio , que en efecto, como viene señalando la doctrina moderna atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil ) cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo'.

El mismo criterio encontramos en las sentencias de 16 de diciembre de 2009, 12 de diciembre y 4 de julio de 2008, 9 de marzo de 2001 y 7 de febrero de 2000.



QUINTO. A su vez, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la sentencia de 14 de marzo de 2013, reiterada por la de 26 de enero de 2017, fija los criterios que los tribunales nacionales han de tener en cuenta a la hora de apreciar si una cláusula de este tipo se puede calificar de abusiva.

Primero, se tendrá que analizar si el vencimiento anticipado está condicionado contractualmente a un incumplimiento de una obligación esencial.

Segundo, si la falta de cumplimiento ha sido suficientemente grave en relación con la duración y cuantía del préstamo.

Tercero, si esta facultad se puede considerar excepcional con respecto al conjunto de normas que regulan la materia de que se trate.

Cuarto, si el derecho nacional prevé mecanismos adecuados y eficaces que permitan al consumidor remediar los efectos del vencimiento anticipado.

La última de estas dos resoluciones hacía mención a que el carácter abusivo de una cláusula se tiene que apreciar, incluso de oficio, a pesar de que el profesional no lo haya aplicado, derivando de ello las consecuencias jurídicas oportunas.



SEXTO. A raíz de aquella jurisprudencia del TJUE, las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 y de 18 de febrero de 2016, dictadas en unos casos en que se discutía la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado de unos contratos de préstamo con garantía hipotecaria, afirmaban: 'ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 )'.

En cuanto a las consecuencias derivadas de la apreciación del carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, recordaba: '6.- La tutela de los consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas, que bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario y, derivadamente, a la adquisición de vivienda en propiedad.

Declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los términos expuestos, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual ( art. 1124 Cc ), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real.

8.- De ahí que no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor. Al contrario, sobreseer el procedimiento especial de ejecución para remitir a las partes al juicio declarativo, puede privar a todos los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios a largo plazo anteriores a la Ley 1/2013, que contengan cláusulas abusivas de vencimiento anticipado, de una regulación que contempla especiales ventajas, como las de liberación del bien y rehabilitación del contrato, en los términos expresados'.

Este era también el criterio que seguían la inmensa mayoría de las Audiencias Provinciales haciendo aplicación de los fallos del Tribunal Supremo.

SÉPTIMO. Debido al contenido de las últimas sentencias del TJUE sobre esta cuestión, y de manera muy especial la ya citada de 26 de enero de 2017, el Tribunal Supremo dudó de que su criterio se ajustara a la directiva de protección de consumidores, lo que provocó que en el auto de 8 de febrero de 2017, decidiera plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).

Su objeto era la interpretación y el alcance que debía tener una posible declaración de nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo o crédito con garantía hipotecaria concedidos por las entidades financieras a los consumidores.

Las cuestiones planteadas ante el TJUE eran: '1.º- ¿Debe interpretarse el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE en el sentido de que admite la posibilidad de que un tribunal nacional, al enjuiciar la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado incorporada en un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor que prevé el vencimiento por impago de una cuota, además de otros supuestos de impago por más cuotas, aprecie la abusividad solo del inciso o supuesto del impago de una cuota y mantenga la validez del pacto de vencimiento anticipado por impago de cuotas también previsto con carácter general en la cláusula, con independencia de que el juicio concreto de validez o abusividad deba diferirse al momento del ejercicio de la facultad?.

2.º- ¿Tiene facultades un tribunal nacional, conforme a la Directiva 93/13/CEE, para -una vez declarada abusiva una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria poder valorar que la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, aunque determine el inicio o la continuación del proceso de ejecución contra el consumidor, resulta más favorable para el mismo que sobreseer dicho proceso especial de ejecución hipotecaria y permitir al acreedor instar la resolución del contrato de préstamo o crédito, o la reclamación de las cantidades debidas, y la subsiguiente ejecución de la sentencia condenatoria, sin las ventajas que la ejecución especial hipotecaria reconoce al consumidor?'.

OCTAVO. La sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019, ha resuelto aquella cuestión prejudicial.

El Tribunal recuerda que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se encuentra en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto por su capacidad de negociación como por su nivel de información.

Por esto, aquella Directiva impone a los Estados miembros el establecimiento de mecanismos que aseguren que de cualquier cláusula que no haya sido negociada individualmente, se pueda apreciar su posible carácter abusivo.

En este contexto, corresponde al juez nacional verificar si las cláusulas cumplen los requisitos de buena fe, equilibrio y transparencia. De lo contrario, debe abstenerse de aplicarlas.

Recuerda que la jurisprudencia del TJUE no permite que apreciada la nulidad, el juez pueda modificar el contenido de la cláusula nula.

En consecuencia, y en concreta referencia a la cláusula de vencimiento anticipado, no es admisible que se mantenga parcialmente.

Ahora bien, en el caso de que el contrato no pueda subsistir sin la cláusula nula, la Directiva no es incompatible con su sustitución por una disposición supletoria del Derecho nacional, siempre y cuando la nulidad de todo el contrato perjudique al consumidor.

El Tribunal mencionado acepta que este perjuicio pueda provenir de la aplicación de un procedimiento (la ejecución ordinaria o no hipotecaria), que atribuya al consumidor menos facultades procesales que lo benefician.

NOVENO. La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019 aplica esta jurisprudencia del TJUE al caso donde se planteó la cuestión prejudicial mencionada y determina las consecuencias jurídicas que resultan de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

Esta sentencia parte de los siguientes principios.

1/. La cláusula de vencimiento anticipado es esencial en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, de manera que sin ella no podrían subsistir.

' 8.- Bajo la consideración del contrato de préstamo hipotecario como un negocio jurídico unitario o complejo, a la luz del apartado 32 de la STJUE Perenicová, del apartado 68 de las conclusiones de la Abogada General en ese asunto, y de las SSTJCE de 1 de abril de 2004, 14 de marzo de 2013 y 26 de enero de 2017, el fundamento de la celebración del contrato para ambas partes fue la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco).

De ser así, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa.

Parece claro que, si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario'.

2/. Esta imposibilidad de mantener el contrato sin la cláusula mencionada provocaría su nulidad total.

' 9.- Estaríamos, pues, en el supuesto, al que se refiere la Abogada General del asunto Perenicová, en que procedería la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas.

3/. Esta nulidad produciría un perjuicio al consumidor, lo que hace que se tenga que sustituir la cláusula nula por la aplicación del derecho interno.

'En tal caso, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria -a las que hicimos referencia en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero - y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124 CC - sentencia de pleno 432/2018, de 11 de julio , con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC (como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016 ). Pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya habíamos hecho en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero .

siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.

Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 (OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda)'.

DÉCIMO. Sobre la base de estas premisas, la Sentencia de 11 de septiembre de 2019 fija las siguientes pautas en los procedimientos de ejecución hipotecaria en los que aún no se haya producido la entrega de la posesión de la finca al adquiriente: 'a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ).

Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario'.

DECIMO
PRIMERO. De lo que acabamos de exponer llegamos a la conclusión que la cláusula de vencimiento anticipado, que no condiciona su aplicación a la gravedad del incumplimiento sino a un determinado número de impagos, es nula, lo cual no llegó a ser analizado en el auto apelado.

Y la declaración de vencimiento anticipado del contrato hecha por la entidad demandante, se hizo el 30 de noviembre de 2012, antes de que entrara en vigor la Ley 1/2013, vigente desde el día 15 de mayo del mismo año.

Por tanto, de acuerdo con la pautas establecidas por el Tribunal Supremo en la jurisprudencia citada, procede el sobreseimiento del procedimiento.

Costas.

DECIMO

SEGUNDO.- La estimación del recurso, con revocación del auto de primera instancia y acogimiento de la oposición a la ejecución formulada por el codemandado D Benedicto , conlleva la imposición a la parte ejecutante de las costas de la primera instancia, conforme al art 561.2 de la LEC.

Y la estimación de la apelación comporta la no especial imposición de las costas de esta alzada, de acuerdo con el art 398.2 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª DORA RIERA REIXACH en nombre y representación de D. Benedicto , contra el Auto de 3 de noviembre de 2016, del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de La Bisbal d'Empordá, recaído en los autos de Ejecución Hipotecaria nº 110/2014, de los que el presente Rollo dimana, revocamos dicha resolución.

Y en su lugar, declaramos nula por abusiva la cláusula de vencimiento anticipado incorporada al contrato de préstamo hipotecario firmado por las partes aquí litigantes y acordamos el sobreseimiento y archivo del procedimiento respecto del codemandado apelante.

Todo ello con imposición a la parte ejecutante de las costas de la primera instancia.

Y sin hacer especial imposición de las costas de esta apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.