Auto Civil Nº 89/2009, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 266/2009 de 10 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

HUELVA

Rollo número 266/09

Incidente Oposición a la Ejecución 627/09

Juzgado de Primera Instancia número 4 de Huelva.

A U T O 89

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS.

Magistrados:

D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA.

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL.

En la ciudad de Huelva, a 10 de noviembre de dos mil nueve.

Esta Sección de la Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados anotados al margen y bajo la Ponencia del Iltmo. Sr. D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA, ha visto en grado de apelación el incidente de oposición a la ejecución 627/09, procedente del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Huelva, en virtud de recurso que interpusiera el procurador Sr. Acero Otamendi, en nombre y representación de " Banco de Santander Central Hispano, S. A. ", contra auto resolviendo la oposición sustanciada el citado expediente.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Huelva, en procedimiento se dictó auto el 15.05.09 cuya parte dispositiva establece: "Acuerdo estimar la oposición a la ejecución formulada por la procurador Sra. García Uroz, en nombre y representación de don Cornelio y doña Zaira, dejando sin efecto la ejecución despachada, mandando alzar los embargos y garantías que se hubieren adoptado, reintegrando al ejecutado a la situación anterior al despacho de ejecución.

Haciendo expresa imposición de las costas ocasionadas a la parte ejecutante."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso por la representación de " Banco de Santander Central Hispano, S. A. ", recurso de apelación el día 07.07.09 , al que se opuso, dentro del plazo procesalmente previsto, las representación de Dª. Zaira y D. Cornelio .

Remitidas las actuaciones a esta audiencia Provincial , se formó el oportuno rollo y practicó la prueba admitida en segunda instancia, habiendo tenido lugar el día 03.11.09 la deliberación y voto, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA, quien expresa el parecer de la Sala.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales. Resultando de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento se interpuso demanda de ejecución de titulo no judicial por parte de " Banco de Santander Central Hispano, S. A. " en reclamación a Dª. Zaira y D. Cornelio de la suma de 20.051'56 euros de principal, más 6.015'30 euros estimados para costas e intereses.

Esta cantidad derivada de la liquidación de deuda resultante de la concesión por parte del " Banco de Granada, S. A. " ( al que sucede a título universal el " Banco de Santander Central HIspano , S. A. " ) de un préstamo con garantía hipotecaria el 17.03.1995. Dicha deuda dio lugar al procedimiento de ejecución hipotecaria seguido bajo el núm. 390/95 ante el juzgado núm. 6 de Huelva en el que la entidad actora se adjudicó el bien hipotecado por 40.102'42 euros, sin que esta suma cubriera la totalidad de la deuda, resultando tras liquidación un saldo acreedor que ahora se reclama.

Los ejecutados se opusieron a la pretensión de la actora, alegando que existe un retraso desleal por parte del banco en la exigencia del citado crédito, que ahora resulta contraria a la buena fe ya que la ejecutante les había concedido incluso un crédito personal el 13.05.03 para adquirir un automóvil, crédito este que luego se cancelara anticipadamente en octubre de 2004 , teniendo en cuenta la preexistencia de la deuda que ahora se reclama.

La tesis de la oposición es asumida por el Sr. Juez a quo en el auto que ahora se recurre, siendo tal decisión impugnada por el banco que estima que no es aplicable la doctrina del retraso desleal, y alegando que si se concedió un crédito personal a los ejecutados en 2003 no fue una expresión de condonación tácita del resto de la deuda derivada del préstamo hipotecario, como prueba el hecho de que , tan pronto como el sistema informático del banco detectó como parcialmente impagado el crédito adquirido tras la incorporación del " Banco de Granada, S. A. ", procedió a reclamar su pago.

Por los ejecutados se solicita la íntegra confirmación de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO.- La doctrina del retraso desleal es una creación jurisprudencial que, como recuerda la S.TS de 25.01.07 " tiene su origen en la doctrina alemana del "verwirkung" ("verwirkung durch Duldung") "

No obstante , podemos afirmar que esta teoría se encuentra plenamente consolidada en el derecho español, estando el mayor número de resoluciones del Alto Tribunal, que con todo no son muchas, relacionadas con el ámbito de la Ley de Propiedad Horizontal y las relaciones entre comuneros ( Cfr. SS.TS de 05.10. y 20.11.07, entre otras ).

La S.T.S. de 19.12.08 , citando las de 25.01.07, 28.11 y 21.10.05 nos recuerda la posibilidad de " ...un tratamiento similar al de la prescripción de tolerancia sobre la base de entender que concurre un ejercicio abusivo de Derecho o contrario a la buena fe...", hallándose reconocido por la Jurisprudencia el retraso desleal como una manifestación de conducta contraria al principio de buena fe con lo que se hace referencia a una conducta contraria a la buena fe objetiva del art. 7.1 del Código Civil que exige que el ejercicio de los Derechos se adecue a los valores éticos y sociales de honorabilidad y lealtad que constituyen el arquetipo o estándar de conducta en las relaciones humanas.

Pero, la propia Sala Primera del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de matizar la operatividad de esta institución; así la sentencia de 18.10.04 que prácticamente incompatibiliza la alegación del retraso desleal en ejercicio del Derecho con el periodo temporal previo a la prescripción del mismo, pudiendo leerse en la misma que:

" ... El Derecho pierde la acción para ser reclamado cuando se produce la prescripción, institución contraria a la justicia, pero conforme con la seguridad jurídica. Pero mientras no haya prescripción, el Derecho de crédito puede exigirse su cumplimiento , sin que pueda atribuirse deslealtad a un simple retraso..."

Por su parte, la S.TS de 04.07.1997 incide en la relación entre retraso desleal y abuso de Derecho, viniendo a suponer el primero una variante del segundo que constituye la categoría general, caracterizando además la noción de abuso de Derecho, que ha sido configurado por la doctrina de la Sala Primera conforme a los siguientes requisitos generales:

a) El uso de un Derecho objetivo y externamente legal.

b) El daño a un interés no protegido por una especifica prerrogativa jurídica.

c) Inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada de forma subjetiva (intención de perjudicar), o bajo forma objetiva (anormalidad en el ejercicio abusivo del Derecho).

Continúa la calendada Sentencia, ( con cita de otras como las de 02.02.1996, 15.03.1996 , 06.06.1982 y 21.05.1965 ) aclarando que el ejercicio abusivo de un Derecho solo existe cuando se hace con intención de dañar, sin que resulte provechoso para quien lo ejercita, o utilizando el Derecho de un modo anormal y contrario a la convivencia; y que, al tratarse de un remedio extraordinario, solo puede acudirse a su doctrina en casos patentes.

Precisa, por último, la resolución que venimos comentando, de capital importancia en esta materia, que infringe el principio de buena fe el que ejercita su Derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo , con quiebra tanto de la prohibida contradicción con los actos propios como de la expectativa de exigencia puntual de los Derechos - con la consecuente producción de retraso desleal - y de las normas éticas que deben informar el ejercicio del Derecho, las que lejos de carecer de transcendencia determinan el que el ejercicio del Derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico.

TERCERO.- En el supuesto que ahora nos ocupa no concurren los requisitos que acabamos de enumerar como constitutivos del retraso desleal:

a) En primer término no concurre una intención de dañar que sería elemento esencial del abuso de Derecho en el que entronca la figura del retraso desleal. No apreciamos ánimo de perjudicar en el banco que se limita con estricta aplicación de la ortodoxia mercantil propia de tal tipo de empresa, a reclamar el pago de la parte de un crédito que ostenta, en el momento en que se percata de su existencia.

b) Por otra parte, la evolución de las sociedades anónimas que se vieron involucradas en la concesión del préstamo y a las que luego correspondió su ejecución, pueden explicar el retraso en iniciar las acciones de cobro de la parte de la deuda que restaba por abonar tras la adjudicación de la finca hipotecada.

Así, el préstamo lo concede en 1993 el " Banco de Granada, S. A. " , posteriormente, en 1994 , esta entidad se fusionó con el " Banco de Jerez " creándose el " Banco Granada Jerez , S. A. ". En 1995 el crédito se cede al " Banco Central Hispano Americano, S. A. ", entidad ésta que en 1999 se fusionó con el " Banco de Santander, S. A. ", surgiendo entonces el " Banco de Santander Central Hispano, S. A. ".

Esta sucesión de titularidades puede justificar que el crédito no se exigiera antes precisamente como apunta la actora por un error u omisión en los sistemas de control bancario que no detectaron con puntualidad la existencia del impago, situación que pudo verse favorecida por la integración de bases de datos y sistemas informáticos de diversas entidades que se fusionaron.

c) En tercer lugar , a diferencia de lo que una omisión en la puesta al cobro de la deuda entre particulares que podría llevarnos lógicamente a pensar en una condonación tácita, resulta escasamente compatible con la práctica bancaria y con la experiencia de la operativa de dichas entidades que se fuera a perdonar el cobro del resto de la deuda a los ejecutados. Ello sin perjuicio de que los Sres. Cornelio y Zaira pudieran haber pensado que el banco tácitamente al concederles el préstamo para adquisición del coche les condonaba tácitamente el resto de la deuda derivada del crédito con garantía hipotecaria, en el entendido de que ya habían cobrado incluso de más con la adjudicación del inmueble hipotecado.

d) Cuarto. Si bien la dimensión del retraso resulta de cierta importancia puesto que desde el 11.07.1997 en que se dicta el auto de adjudicación de la finca hipotecada hasta el 10.06.05 en que se vuelve a reclamar el pago del resto de la deuda a los ejecutados transcurren casi ocho años, lo cierto es que el banco lleva a cabo una actuación más o menos rápida tras verificación de anterior crédito impagado en 2004 , cancelando anticipadamente el otro crédito personal.

Ello refuerza la tesis de que la institución del retraso desleal, que como vimos anteriormente en la jurisprudencia del Tribunal Supremo comentada es un remedio excepcional al que sólo puede acudirse en supuestos verdaderamente singulares y en los que sus requisitos concurran fuera de toda duda, no resulta aplicable a la relación que está en el origen del presente contencioso. Por lo tanto debe ser estimado el recurso en este punto y declarar que procede desestimar la oposición y que continúe adelante la ejecución despachada.

CUARTO.-. Para las costas resultan de aplicación los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; sin que hayan de ser impuestas a ninguna de las partes las causadas en primera instancia, por las reales dudas de hecho y jurídicas que suscitaba la cuestión , así como tampoco deben ser objeto de especial pronunciamiento las causadas en la alzada, habida cuenta de la estimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de " Banco de Santander Central Hispano, S. A. " contra el auto dictado por el juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Huelva en incidente de oposición a la ejecución 627/09, revocamos dicha resolución, acordando que siga adelante la ejecución despachada; sin que proceda realizar especial pronunciamiento acerca de las costas causadas en primera instancia, ni sobre las habidas en esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Resolución para su cumplimiento y demás efectos oportunos.

Notifíquese el presente auto a las partes de conformidad con lo dispuesto en el art. 248.4 de la L.O.P.J .

Así por este nuestro auto y definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.