Auto CIVIL Nº 89/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 164/2019 de 30 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUTO: 00089/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo de apelación civil nº 164/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª LEONOR CASTRO CALVO, PRESIDENTE
D. JOSÉ GÓMEZ REY
D. CÉSAR GONZÁLEZ CASTRO
AUTO
Núm. 89/19
En Santiago de Compostela, a treinta de julio de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de PIEZA DECLARACION DE GASTO EXTRAORDINARIO 0000004/2018-0001, procedentes del
XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO
DE APELACION (LECN) 0000164/2019 , en los que aparece como parte apelante, D. Carlos José ,
representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSÉ PAZ MONTERO, asistido por el Abogado D.
ALBERTO MARTÍN RODRÍGUEZ, y como parte apelada, Dª Berta , representada por el Procurador de
los tribunales, Sra. MARÍA DEL CARMEN ESPERANZA ÁLVAREZ, asistida por el Abogado Dª ROSAURA
BREY CERDEIRA, con intervención del MINISTERIO FISCAL ; y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª
LEONOR CASTRO CALVO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Hechos,
Razonamientos Jurídicos y Parte Dispositiva.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el litigo en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 7 de febrero de 2019, se dictó auto cuya Parte Dispositiva dice así: 'Debo estimar y estimo parcialmente la solicitud de Gastos Extraordinarios deducida por la procuradora Sra. ESPERANZA ALVAREZ en nombre y representación de DOÑA Berta asistida de la letrada Sra. BREY CERDEIRA frente a DON Carlos José representado por el procurador Sr. PAZ MONTERO y asistido del letrado Sr. MARTIN RODRIGUEZ en el sentido siguiente: 1º.- Respecto a las actividades extraescolares durante cada curso académico el ejecutado deberá abonar la mitad del coste de cualesquiera actividades extraescolares ya devengadas hasta la fecha de la demanda rectora de esta Ejecución de título Judicial y las sucesivas que sean nuevas (sustitutivas o no de las precedentes) cuyo importe anual debidamente actualizado no supere el ya ponderado por las partes al fijar la pensión de alimentos a fecha de medidas provisionales, concurriera o no el previo acuerdo de las partes.

Esta decisión alcanza por tanto a las actividades extraescolares sobrevenidas DURANTE EL CURSO ACADEMICO, MAS NO EN PERIODOS VACACIONALES, de judo y tenis de Andrés , de conservatorio natación e informática de Armando y de natación, futbol, kárate y tenis de Belarmino .

2º.- Considerar Gastos Extraordinarios, a abonar por mitad por el ejecutado.

CURSOS IDIOMAS DE Andrés DE INGLES Y FRANCES.

VIAJE CULTURAL A ITALIA FINAL BACHILLERATO Y EXCURSIÓN A DIRECCION001 EN 2º DE LA ESO.

RESPECTO AL IPAD Y MOCHILA DIGITAL, LA DIFERENCIA ANUAL DE COSTE PONDERADA, ES DECIR 130€/AÑO DEBIENDO SER SATISFECHA POR MITAD POR CADA PROGENITOR.

GASTOS DE PEDIATRA GASTROENTEROLOGO.

3º.- Desestimar la reclamación atinente a los restantes Gastos Extraordinarios reclamados.

Dada la estimación parcial de la oposición a la reclamación de gastos extraordinarios finalmente articulada no procede efectuar pronunciamiento exclusivo condenatorio en materia de costas procesales'.

Por Auto de fecha 12/3/2019 se acordó: 'Debo estimar y estimo las solicitudes de aclaración deducidas referidas al Auto de fecha 7/2/2019 y en consecuencia 1º.- Estimar la solicitud de aclaración de la parte ejecutante pues respecto a las clases de informática se establece una decisión particular en el párrafo final del Fundamento de Derecho 2º a la que como regla especial y singular no resulta de aplicación la regla general establecida en los apartados 12º y 2º del mismo fundamento de derecho, debiendo en consecuencia el ejecutado abonar la mitad de tales Gastos Extraordinarios.

2º.- Respecto a la petición de la parte ejecutada debe asimismo aclararse que el importe anual a ponderar es de 1100€/año, a partir del auto de Medidas Provisionales, importe que deberá ser debidamente actualizado conforme a la variación anual del IPC'.



SEGUNDO.- Notificada a las partes contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Carlos José , y en su virtud, previos los oportunos trámites, se remitieron los autos a este Tribunal ante el que han comparecido los litigantes en la forma expresada, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 24 de julio de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Dª Berta se interpuso demanda de ejecución frente al padre de sus hijos D. Carlos José siendo el título ejecutivo la sentencia de divorcio de 7/9/2016 . Concretamente solicitaba que previo al despacho de ejecución se declarase: 1/ Que tienen la consideración de gastos extraordinarios los que se relacionan en el hecho primero y segundo de la demanda en las cuantías allí señaladas.

2/ Que el importe de esos conceptos en su 50% se cifra en 2.156,5 euros. Acordando una vez determinados los gastos extraordinarios y su cuantía, que se despache ejecución.

3/ Que se determine si la excursión de fin de curso de 1º de bachiller de su hijo Andrés debe tener la consideración de gasto extraordinario y en su caso que se acuerde la obligación de pago del 50% en los plazos fijados por el centro escolar.

4/ Que se despache ejecución.

La resolución de instancia estima en parte la demanda y acuerda: 1º.- Respecto a las actividades extraescolares durante cada curso académico el ejecutado deberá abonar la mitad del coste de cualesquiera actividades extraescolares ya devengadas hasta la fecha de la demanda rectora de esta Ejecución de Título Judicial y las sucesivas que sean nuevas (sustitutivas o no de las precedentes) cuyo importe anual debidamente actualizado no supere el ya ponderado por las partes al fijar la pensión de alimentos a fecha de Medidas Provisionales , concurriera o no el previo acuerdo de las partes.

Esta decisión alcanza por tanto a las actividades extraescolares sobrevenidas DURANTE EL CURSO ACADEMICO, MAS NO EN PERIODOS VACACIONALES, de judo y tenis de Andrés , de conservatorio natación e informática de Armando y de natación, futbol, kárate y tenis de Belarmino .

2º.- Considerar Gastos Extraordinarios, a abonar por mitad por el ejecutado. 12 cursos idiomas de Andrés de ingles y frances. Viaje cultural a Italia final bachillerato y excursion a DIRECCION001 en 2º de la eso. Cursos idiomas de Andrés de ingles y frances.

Cursos idiomas de Andrés de inglés y francés.

Viaje cultural a Italia final bachillerato y excursión a DIRECCION001 en 2º de la eso.

Respecto al IPAD y mochila digital, la diferencia anual de coste ponderada, es decir 130€/año debiendo ser satisfecha por mitad por cada progenitor.

Gastos de pediatra gastroenterologo.

3º.- Desestimar la reclamación atinente a los restantes Gastos Extraordinarios reclamados.

Recurre en apelación únicamente el ejecutado argumentando que lo que se establece en el primer pronunciamiento del fallo de la sentencia relativo a las actividades extraescolares durante el curso académico es contrario a lo que establece la sentencia de divorcio que homologa el acuerdo previo de las partes. Alega con relación a los restantes gastos extraordinarios que no cumplen con las condiciones necesarias para que proceda su reclamación. Y expresamente solicita: Concretamente solicita: 1. Respecto de las actividades extraescolares ya devengadas, considerar que cualquier actividad extraescolar ya devengada cuyo importe anual no supere el importe de 1.100€ anuales, debidamente actualizados conforme a la variación del IPC, incluido en la pensión para actividades extraescolares, son gastos consentidos y quedan cubiertos con el pago de la pensión de alimentos mientras que la parte de los gastos que en el cómputo total hayan excedido a ese importe no le corresponde abonarlos a mi representado pues fueron decididos unilateralmente por la señora Berta 2. Respecto de las futuras actividades extraescolares, de ser el importe anual de las mismas inferior al de 1.100€ ponderados como incluido en la pensión a fecha de Medidas Provisionales y debidamente actualizado conforme a la variación del IPC, el remanente deberá mantenerse a cuenta para sufragar cualesquiera otras nuevas actividades extraescolares en el futuro o, se podrá destinar a otros gastos extraordinarios.

En consecuencia, al término de cada curso escolar y antes del inicio del siguiente, el progenitor custodio acreditará y comunicará al no custodio el importe total del gasto anual en extraescolares indicando la cuantía del excedente, en caso de haberlo.

Las restantes nuevas actividades extraescolares cuyo coste añadido supere al importe anual ponderado por las partes al pactar incluirlo en la pensión para ese fin, debidamente actualizado conforme a la variación del IPC requerirán el consentimiento expreso y previo de ambos progenitores y serán satisfechas al 50% por los progenitores en lo que exceden a dicho importe como está establecido para los gastos extraordinarios.

3. Se acuerde que no procede el abono como gastos extraordinarios de los siguientes gastos: - Clases privadas de informática de Armando en su domicilio.

- Cursos de idiomas de Andrés de inglés en la DIRECCION002 y de francés en la DIRECCION002 y en la DIRECCION003 .

- Viaje Cultural a Italia de 1º de bachillerato y excursión a DIRECCION001 de 2º de la ESO.

- Diferencia anual del coste por cambio de soporte de físico a digital.

- Gastos de pediatra Gastroenterólogo.

Todo ello con expresa imposición de costas a la apelada.



SEGUNDO.- Con relación a la primera cuestión enunciada se critica que se contemplen como gastos ordinarios comprendidos en la pensión alimenticia, las actividades sustitutivas de las que los niños venían desarrollando al tiempo de la sentencia de divorcio, aún a pesar de que se respete el límite económico establecido. Alega que en la sentencia se hace referencia concreta a las actividades desarrolladas en el momento y se establece que el desarrollo de nuevas actividades extraescolares deberá ser consensuado y que el acceder a que muden las actividades sin un previo acuerdo que contraviene lo acordado por las partes y a la propia sentencia que lo homologó, haciéndolo además con carácter retroactivo es contrario a lo acordado y sentenciado.

Afirma además que se está permitiendo que la madre decida unilateralmente las actividades de los hijos hacia el futuro, lo que considera que también contradice lo recogido en la sentencia y es una medida infundada e innecesaria.

Para decidir sobre la cuestión controvertida ha de acudirse al texto de lo acordado por las partes y plasmado en la sentencia de divorcio, que es del siguiente tenor literal; "Ii,- El esposo abonara una pensión de alimentos de 900€ /mes con efecto retroactivo a fecha de presentación de la demanda (15-2-2015), pudiendo descontar solo los abonos efectuados por el esposo que se acrediten se destinaron a manutención, educación, vestido calzado y demás gastos ordinarios de los menores subsumibles en el concepto de pensión de alimentos.

Debe advertirse que la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del esposo en favor de los menores -incluyendo en tal concepto el coste de las actividades extraescolares actualmente desarrolladas por los menores- deberá ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la c.c que designe la esposa, pensión de alimentos que se actualizará a fecha 1º de enero de cada año conforme a la variación anual precedente del IPC.

Vii.- respecto a los gastos extraordinarios de los menores habidos en común serán satisfechos al 50% por cada progenitor merecerán la consideración de gastos extraordinarios entre otros los derivados de la atención de dichos menores de edad en sanidad privada por enfermedades, el coste por la adquisición o uso de prótesis, el coste de otras actividades médicas o quirúrgicas no cubiertas por la seguridad social y los gastos farmacéuticos inherentes a las mismas o cualesquiera otro similar , incluida la matricula en su caso y en un futuro en universidades privadas ,etc. Y ,por fin, cualesquiera de análoga naturaleza a los antes descritos siempre que no hayan sido expresamente previstos al fijar de manera previa la cuantía de la pensión de alimentos. Cualquier incidente en sede de gastos extraordinarios se dilucidará en los términos del art 776.4 de la ley de enjuiciamiento civil , más los gastos antes enunciados y los de análoga naturaleza serán susceptibles de ejecución de título judicial de manera inmediata. El desarrollo de nuevas actividades extraescolares deberá ser previamente consensuado por las partes si bien la ausencia de oposición en diez días equivaldrá a su consentimiento tácito. Además la falta de oposición expresa a la comunicación de cualesquiera otros gastos extraordinarios en un plazo de diez días por cualquier medio fehaciente (sms, email, fax ,etc.) equivaldrá a su consentimiento tácito y eximirá a la parte que efectuó tales gastos del incidente previo del art 776.4º de la ley de enjuiciamiento civil ".

A partir de lo expuesto, procede confirmar la decisión contenida en la resolución apelada. La decisión se contiene en el primero de los párrafos mencionados, en el que se fija la pensión en 900 euros, matizando el segundo párrafo con relación a la inclusión de las actividades que actualmente se desarrollan en dicha suma que, lo que se tiene en consideración es el coste de las actividades, no las que efectivamente se estuvieran desarrollando. Estas no se especifican ni se individualizan, ni siquiera se describen o se establecen criterios para su decisión, la única relevancia que se les concede es la relativa a su coste.

Así pues, no es siquiera necesario acudir al criterio lógico de interpretación, siendo suficiente con acudir al principio general de la claridad del art. 1281 del Código Civil ( Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas. Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas ) para entender que la referencia a las actividades coetáneas a la fecha del convenio, libremente redactado por las partes y consentido, se introdujo únicamente para fijar un límite económico.

A lo expuesto ha de añadirse consta en autos un mensaje del apelante en el que se dirige a la ejecutante comunicándole que en la medida en que su contribución estaba incluida en la pensión, consentía que, ésta dispusiese de manera unilateral de este importe, con la única restricción de que las actividades en las que matriculase a los menores no interfiriesen con su horario de visitas.

En consecuencia, al haber quedado desvirtuados los motivos de oposición, se desestima el motivo del recurso lo que conlleva la confirmación del auto en este extremo.



TERCERO.- Clases de informática de Armando y clases de inglés y francés de Andrés .

En el recurso se tratan conjuntamente, por lo que se va a dar también respuesta conjunta.

En la sentencia se determina que las clases de informática responden a la voluntad del menor y se adecúan mejor sus altas capacidades que las alternativas que propone su padre, teniendo ambos progenitores capacidad económica para sufragarlas, explicitándose en auto aclaratorio que el ejecutado deberá abonarlas como gasto extraordinario.

Con relación a las clases de idiomas se argumenta que dado el especial aprovechamiento del menor y por su naturaleza complementaria de su formación y por tanto necesaria para los estudios del menor de cara a la preparación de la ABAU, se consideran justificadas. Entiende además que las clases son acordes con los usos sociales y suponen un coste que puede ser asumido por los padres. En base a lo cual, aún cuando no concurra en consentimiento previo del padre, dada su naturaleza han de considerarse como gastos sobrevenidos, imprevisibles y no ponderados al tiempo del divorcio.

En el recurso se expone que se opone a su inclusión como gastos extraordinarios por el tratamiento excepcional que se le da tanto estas clases como los cursos y certificados de inglés y francés de Andrés .

Argumenta que por el hecho de que los quieran los menores y sean actividades complementarias positivas para los hijos no los convierte en gastos necesarios, urgentes y perentorios, considera que son gastos ordinarios que deben ser consensuados. Afirma que su mujer se los comunicó cuando eran un hecho y sin posibilidades de que pudiera plantear alternativas. Finalmente, con relación a las clases e informática alega que no hay ningún informe especializado que acredite que Armando requiera formación individualizada impartida en su casa.

Se comparte el criterio del juez de instancia. Lo cierto es que el auto que homologa el convenio regulador data de marzo de 2015 y el trascurso del tiempo junto con los restantes factores que se enuncian en la resolución, especialmente la necesidad de una formación acorde con la edad de los menores de cara a su acceso a la universidad y los usos sociales justifican que los menores reciban esas clases que deben considerarse como gastos imprevisibles en aquel momento, necesarios y sobrevenidos en la medida en que no fueron contemplados en el convenio regulador.



CUARTO.- Viaje cultural a Italia de 1º de bachillerato y excursión a DIRECCION001 de 2º de la ESO.

En la sentencia se razona que por su naturaleza y devengo son gastos extraordinarios, sobrevenidos e imprevisibles.

En el recurso se alega que en el caso de la excursión a DIRECCION001 se trata de un gasto ordinario porque forma parte de los gastos previsibles, regulares y periódicos que eran conocidos cuando se fijó la pensión. Mientras que el Viaje a Italia lo considera efectivamente un gasto extraordinario, pero no necesario.

Afirma que con relación al viaje a DIRECCION001 , nunca se le informó y lo justifica aduciendo que no existe ninguna documentación al respecto. Y con relación al viaje a Italia, aun admitiendo su carácter extraordinario, razona que no se puede equiparar conveniencia con necesidad, pues con ese argumento cualquier viaje o excursión sería necesario. También combate la afirmación de la resolución en la que se dice que su situación económica es 'holgada y solvente' y a partir de ahí concluye que no tiene capacidad para sufragar cualquier gasto que la señora Berta decida hacer. Argumenta que es un hecho ampliamente conocido que tras un divorcio se produce una merma en el nivel económico de una familia pues la ruptura de la unidad se traduce en la duplicación de gastos que antes se compartían. También afirma que cuando se acordaron las condiciones económicas se fijó la pensión de manera que los menores mantuviesen el nivel de vida anterior a la separación, lo que le lleva a sostener que la merma en nivel de vida ha recaído sobre él.

A esta cuestión es aplicable lo expuesto en el fundamento anterior a lo que se añade que estos argumentos no se comparten confirmando los de la resolución apelada. Dejando de lado el argumento de la conveniencia del gasto de ambos viajes por su carácter complementario de la formación de los menores en el que están de acuerdo ambas partes. Y, comenzando por el viaje a DIRECCION001 , consideramos que ha de ser entendido como extraordinario, dado que al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio no se contempló y dado el tiempo transcurrido (más de cinco años) no es lógico asimilarlo a los restantes gastos que se consideran ordinarios, tanto por su naturaleza y características como por su previsibilidad. El viaje a Italia se combate porque no es necesario. Efectivamente, el criterio de la necesidad es muy relativo dado que debe ponderarse en función de las circunstancias, por ello, siendo las de esta familia, según se deduce de la profesión de profesor universitario del padre, las correspondientes a un entorno cultural elevado, consideramos que el viaje además de adecuado puede considerarse como necesario y acorde a los usos sociales que corresponden con el nivel de la familia.

Finalmente la alegación de que el divorcio produce una merma de la que fuera economía familiar y de la de los cónyuges por razón de la contribución que han de hacer ante la nueva situación de división de la vida en común, el argumento no puede ser tomado en consideración, dado que afecta por igual a ambos progenitores y en todo caso les afecta en función del convenio regulador libremente pactado y consentido por ambos.



QUINTO.- Diferencia anual de coste por soporte físico a digital.

Con relación a esta cuestión se discrepa de la decisión del juez de instancia. Consideramos que el soporte digital ha de ser asumido por la ejecutante porque es la nueva forma de elección de libros y material escolar por la que ha optado el colegio.

Por ello, estando incluidos los libros en los gastos ordinarios será la madre la que deba asumir el coste del soporte digital, al igual que hubiera sucedido si el colegio cambiase de editorial a otra más costosa. Lo cual no puede implicar la modificación de la pensión alimenticia, por más que se haga ahora una disposición inicial que no tenga continuidad en años sucesivos.



SEXTO.- Gastos de pediatra gasteoenterólogo.

Se dice en la sentencia que consta acreditada la recomendación del pediatra Dr. Matías de intervención y por tanto la necesidad de tal asistencia, sin indicar ningún facultativo e concreto, y que el cuadro médico de MUFACE carece de tal especialista en DIRECCION000 , ante lo que se tendría acudir con el menor A Coruña. Por ello, existiendo un médico en DIRECCION000 de tal especialidad, considera 'no solo necesario sino adecuada la elección de la ejecutante de acudir de manera urgente y diligente al citado especialista de DIRECCION000 debiendo subsumirse tal coste en los Gastos Extraordinarios y abonarse por mitad por cada progenitor máxime cuando su importe puede ser satisfecho dada la capacidad económica de ambos progenitores'.

El recurrente alega que no era urgente la atención médica, que se trataba de una segunda opinión y que el médico al que acudió, a tenor de la factura emitida, tiene su despacho profesional en A Coruña, Se confirma la resolución. El hecho de que se trate de una segunda opinión minimiza el problema porque agota la asistencia. El hecho de que en la factura conste un despacho profesional A Coruña no justifica que pueda pasar consulta en DIRECCION000 y finalmente, la ausencia de urgencia tampoco ha sido debidamente acreditada. Atendiendo a todo lo cual, se considera acertada la decisión del Auto recurrido que se confirma por sus propios y acertados fundamentos.

SEPTIMO.- La parcial estimación del recurso de apelación y la índole de las pretensiones deducidas determinan que no se haga pronunciamiento en costas ( art. 398 de la LRC ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos José , contra el auto de 7/02/2019, dictado en autos de Ejecución de Títulos Judiciales - Pieza de Declaración de Gasto Extraordinario nº 4/18-001 del Juzgado de Primera instancia nº 6 de DIRECCION000 , la revocamos en el único sentido de excluir de la relación de Gastos Extraordinarios la mochila digital y el IPAD.

Se confirman los restantes pronunciamientos, declarando las costas de oficio.

Notifíquese este Auto en legal forma a las partes, haciéndoles saber que contra el mismo no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por este nuestro auto del que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-