Auto CIVIL Nº 9/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 73/2014 de 16 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección 13
Rollo n. 73/2014 3ª
A U T O NUM. 9/15
Ilmos./as. Sres./as.
PRESIDENTE
D. JOAN CREMADES MORANT
MAGISTRADOS
Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
En Barcelona, a dieciséis de enero de dos mil quince
VISTOS ante la Sección Décimotercera de esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte
ejecutada LA MASIA DE L'AMETLLA, S.L. y Juan Pedro y procedente del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2
GRANOLLERS (ANT.CI-2)autos dimanante de pieza separada de oposición a la ejecución 459/2013 seguidos
a instancias de Juan Pedro Y LA MASIA DE L'AMETLLA, S.L. contra BANCO POPULAR ESPANOL, S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 2 Granollers (ant.CI-2) en autos de p.s. de oposición a la ejecución 459/2013 promovidos por Juan Pedro y LA MASIA DE L'AMETLLA, S.L. contra BANCO POPULAR ESPANOL, S.A. se dictó auto con fecha 10 de septiembre de 2013 cuya parte dispositiva dice: ' Se desestima la oposición a la ejecución interpuesta por la procuradora Sra. Rodriguez Nieto en nombre de la Masia de l' Ametlla y Juan Pedro , y en consecuencia, mando que la ejecución siga adelante por las cantidades señaladas en el auto despachando ejecución. Se condena en las costas del presente incidente a la parte ejecutada.'

SEGUNDO.- Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la parte ejecutada y admitido el mismo, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo traslado a la parte contraria, y se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la votación y fallo el día señalado.



TERCERO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el/la Magistrado/a Iltmo/a . Sr/a. D/Dª FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Fundamentos

PRIMERO .- Apelan los ejecutados La Masía de l'Ametlla, S.L. y D. Juan Pedro el auto de primera instancia que, en el incidente de oposición ordinaria a la ejecución fundada en títulos no judiciales del artículo 557 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no apreció el único motivo de oposición, consistente en la alegación de la causa 7ª, añadida por el artículo 7.2 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , integrada por la existencia de cláusulas abusivas en el contrato de crédito, formalizado en la póliza de contrato de cuenta de crédito, de 1 de agosto de 2011, concertado entre el Banco Popular Español, S.A., y los ejecutados La Masía de l'Ametlla, S.L. y D. Juan Pedro , por no ser aplicable la normativa de protección de los consumidores y usuarios, por no tener los ejecutados la condición de consumidores o usuarios.

Centrado así el único motivo de la apelación, es lo cierto que la introducción de la causa 7ª del artículo 557 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley 1/2013, ha venido motivada por la corriente doctrinal iniciada desde la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, de 27 de junio de 2000 , al resolver una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona, la cual viene declarando, en relación con la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, que el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva, que obliga a los Estados miembros a prever que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores no podría alcanzarse si éstos tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de dichas cláusulas. En litigios cuya cuantía es a menudo escasa, los honorarios del abogado pueden resultar superiores a los intereses en juego, lo cual puede disuadir al consumidor de defenderse ante la aplicación de una cláusula abusiva. De ello se deduce que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el Juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula.

La situación de desequilibrio entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes en el contrato. Por el contrario, es preciso considerar que la facultad del Juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo, tanto para alcanzar el resultado señalado por el artículo 6 de la Directiva, que es impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su artículo 7, que exige a los Estados miembros velar por que existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores, ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores.

En la misma línea, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, de 14 de junio de 2012 , al resolver una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona, declara que la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que no permite que el juez, aun cuando disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios al efecto, examine de oficio, 'in limine litis' ni en ninguna fase del procedimiento, el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor.

Posteriormente, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 21 de febrero de 2013 insiste en que los artículos 6.1 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, deben interpretarse en el sentido de que el juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual no está obligado, para poder extraer las consecuencias de esa comprobación, a esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula, aunque el principio de contradicción obligue a informar a las partes procesales ofreciéndoles la posibilidad de debatir de forma contradictoria, según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales.

Más recientemente, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 30 de mayo de 2013, dictada en asunto C-488/11, reitera que la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas contractuales.

Por último, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 30 de mayo de 2013, dictada en el asunto C-397/11, declara incluso que la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, debe interpretarse en el sentido de que un tribunal nacional que conoce en apelación sobre un litigio sobre la validez de cláusulas incluidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor está facultado, según las reglas procesales internas, para apreciar cualquier causa de nulidad que derive con claridad de los elementos presentados en primera instancia, y debe apreciar de oficio el carácter abusivo de las referidas cláusulas a la luz de los criterios de dicha Directiva.

Por lo que, de acuerdo con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, se concluye que el Juzgado de Primera Instancia se encuentra facultado para apreciar, incluso de oficio, al inicio del proceso de ejecución hipotecaria, el carácter abusivo de las cláusula contractuales en los contratos celebrados con consumidores.

Ahora bien, para que se pueda apreciar el carácter abusivo de la cláusula inserta en un contrato celebrado con un consumidor, es preciso que sean aplicables las normas sobre protección de los consumidores y usuarios, y para ello es necesario que el demandado sea un consumidor o usuario.

En este sentido, según la definición del artículo 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

En este caso, resulta de lo actuado que el crédito se concede a la sociedad mercantil La Masía de l'Ametlla, S.L., cuyo objeto social es la realización de actividades de hostelería (f.18 del incidente de oposición); y que en el contrato de crédito, en la cláusula primera, se hizo constar expresamente la naturaleza mercantil del crédito (f.12 vuelto de los autos principales).

Por el contrario, no se ha producido ninguna prueba de que el crédito se destinara a cualquier ámbito ajeno a la actividad empresarial o profesional de la sociedad mercantil acreditada.

Por otro lado, la naturaleza mercantil del contrato se extiende al afianzamiento, de acuerdo con la norma del artículo 439 del Código de Comercio , según la cual se reputa mercantil todo afianzamiento que tuviera por objeto asegurar el cumplimiento de un contrato mercantil, aun cuando el fiador no sea comerciante, resultando en este caso de lo actuado, y la ausencia de prueba en contrario, que el Sr. Juan Pedro es empresario del sector de la hostelería (f.10 del incidente de oposición).

Por lo demás, tampoco serían aplicables en este caso los límites de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de protección de los deudores hipotecarios, por no haber sido destinado el crédito a la adquisición de la vivienda habitual del deudor, y por no haberse concertado una garantía hipotecaria sobre la vivienda del deudor. Y tampoco serían aplicables en este caso los límites de la norma del artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo , sustituida en la actualidad por la Ley 16/2011, de 24 de junio, según la cual en ningún caso se podrán aplicar a los créditos que se concedan, en forma de descubiertos en cuentas corrientes, un tipo de interés que de lugar a una tasa anual equivalente superior a 2'5 veces el interés legal del dinero, por no estar en el presente caso destinado el crédito a una finalidad de consumo, según lo expuesto, entendido el consumidor como la persona que actúa con un propósito ajeno a su actividad empresarial o profesional .

Por último, en cuanto a la posibilidad de aplicación analógica de la Ley 1/2013, o de la Ley 16/2011, es lo cierto que el artículo 4.1 del Código Civil dispone que procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón, de modo que la analogía se configura en la doctrina ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2007;RJA 3609/2007 ), como el procedimiento de aplicación del derecho por virtud del cual se aplica la norma establecida para un caso previsto a la solución de otro no previsto, atendida la esencial igualdad que existe entre ambos, por lo que responde al principio de que si hay igualdad de razón jurídica debe haber también identidad de disposición concreta ('ubi eadem ratio legis est, ibi eadem iuris dispositio'.

Ahora bien, la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, 10 mayo 1996 [RJA 1996 3871 ], 21 noviembre 2000 [RJA 2000 9312 ], 13 junio 2003 [RJA 2003 4127 ], 28 junio 2004 [RJA 2004 4320 ], 18 mayo 2006 [RJA 2006 2366]) exige como requisitos la existencia de una laguna legal respecto del caso contemplado, igualdad o similitud jurídica esencial entre el caso que se pretende resolver y el ya regulado, y que el legislador no haya prohibido la aplicación del método analógico. Asimismo indica la jurisprudencia que se entiende que existe semejanza cuando en el supuesto de hecho no regulado están los elementos sobre los que descansa la previsión normativa del regulado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 mayo 1996 [RJA 1996 3871 ] y 21 noviembre 2000 [RJA 2000 9312]) y que debe acudirse para resolver el problema al fundamento de la norma y al de los supuestos configurados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 febrero 1998 [RJA 1998 639 ] y 21 noviembre 2000 [RJA 2000 9312]), y es que, como enseña la mejor doctrina, no es la disposición legal tenida en cuenta la que regula el nuevo caso, sino el principio que se revela o puede ser reconocido a través de la ley.

En este caso, en relación con el contrato de cuenta de crédito, no concurre el requisito para la aplicación analógica de la existencia de una laguna legal, por cuanto la relación contractual se rige por las condiciones generales y particulares de la póliza, y en lo no previsto, por las disposiciones del Código de Comercio, los usos y costumbres mercantiles, y en su defecto, por lo dispuesto en el Código Civil, que en su artículo 1255 permite a los contratantes establecer los pactos, cláusulas, y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público, y en su artículo 1108 prevé que si el deudor incurre en mora, la indemnización de daños y perjuicios consistirá en el pago de los intereses convenidos, y sólo a falta de convenio, en el interés legal.

Tampoco concurre el requisito de la igualdad o similitud jurídica esencial, por cuanto la Ley 1/2013, de 14 de mayo, tiene por objeto exclusivo la protección de los deudores hipotecarios que destinan el crédito a la adquisición de la vivienda habitual, de modo que, según su Preámbulo, la nueva norma se aprueba en atención a las circunstancias excepcionales que atraviesa nuestro país, motivadas por la crisis económica y financiera, en la que numerosas personas que contrataron un préstamo hipotecario para la adquisición de su vivienda habitual se encuentran en dificultades para hacer frente a sus obligaciones, lo cual exige la adopción de medidas que, en diferentes formas, contribuyan a aliviar la situación de los deudores hipotecarios, por el drama social que supone, para cada una de las personas o familias que se encuentran en dificultades para atender sus pagos, la posibilidad de que, debido a esta situación, puedan ver incrementarse sus deudas o llegar a perder su vivienda habitual.

En cuanto a la norma de la Ley de Crédito al Consumo está referida a los descubiertos que pueden producirse en una cuenta corriente, para los que la entidad de crédito puede aplicar un tipo de interés que puede ser desconocido para el consumidor, por haber podido modificarse durante la vigencia temporal del contrato de cuenta corriente con la única condición de que la modificación debe ser comunicada al consumidor.

Por el contrario, en este caso, en el contrato de crédito se encuentra previsto, desde el momento de la celebración del contrato, y aceptado por ambas partes contratantes, un interés de demora fijo, en este caso de diecisiete puntos sobre el interés remuneratorio de nueve puntos, que es conocido, y que se mantiene idéntico durante toda la vigencia de la relación contractual, no habiendo posibilidad de que el deudor se vea sorprendido, en el momento de incurrir en mora, por un interés de demora desconocido, por no haber podido ser modificado unilateralmente por la entidad de crédito.

En cualquier caso, para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias si estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo. También deberá valorar todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

En concreto, en cuanto al carácter pretendidamente abusivo de los intereses de demora, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2001 (RJA 7141/2001 ) declara que no son usurarios los intereses del 30% anual en relación con un contrato de préstamo de 10 de diciembre de 1991; y la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2002 (RJA 2879/2002 ) admite un interés de demora pactado en el 24% anual para un arrendamiento financiero sobre un camión, en fecha 11 de abril de 1991, suponiendo un TAE del 26'82%.

Por lo demás, según se ha pronunciado anteriormente esta misma Sección (Sentencia de 18 de abril de 2012; ROJ SAP B 3395/2012 ), cuando los intereses son moratorios, no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable, cual es el incumplimiento de la principal obligación asumida por el deudor: el pago en las fechas señaladas; y que su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al obligado cumplimiento voluntario, ante la gravedad del perjuicio que le produciría el impago o la mora.

En cuanto a la posibilidad de moderación de los intereses de demora, con fundamento en el artículo 1154 del Código Civil , es lo cierto que, no siendo aplicable el artículo 1103 del Código Civil , por cuanto no consta que haya habido dolo o culpa concurrente de parte del acreedor, por no haber constancia de haberse producido el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de alguna de las obligaciones a su cargo, en relación de reciprocidad con la obligación a cargo del deudor de pagar la cantidad adeudada, en cuanto a la facultad de moderación del artículo 1154 del Código Civil , es cierto que un sector de la doctrina se muestra favorable a que los intereses moratorios convencionales, por su finalidad punitiva de la mora del deudor, como cláusula penal, puedan ser susceptibles de moderación, de conformidad con el artículo 1154 del Código Civil ( Sentencias de la Audiencia Provincial de Bilbao de 8 de febrero de 1990 y 29 de noviembre de 1991 , citadas en Cuadernos de Derecho Judicial 1993 XXIII pg 430), aunque es igualmente cierto que otro sector de la doctrina es contraria a la posibilidad de revisión de las penas que puedan entenderse excesivas, cuando el incumplimiento es total, admitiéndose el ejercicio de la facultad de moderación, en ocasiones, en aras de la equidad y orillando el posible enriquecimiento de una de las partes, únicamente, cuando el incumplimiento es parcial o irregular, ya que, según el tenor literal del artículo 1154 del Código Civil , sólo es posible el ejercicio de la facultad de moderación cuando la obligación principal hubiera sido 'en parte o irregularmente cumplida' por el deudor ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1991 y 12 de febrero de 1993 ,citadas en Cuadernos de Derecho Judicial 1995 XVI pgs 370 y ss), dependiendo la facultad de moderación del cumplimiento parcial, no de la buena o mala fe del deudor, o de que la pena resulte desproporcionada o abusiva.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1997(RJA 8441/1997 ), al distinguir la cláusula penal de la cláusula penal moratoria, aclara que la cláusula penal moratoria no está estipulada para el supuesto de incumplimiento de la obligación como sucede con la primera, sino sólo y exclusivamente para el caso de retraso en el cumplimiento de la obligación, de modo que no cabe la posibilidad legal de aplicarle la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil , ya que ésta se encuentra instituida solamente para el supuesto de cumplimiento parcial o irregular de la obligación, en comparación con el incumplimiento total para el que pudo ser estipulada la respectiva cláusula penal, pero ello no puede ocurrir nunca en el caso de la cláusula estrictamente moratoria, la cual ha de desenvolver ineludiblemente su eficacia sancionadora, por así haberlo estipulado libremente las partes, por el mero y único hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación, cuyo mero retraso, aunque sólo sea de parte de las cuotas de amortización del préstamo, por sí solo, es totalmente inconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial o irregular, únicos para los que se haya instituida la facultad moderadora del repetido artículo 1154 del Código Civil , ya que durante el tiempo de duración de la mora el incumplimiento es total.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación.



SEGUNDO .- De acuerdo con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la imposición a la parte apelante de las costas de la segunda instancia.



TERCERO .- De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , añadida por el artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la pérdida por la parte apelante del depósito para recurrir.

En atención a lo expuesto

Fallo

DECIDIMOS DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por los ejecutados La Masía de l'Ametlla, S.L. y D. Juan Pedro contra el Auto de 10 de septiembre de 2013 , dictado en los autos de Ejecución Hipotecaria nº 459/13 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granollers, con imposición a la parte apelante de las costas de la segunda instancia, y con pérdida del depósito para recurrir.

Contra este auto no cabe recurso.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Doy fe.