Auto CIVIL Nº 9/2015, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 35/2014 de 26 de Marzo de 2015

Encabezamiento

A U T O Nº 9
EXCMO. SR. PRESIDENTE :
D. JOAQUIN CRISTOBAL GALVE SAURAS
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI
D. ALFONSO OTERO PEDROUZO
D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL
D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI
En Pamplona a, veintiséis de marzo de dos mil quince.

Antecedentes

PRIMERO .- El Procurador de los Tribunales don Jaime Goñi Alegre, en nombre y representación de los demandantes doña Verónica y don Cecilio , interpuso en el rollo de apelación 86/2013 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en el mismo el 12 de mayo de 2014 , basando la recurribilidad de la sentencia en el interés casacional del recurso derivado de la oposición doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de esta Sala de lo civil y Penal de 18 de marzo de 2013 (procedimiento 25/2013) o de la ausencia, en su caso, de doctrina sobre el error que sea aplicable cuando el negocio jurídico cuya anulación se pretende es de bonos o acciones preferentes. En el escrito de interposición del recurso se articulan nueve motivos por infracción procesal (motivos primero a noveno) y tres motivos de casación (motivos décimo a decimosegundo) en los que se denuncia la infracción de las leyes 17 y 19 del Fuero Nuevo de Navarra (motivo décimo), de las leyes 19 y 34 de la misma Compilación del Derecho civil foral de Navarra (motivo undécimo) y de las normas de información previstas en la Ley 24/1988 de Mercado de Valores y 1/2007 de Protección de Consumidores y Usuarios (motivo decimosegundo).



SEGUNDO .- Recibidos los autos y el rollo de apelación, la Secretaría de Sala, por diligencia de ordenación de 26 de diciembre de 2014 ordenó la formación del rollo de casación, al que correspondió el número 35/2014; tuvo por personada a la parte recurrente, ya identificada en el antecedente anterior, y también, como parte recurrida, a la entidad demandada Lloyds Bank International, SA, representada por el Procurador de los Tribunales don Pablo Epalza Ruiz de Alda; designó a los magistrados de la Sala Civil que compondrían el tribunal y designó ponente al Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI.



TERCERO .- La Sala dictó el 9 de febrero de 2015 providencia del siguiente tenor literal: ' Aunque, en razón a la fundamentación de uno o más motivos de casación en la infracción de leyes del Fuero Nuevo de Navarra (en concreto de la leyes 17, 19 y 34), este Tribunal Superior de Justicia apreció su competencia para el conocimiento de recursos de casación e infracción procesal en procesos sobre contratos bancarios con pretensiones similares a la que en éste se dilucida (nulidad por error excusable en el consentimiento del cliente que contrató con esas entidades operaciones bancarias o financieras complejas), la Sala, que con carácter previo a la admisibilidad del recurso ha de examinar su propia competencia ( art. 484.1 LEC ), valora la necesidad de revisar este criterio de asunción competencial, que hará en forma motivada, previa la audiencia que por este proveído se concede a las partes litigantes por plazo de diez días ( art. 484 LEC ), teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: 1. Las leyes del FNN cuya infracción habilitaría la competencia casacional de esta Sala se limitan a proclamar la anulabilidad de las declaraciones de voluntad por error excusable (ley 19) y la buena fe como límite al ejercicio de los derechos (ley 17), y establecer la prescripción en plazo de cuatro años de las acciones de impugnación de actos anulables (ley 34). Se trata de disposiciones normativas que, salvo la explicitación del requisito de la excusabilidad, exigido asimismo de antiguo por la jurisprudencia del Código civil y la calificación de los cuatro años para el ejercicio de la acción de anulabilidad como plazo de prescripción, también asumida (aunque no sin vacilaciones) por diversas sentencias del Tribunal Supremo referidas al Código civil, que omite la calificación de dicho plazo, ninguna singularidad o particularidad ofrecen sobre la normativa del Derecho civil común o general.- 2. El proceso objeto del presente recurso, como de los otros a que se ha hecho mención, versa sobre un contrato sujeto en sus aspectos sustanciales y nucleares a disposiciones comunitarias y estatales del Derecho mercantil, bancario y de consumo, respecto de las cuales las disposiciones del FNN invocadas en el recurso tan solo devendrían de aplicación como Derecho común supletorio del mercantil ( arts. 2 y 50 del CCom ) en lo no previsto por su normativa, que en esta materia contiene una extensa, prolija y particular regulación. Pero esta aplicación supletoria de normas civiles forales, indiferenciadas en lo sustancial de las civiles comunes, no parece por sí sola bastante para atraer a la competencia objetiva y funcional de este Tribunal Superior de Justicia el conocimiento de unos asuntos cuya conflictividad no reside en el sentido y alcance de aquellas normas civiles, ni en las exigencias y consecuencias derivadas de su aplicación, sino en el contenido normativo y obligacional derivado Derecho comunitario y estatal de carácter mercantil a que se ha hecho mención.- 3. Aunque en la fundamentación del recurso de casación se cita la infracción de normas civiles forales, leyes 17, 19 y 34 del Fuero Nuevo de Navarra, del desarrollo y justificación argumental de los motivos que la denuncian se desprende: a) que el error en el consentimiento o la ausencia de buena fe cuya falta de apreciación se está impugnando se hacen derivar de la inobservancia de los deberes de información impuestos en este ámbito de la contratación por la normativa comunitaria y estatal a que antes se ha hecho mención y no del desconocimiento o la vulneración de normas específicas propias o particulares de las leyes 17 y 19 del Fuero Nuevo, y b) que no es la calificación como plazo de prescripción -o de caducidad- de los cuatro años para el ejercicio de la acción impugnatoria de actos anulables de la ley 34 del Fuero Nuevo, sino la calificación del contrato litigioso (como negocio de ejecución y consumación instantánea o de tracto continuado o sucesivo) y la fijación, en su caso, del dies a quo para su cómputo (en la fecha de su consumación o en otra posterior) el factor decisivo para apreciar la extinción de la acción ejercitada, y ese factor, no viene determinado por el contenido de la ley 34 o de otras disposiciones del Derecho civil foral navarro sino por el de las disposiciones del Derecho mercantil y del civil común o general; siendo la de la continuidad del contrato y la pendencia de su consumación la tesis que en segunda instancia se opuso a la caducidad apreciada en la primera.- 4. El contenido de la normativa civil foral citada no ha sido considerado decisivo o determinante en la resolución de la litis, ni por las sentencias de las instancias, que ni siquiera la citan, ni por las partes litigantes, que han desarrollado el debate procesal de las dos instancias al margen de dicha normativa foral y en consideración exclusiva a la normativa comunitaria y estatal de general aplicación.- 5. La competencia casacional de los Tribunales Superiores de Justicia se justifica por la protección de la normativa civil foral propia de sus Comunidades, la elaboración de una doctrina jurisprudencial sobre ella y la unificación de la jurisprudencia de las Audiencias generada en su interpretación y aplicación ( arts. 73.1.a LOPJ y 477.3, párr. segundo y 478.1, párr. segundo, LEC); careciendo de sentido en lo que a la normativa estatal o de aplicación general concierne, en la que aquellas funciones quedan residenciadas en el Tribunal Supremo, por más que la atribución competencial de los recursos mixtos (fundados en infracciones de Derecho común y Derecho foral) a los Tribunales Superiores de Justicia confieran a éstos el conocimiento y la resolución de motivos en que se denuncie la vulneración del Derecho general del Estado.- 6. Constata la Sala que el Tribunal Supremo viene conociendo de múltiples recursos de casación de contenido idéntico o sustancialmente similar al aquí examinado, en los que se analizan contratos semejantes, sujetos a la misma disciplina normativa y a iguales usos y prácticas bancarias generales, y se plantean las mismas cuestiones que en éste se dilucidan.

Y es también conocido que litigios de esta misma índole, también sustanciados en segunda instancia ante la Audiencia Provincial de Navarra, están siendo examinados por el Tribunal Supremo.- La asunción por la Sala de lo Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia de la competencia para conocer de estos recursos de casación, paralelamente al conocimiento por el Tribunal Supremo de los interpuestos ante él, puede interferir la unidad de doctrina y la función unificadora de la jurisprudencia, posibilitando el mantenimiento de criterios, declaraciones y soluciones divergentes en la interpretación y aplicación de unas mismas normas a supuestos semejantes, con la consiguiente quiebra de la seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ) y de la igualdad de los españoles ante la Ley ( art. 14 CE ). No parece de recibo, ni resulta fácilmente asumible, que los órganos judiciales de instancia de esta Comunidad Foral de Navarra, los operadores jurídicos, económicos y financieros, y los ciudadanos en general, puedan encontrarse ante dos líneas jurisprudenciales sobre los mismos contratos, iguales prácticas bancarias e idénticos conflictos; y menos aún que los litigantes puedan elegir, en función de las orientaciones, potencialmente no concordes, de ambas jurisprudencias, el Tribunal de casación que más pueda convenir al planteamiento de sus recursos' .



CUARTO .- Evacuando el trámite de audiencia conferido, las dos partes presentaron en tiempo y forma escrito de alegaciones: Los actores recurrentes, en defensa de la competencia funcional de este Tribunal Superior de Justicia, y la demandada recurrida, en defensa de su incompetencia y la competencia funcional del Tribunal Supremo, con el contenido argumental que consta en ellos.



QUINTO .- Por providencia de 2 de marzo de 2015 la Sala, al amparo de lo dispuesto en el artículo 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , acordó constituirse con todos sus magistrados para la adopción de la presente resolución.

Ha sido Ponente del recurso el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de casación foral y extraordinario por infracción procesal interpuesto, y la audiencia sobre la competencia para su conocimiento.

La representación procesal de los demandantes, doña Verónica y don Cecilio , interpuso en el rollo de apelación 86/2013 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia núm. 82/2014 dictada en el mismo el 12 de mayo de 2014, fundando la competencia funcional de este Tribunal Superior en el tenor de los artículos 468 , 478 y en el de la disposición final 16ª de la LEC , y la recurribilidad de la sentencia de instancia en el interés casacional del recurso derivado de su oposición a la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de esta Sala de lo Civil y Penal de ' 18 de marzo de 2013 (procedimiento 25/2013) ' (sic) o, en su caso, de la ausencia de dicha doctrina ' sobre el error que sea aplicable cuando el negocio jurídico cuya anulación se pretende es de bonos o acciones preferentes '. El carácter foral del interés casacional se hacía residir en la pretendida infracción por la sentencia recurrida de las leyes 17 y 19 del Fuero Nuevo ' respecto al error en la contratación de productos financieros '; en la de la ley 34 respecto del ' cómputo del plazo de la prescripción ' o ' de caducidad ', si es tal, y en la de la ley 488 en la ' pretensión de resolución e indemnización por daños y perjuicios derivados del incumplimiento de los deberes de información del banco previstos en la normativa sectorial del mercado de valores '. En el escrito de interposición del recurso se articulaban nueve motivos por infracción procesal ( motivos primero a noveno ) y tres motivos de casación (motivos décimo a decimosegundo) en los que se denunciaba la infracción de las leyes 17 y 19 del Fuero Nuevo de Navarra ( motivo décimo ), la de las leyes 19 y 34 de la misma Compilación ( motivo undécimo ) y la de las normas de información 'previstas en la Ley 24/1988 de Mercado de Valores y 1/2007 de Protección de Consumidores y Usuarios' ( motivo decimosegundo ); sin que fuera objeto de impugnación en los motivos la anunciada infracción de la ley 488 del repetido texto compilador.

La Sala, al amparo de lo dispuesto en el artículo 484 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , puso de manifiesto a las partes la posible incompetencia de este Tribunal Superior de Justicia para el conocimiento del recurso mediante la providencia de 9 de febrero de 2015 cuyo tenor literal se reproduce en el antecedente tercero de esta resolución; habiendo evacuado el trámite de audiencia conferido las dos partes litigantes con el resultado que se compendia en el último antecedente de la misma.



SEGUNDO .- La competencia funcional para el conocimiento del recurso y su determinación legal.

Entre los presupuestos determinantes de la competencia funcional del Tribunal Superior de Justicia para el conocimiento del recurso de casación -y del extraordinario por infracción procesal vinculado a él (disp, final 16ª.1.1ª LEC)- se encuentra, a tenor de lo dispuesto en los artículos 73.1.a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 478.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que el primero ' se funde, exclusivamente o junto a otros motivos, en infracción de las normas del Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad '.

Aunque este Tribunal ha venido declarando con reiteración (ad ex. Autos de 9 diciembre 2002 -RC 35/2002 -, 14 febrero 2005 -RC 4/2005 - y 30 enero 2007 -RC 372007-) que lo que en la vigente legalidad define y determina su competencia funcional no es la fundamentación normativa de los escritos rectores del proceso, ni la naturaleza jurídica foral de las instituciones que conforman el núcleo de la controversia, ni siquiera el carácter foral de la normativa aplicada en la instancia a su resolución, sino el carácter civil foral -en este caso, navarro- de las normas en que se funda el recurso de casación y sus motivos, lo ha hecho, como asimismo ha recordado en sus Autos de 18 de febrero de 2003 (RC 43/2002) y 24 de octubre de 2005 (RC 22/2005), sobre el presupuesto de que las normas civiles forales cuya invocación sustenta la competencia de este Tribunal Superior de Justicia: a) son aplicables a la resolución de la controversia y de las cuestiones implicadas en ella, en razón a las pretensiones, excepciones y defensas que delimitan su objeto y a sus puntos de conexión con el Derecho civil navarro y b) guardan relación con el contenido del motivo que denuncia su infracción.

En palabras del primero de los citados Autos, ' ambos extremos pueden y deben ser objeto de control en esta fase procesal del recurso de casación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 62 y 484.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial '.

Esta Sala ha rechazado que ' la mera cita indiscriminada y artificial del Derecho navarro imponga indefectiblemente ' su competencia ( Autos 28 mayo 2004 -RC 13/2004 ) y 4 octubre 2007 -RC 26/2007 -) exigiendo que los preceptos forales invocados en casación guarden ' una conexión seria y razonable con la cuestión litigiosa' ( Autos 28 mayo 2004 -RC 13/2004 - y 4 octubre 2007 -RC 26/2007 -) , ' un engarce directo y sustancial en la cuestión debatida ' (Auto 5 julio 2013 -RC 14/2013), porque, de otro modo, ' se podrían alterar de forma fraudulenta las reglas de competencia, con la consiguiente elección del Tribunal de casación ' (Auto 15 mayo 2006 -RC 10/2006-).

En suma, el presupuesto competencial de la fundamentación del recurso en normas del Derecho civil propio de la Comunidad aplicables a la resolución de la litis y de las cuestiones implicadas en ella requiere: a) que entre las disposiciones cuya infracción se denuncia en él se hallen normas del Derecho civil foral o especial de la propia Comunidad; b) que sean de aplicación a la relación jurídica material objeto de la litis, y c) que sean aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

a) El carácter civil foral de las normas invocadas en la fundamentación del recurso. Se trata de una exigencia explícita de los artículos 73.1.a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 478.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que no plantea cuestión cuando, en el caso del Derecho navarro, las disposiciones legales cuya infracción se denuncia en la fundamentación del recurso son de su Compilación de Derecho Civil Foral o Fuero Nuevo de Navarra.

b) La aplicabilidad de las normas forales invocadas a la relación objeto de la litis. Las normas civiles forales cuya vulneración se invoca en el recurso han de ser de aplicación a la relación jurídica objeto del proceso, tanto por razón de la materia y su sujeción directa o supletoria a ellas, como por razón de los puntos de conexión que en Derecho interregional determinan la sumisión a su disciplina ( art. 16 CC ).

Como el Tribunal Supremo (ss. 28 junio 1968 y 16 febrero 1987 ) y este mismo Tribunal Superior de Justicia (ss. 2 marzo 1999 , 28 junio 2000 y 8 septiembre 2014 ) tienen señalado, ' el carácter mercantil de la relación contractual litigiosa no excluye la aplicación de la normativa civil foral en la resolución de la controversia, pues el «derecho común» a que se remite como ordenamiento supletorio el Código de Comercio en sus artículos 2 y 50 , no es sólo el general del Código Civil sino también el foral vigente en los territorios con derecho propio ', aunque, precisamente por razón de esa supletoriedad, las disposiciones civiles forales tan sólo resulten aplicables a los contratos mercantiles en lo que no se halle expresamente regulado por su legislación especial (ss. 18 junio 2000 y 19 marzo 2001, de este Tribunal Superior de Justicia).

c) La relevancia de las normas forales para la resolución de las cuestiones en litigio. Si bien la normativa reguladora de la competencia de los Tribunales Superiores de Justicia parece vincularla a la mera ' fundamentación ' del recurso de casación en la infracción de las normas del Derecho civil foral o especial ( arts. 73.1.a LOPJ y 478, pfo. segundo, LEC), su determinación no puede quedar al arbitrio, el capricho o el interés de la parte recurrente. La exigencia legal de que las normas en cuya infracción hayan de fundarse sus motivos sean las ' aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso ' ( art. 477.1 LEC ), lleva a considerar que sólo las relevantes para la resolución de las cuestiones controvertidas, esto es, de los temas o extremos en cuestión, pueden justificar o habilitar la competencia del Tribunal Superior de Justicia cuando se refieran a normas jurídicas del Derecho civil foral o especial propio de la Comunidad, de cuya interpretación o aplicación dependa su decisión.



TERCERO .- Fundamento de la competencia casacional de los Tribunales Superiores de Justicia.

La competencia casacional de los Tribunales Superiores de Justicia se justifica por la protección de la normativa civil foral propia de sus Comunidades, la elaboración de una doctrina jurisprudencial sobre ella y la unificación de la jurisprudencia de las Audiencias generada en su interpretación y aplicación ( arts.

73.1.a LOPJ , 477.3, párr. segundo y 478.1, párr. segundo, LEC); careciendo de justificación y sentido en lo que a la normativa comunitaria o estatal de aplicación general concierne, en la que aquellas funciones quedan residenciadas en el Tribunal Supremo, por más que la atribución competencial de los recursos mixtos (fundados en infracciones de Derecho común y Derecho foral) a los Tribunales Superiores de Justicia confieran a éstos el conocimiento y la resolución de motivos en que asimismo se denuncie la vulneración del Derecho general del Estado.

Es cierto que las consideraciones que estos Tribunales hagan en la resolución de estos recursos mixtos sobre normas de Derecho común o general, por la conexión de las cuestiones disciplinadas por ellas con las civiles forales sometidas a su conocimiento, no constituyen doctrina jurisprudencial (a efectos casacionales), porque en la actual estructura orgánica jurisdiccional, no son los llamados a sentarla sobre tales normas de ámbito y alcance general (Autos de 25 de abril de 2007 - RC 5/2007-; 14 de enero de 2009 -RC 40/2008- y 21 de enero de 2009 -RC 50/2008- de este Tribunal Superior de Justicia); pero también lo es -y no puede pasarse por alto- que la vinculación o asociación, siquiera sea indirecta o mediata, de dichas consideraciones a normas civiles del Derecho foral propio, como la que la que el recurso examinado propicia, podría conducir o inducir a dotarlas de tal carácter, aunque lo fuera en el ámbito propio de su ordenamiento civil foral, con la consiguiente perturbación del sistema.



CUARTO .- Las normas civiles forales cuya infracción funda el presente recurso de casación.

El recurso de casación y extraordinario por infracción procesal que se examina cita como infringidas en los motivos de casación las leyes 17 y 19 del Fuero Nuevo de Navarra ( motivo décimo ) y las 19 y 34 de la misma Compilación ( motivo undécimo ), aunque en su desarrollo argumental, la práctica totalidad de su justificación se refiere a la interpretación y aplicación de disposiciones del Derecho comunitario, del Código civil y de diversas Leyes generales de España reguladoras de la actividad financiera, bancaria y bursátil y de los derechos de los usuarios de estos servicios.

Las leyes del Fuero Nuevo de Navarra cuya infracción habilitaría en el caso la competencia casacional de esta Sala de lo Civil se limitan a sancionar la anulabilidad de las declaraciones de voluntad por error excusable (ley 19) y la buena fe como límite al libre ejercicio de los derechos (ley 17), y establecer la prescripción en plazo de cuatro años de las acciones de impugnación de actos anulables (ley 34).

El proceso de que el presente recurso dimana versa sobre unos contratos sujetos en sus aspectos sustanciales, básicos o nucleares a normas comunitarias y estatales del Derecho mercantil, bancario y de consumo, respecto de las cuales las disposiciones de la Compilación civil foral invocadas en los recursos devendrían de aplicación al caso como Derecho común supletorio del mercantil (arts. 2 y 50 del C. Comercio), en lo no previsto por su normativa, que en esta materia contiene una extensa, prolija y particular regulación.

Pero, a juicio de la Sala Civil y Penal, esta aplicación supletoria de normas civiles forales no parece por sí sola fundamento bastante para atraer a la competencia objetiva y funcional del Tribunal Superior de Justicia el conocimiento de unos asuntos cuya conflictividad y resolución no reside en el sentido y alcance de aquellas normas civiles forales, ni en las exigencias, obligaciones y consecuencias derivadas de su debida interpretación y aplicación, sino exclusivamente en el contenido normativo y obligacional derivado del Derecho comunitario y estatal de carácter mercantil que en el propio recurso se invoca. Y es que: 1. Los motivos de casación no impugnan el desconocimiento por la sentencia recurrida del requisito de la excusabilidad del error en el consentimiento, explícito en la ley 19 del Fuero Nuevo, aunque asimismo exigido de antiguo por la jurisprudencia relativa al Código civil, ni la negación o ignorancia por ella de la exigencia de buena fe, que la ley 17 de la citada Compilación, lo mismo que el Código civil, fija expresamente como límite al libre ejercicio de los derechos. Con la denuncia de la infracción de estas dos leyes se está impugnando, como lo evidencia su mismo desarrollo argumental, la inobservancia de los códigos de conducta y los deberes de información impuestos en este ámbito de la contratación por la normativa comunitaria y estatal que lo regula y no el desconocimiento o la vulneración de específicos contenidos de las leyes 17 y 19 del FNN, pues ni la exigencia general de la buena fe en el ejercicio de los derechos, ni la excusabilidad como requisito del error- vicio o la anulabilidad de las declaraciones de voluntad viciadas son objeto de cuestión en la litis.

La ley 19, a la que el escrito de alegaciones de la parte recurrente dedica mayor atención, no ofrece una regulación del error como vicio del consentimiento, sino que se limita a sancionar con la 'anulabilidad' -de entre las distintas formas de ineficacia- las declaraciones viciadas por él, siempre que este error fuera 'excusable'.

La razón de la incompetencia apreciada no está en el carácter indiferenciado de la disposición foral respecto del régimen común, a que la recurrente alude, sino en la irrelevancia de la norma invocada para la resolución de las cuestiones objeto del recurso, ya que la razón desestimatoria de la demanda que se recurre está en el conocimiento y la asunción por los actores del riesgo de la inversión materializado en la quiebra de la entidad islandesa (FFDD 3º y 5º de la sentencia recurrida) y no en la inexcusabilidad o la intrascendencia anulatoria de su alegado error. Lo que esta en cuestión no es pues la excusabilidad del error sino su misma existencia.

La ley 17, a la que el recurso no dedica razonamiento alguno ni más mención que su cita en el enunciado del motivo décimo, se relaciona en el escrito de alegaciones con el error excusable que los recurrentes estiman atribuible a la mala fe del banco por 'el incumplimiento del marco legal relativo a la información a los inversores'. Pero, declarada por la sentencia recurrida la adecuación de la información suministrada por el banco acerca de las características de los bonos en cuestión (FD 5º), es claro que lo que está en cuestión es la exigibilidad, el contenido y la observancia en el caso de las disposiciones de ese 'marco legal' y, por consiguiente, la eventual infracción por inaplicación o interpretación errónea de esa misma normativa, que en efecto ha centrado el desarrollo argumental del citado motivo de casación. La ley 17 del Fuero Nuevo tan sólo cobraría protagonismo a partir de la constancia del incumplimiento consciente por la entidad bancaria demandada de las prácticas mercantiles requeridas por el repetido marco normativo general, por ser entonces predicable su mala fe; pero la sentencia de instancia no lo declara ni aprecia.

2. La ley 34 del Fuero Nuevo califica los cuatro años para el ejercicio de la acción de anulabilidad como plazo de prescripción, calificación también asumida -aunque no sin vacilaciones ( sentencia 12 octubre 2012, del Tribunal Supremo )- por algunas sentencias referidas al artículo 1301 del Código civil , que omite la calificación de dicho plazo al fijar la duración de la acción. Pero tampoco es la calificación como plazo de prescripción o de caducidad de los cuatro años para el ejercicio de la acción impugnatoria de actos anulables, sino la calificación del contrato litigioso como negocio de ejecución y consumación instantánea o de tracto continuado o sucesivo, y la fijación, en su caso, del dies a quo para su cómputo (en la fecha de su consumación o en otra posterior) el factor decisivo para apreciar la extinción de la acción ejercitada en estos autos; y ese factor, no viene determinado por el contenido de la ley 34 del Fuero Nuevo de Navarra sino por el de las disposiciones del Derecho mercantil y del civil común o general.

Baste considerar, en el presente caso: a) que si, por falta de consumación del contrato, la acción permaneciera viva cuando se interpuso la demanda, ninguna relevancia tendría la calificación de su tiempo legal de ejercicio como plazo de prescripción o de caducidad; b) que si, por la consumación del contrato en la fecha de ejecución de la orden de inversión (27 diciembre 2007), el plazo debiera computarse desde dicha fecha, su expiración al día de interposición de la demanda (27 noviembre 2012) e incluso a la de la alegada reclamación extrajudicial previa (27 enero 2012) conllevaría la pérdida de vigencia de la acción, fuera aquel plazo de prescripción o de caducidad, y c) que si, pese a la consumación del contrato en tiempo anterior a la presentación de la demanda, el plazo de impugnación no hubiera comenzado a correr -como en el recurso se defiende- hasta la materialización del riesgo no conocido con que se descubrió el error (que se fija el 26 diciembre 2008 o en el mes de septiembre de 2009), dicho plazo no habría vencido cuando la acción se ejercitó en la demanda, tanto si era de prescripción como si era de caducidad, por lo que ninguna trascendencia tendría en el caso dicha calificación.

En suma, el contenido de la normativa civil foral citada en la fundamentación del recurso no es decisivo ni relevante para la resolución de las cuestiones debatidas en el proceso y planteadas en esta casación.

Así debieron de considerarlo las sentencias de instancia, que ni siquiera las citan, y las propias partes litigantes, que desarrollaron el debate procesal, a través de los escritos de alegaciones de las dos instancias, al margen de dicha normativa foral y en consideración exclusiva a la preceptiva comunitaria y estatal de general aplicación.

Saliendo al paso de las alegaciones de la parte recurrente, debe señalarse que la falta de alegación -y aun de aplicación- de dicha normativa foral en las instancias no es en efecto factor determinante para la apreciación de la incompetencia funcional de este Tribunal, pero sí es elocuente o expresivo de la irrelevancia que, tanto las partes como los juzgadores de las dos instancias, han atribuido a su contenido en la resolución de las cuestiones objeto del proceso.



QUINTO .- La unidad de la doctrina jurisprudencial sobre una normativa material de aplicación general.

Es cierto que, en razón a la fundamentación de uno o más motivos de casación en la infracción de leyes del Fuero Nuevo de Navarra (en concreto de la leyes 17, 19 y 34), este Tribunal Superior de Justicia ha apreciado su competencia funcional para el conocimiento de algunos recursos de casación y, en su caso, por infracción procesal, en procesos sobre contratos bancarios de financiación o de inversión (Recursos 14/2013, 25/2013, 1/2014, 8/2014, 9/2014, 28/2014 y 30/2014, cuatro resueltos por autos de inadmisión y tres por sentencia).

Sin embargo, el número, la frecuencia y el contenido de los recursos sobre la materia que distintos recurrentes -hasta el momento todos ellos actores en procesos declarativos de nulidad de contratos e inversiones frente a entidades bancarias- están interponiendo ante este Tribunal Superior de Justicia, hacen obligada una revisión de los criterios adoptados en la apreciación y asunción de la competencia para el conocimiento de estos recursos, ante la interferencia que su resolución puede llegar a producir en la competencia y la función jurisprudencial que al Tribunal Supremo corresponde en la interpretación de las normas de Derecho mercantil o civil común y en la unificación de la jurisprudencia sobre ellas.

Es un hecho constatado que el Tribunal Supremo viene conociendo de múltiples recursos de casación de contenido idéntico o sustancialmente similar al que aquí se examina, en los que se analizan contratos semejantes, sujetos a la misma disciplina normativa y a iguales usos y prácticas bancarias generales, y se plantean las mismas cuestiones que en éste se dilucidan. Y es también conocido que litigios de esta misma índole, también sustanciados en segunda instancia ante la Audiencia Provincial de Navarra, han sido recurridos ante el Tribunal Supremo y están siendo examinados por él.

La asunción por la Sala de lo Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia de la competencia funcional para conocer de estos recursos de casación, paralelamente al conocimiento por el Tribunal Supremo de los interpuestos ante el mismo, puede interferir la unidad de doctrina y perjudicar la función unificadora de la jurisprudencia civil, posibilitando el mantenimiento de criterios, declaraciones y soluciones divergentes en la interpretación y aplicación de unas mismas normas a supuestos semejantes, con la consiguiente quiebra de la seguridad jurídica ( art. 9.3 Constitución ) y de la igualdad en la aplicación de la Ley ( art. 14 Constitución ). No parece de recibo, ni resulta fácilmente asumible, que los órganos judiciales de instancia de esta Comunidad de Navarra, los operadores jurídicos, económicos y financieros, y los ciudadanos en general, puedan encontrarse ante dos líneas jurisprudenciales sobre los mismos contratos, iguales prácticas bancarias e idénticos conflictos; y menos aún que los litigantes puedan elegir, en función de las orientaciones, potencialmente no concordes, de las doctrinas jurisprudenciales sentadas, el Tribunal de casación que más pueda convenir al planteamiento de sus recursos.

El normal seguimiento por este Tribunal de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en la interpretación y aplicación de la normativa común o general no garantiza o asegura, incluso por razones de precedencia temporal en la resolución, la coincidencia de ambos tribunales en el tratamiento y la solución de todos y cada uno de los extremos controvertidos en estos procesos, por lo que no hace descartable la posible divergencia de doctrinas jurisprudenciales sobre estas materias, no obstante la unidad de su normativa reguladora sustancial.



SEXTO .- La revisión de la competencia funcional y la tutela del derecho del recurrente confiado en ella.

No se oculta a este Tribunal Superior de Justicia que la admisión de su propia competencia funcional para el conocimiento de otros recursos sobre contratos bancarios de financiación e inversión, en cuya fundamentación se incluía también la infracción de las citadas normas forales, pudo generar en la parte aquí recurrente la confianza en la asunción de dicha competencia asimismo en él por la sola invocación de esa normativa foral.

Debe sin embargo recordarse que la precedencia de una línea jurisprudencial no impide su posible modificación, ni impone al Tribunal que la ha seguido un rígido y permanente sometimiento a ella ( ss. 47/1995, de 14 febrero y 111/2001, de 7 mayo, del Tribunal Constitucional ). ' Lo que prohíbe el principio de igualdad en la aplicación de la Ley es el cambio irreflexivo o arbitrario ' ( ss. 117/2004, de 12 julio y 160/2008, de 2 diciembre, del Tribunal Constitucional ), sin ' ofrecer para ello una fundamentación suficiente y razonable ' ( ss. 49/1982, de 14 julio y 181/1987, de 13 noviembre, del Tribunal Constitucional ); lo cual ' equivale a mantener que el cambio es legítimo cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas que excluyan todo significado de resolución ad personam ' ( ss. 161/2008, de 2 diciembre y 205/2013, de 5 diciembre, del Tribunal Constitucional). Y la resolución aquí adoptada, y asimismo recogida en otras de esta misma fecha dictadas por el Pleno de la Sala en recursos de idéntico o similar objeto, cumple, a juicio de este Tribunal, las citadas exigencias constitucionales de racionalidad, motivación objetiva y vocación de permanencia, así como la de audiencia bilateral sobre la competencia en cuestión.

Al valorar la apreciación de su incompetencia funcional y la correspondencia de su conocimiento al Tribunal Supremo, esta Sala no ha dejado de considerar el posible perjuicio que una y otra pudieran originar a quienes, como los recurrentes, confiados en el precedente competencial a que se ha hecho mención, formalizaron sus recursos de casación en función de un interés casacional foral ( art. 477, último párrafo, LEC ) y una fundamentación civil foral impropios de un recurso de casación general ante el Tribunal Supremo, si no tuvieran la posibilidad de replantear sus recursos en contemplación a esta competencia y a la normativa procesal y civil propia de la casación general ante el mismo. Esta Sala, a reserva de mejor criterio del Tribunal Supremo al que se remiten los autos, cree no obstante que el eventual derecho al recurso de la parte que lo interpuso podría quedar adecuadamente 'tutelado' ( art. 24.1 Constitución Española ) con la atribución del plazo suplementario que para la ' correcta interposición ' del recurso previene el artículo 62.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; considerando que la declaración de incompetencia de este Tribunal Superior de Justicia no alcanza carácter definitivo sino con la resolución del Tribunal Supremo que afirme y declare su propia competencia funcional.

SEPTIMO .- Conclusión: la incompetencia de este Tribunal Superior de Justicia para el conocimiento del recurso .

Por lo razonado en los precedentes fundamentos de derecho, procede declarar la incompetencia funcional de este Tribunal Superior de Justicia para conocer del recurso de casación y extraordinario por infracción procesal interpuesto, por corresponder su conocimiento al Tribunal Supremo.

Siendo, según lo prevenido en el artículo 484.1 de la Ley procesal civil el examen de la competencia funcional previo al pronunciamiento sobre la admisibilidad del recurso, la presente declaración de incompetencia deja necesariamente imprejuzgada aquélla.

Fallo

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala HA RESUELTO 1º.- Declarar la incompetenciade este Tribunal Superior de Justicia de Navarra para conocer del recurso de casación y extraordinario por infracción procesal interpuesto por el Procurador don Jaime Goñi Alegre, en nombre y representación de los demandantes doña Verónica y don Cecilio , contra la sentencia dictada en grado de apelación el 12 de mayo de 2014 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en autos de juicio ordinario número 1345/2012 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Pamplona, por corresponder su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo .

2º.-Ordenar laremisión de las actuaciones , junto con testimonio del rollo de casación y de la presente resolución, a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes para que comparezcan ante ella en el plazo de DIEZ DIAS, personándose en forma.

3º.- Notificar esta resolución a las partes y comunicarla a la Sección de la Audiencia de procedencia para su conocimiento y constancia del destino de las actuaciones.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, de que yo, la Secretaria de Sala, doy fe.